楊琳

一、案情介紹

2014年3月11日，廣東省教育廳發(fā)文成立了“2014全國(guó)職業(yè)院校技能大賽”高職組廣東省選拔賽組織委員會(huì)，明確將涉案“工程造價(jià)基本技能”納入賽項(xiàng)。2014年4月1日，廣東選拔賽工程造價(jià)基本技能賽項(xiàng)組委會(huì)發(fā)文明確了本次大賽是由廣東省教育廳主辦，廣州城建職業(yè)學(xué)院承辦，廣聯(lián)達(dá)公司協(xié)辦，并且明確要求在省賽中獨(dú)家使用第三人即廣聯(lián)達(dá)軟件公司的軟件。此外，經(jīng)報(bào)送省教育廳審核通過(guò)后于2014年4月8日發(fā)布的《技術(shù)規(guī)范》以及《競(jìng)賽規(guī)程》也明確要求在省賽中對(duì)涉案賽項(xiàng)獨(dú)家使用第三人廣聯(lián)達(dá)公司的軟件。經(jīng)過(guò)一審及二審程序，教育廳“獨(dú)家指定”比賽軟件，被廣東省高院認(rèn)定為“濫用行政權(quán)力，產(chǎn)生了排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的效果”，因而被判敗訴。

二、本案中對(duì)行政訴訟受案范圍的界定

一審中，原審法院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定，廣東省選拔賽工程造價(jià)基本技能賽項(xiàng)組委會(huì)制定了賽項(xiàng)技術(shù)規(guī)范和競(jìng)賽規(guī)程，涉案的工程造價(jià)基本技能賽項(xiàng)系由被告廣東省教育廳主辦，且上述賽項(xiàng)技術(shù)規(guī)范和競(jìng)賽規(guī)程在經(jīng)被告審核通過(guò)后才予以公布，所以廣東省教育廳指定獨(dú)家使用由廣聯(lián)達(dá)公司免費(fèi)提供的相關(guān)軟件行為屬于上述司法解釋規(guī)定的行政訴訟受案范圍。

二審中，上訴法院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第一條及第十三條規(guī)定，以及粵發(fā)（2009）8號(hào)《廣東省人民政府關(guān)于印發(fā)〈廣東省人民政府機(jī)構(gòu)改革方案〉的通知》規(guī)定，廣東省教育廳具有對(duì)職業(yè)技術(shù)院校舉辦賽事活動(dòng)進(jìn)行管理的職責(zé)。因此，在涉案的工程造價(jià)基本技能賽項(xiàng)中指定獨(dú)家使用由廣聯(lián)達(dá)公司免費(fèi)提供相關(guān)軟件的行為系廣東省教育廳行使行政職權(quán)的行政行為。斯維爾公司以廣東省教育廳上述指定使用行為侵犯其公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)提起的訴訟，屬于上述司法解釋規(guī)定的行政訴訟受案范圍。

筆者認(rèn)為，根據(jù)新版的《行政訴訟法》第2條規(guī)定以及在2018年頒布的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>的解釋》中第一條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，并列舉了十條不屬于人民法院行政訴訟受案范圍的行為。相比，在本案審理時(shí)，關(guān)于行政訴訟的受案范圍適用的是2000年施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定。并且，舊版《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第二條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”

對(duì)比相關(guān)的法條，在行政訴訟案件中，受案范圍是進(jìn)入行政訴訟的門(mén)檻。我國(guó)的行政訴訟受案范圍也從1989年“7個(gè)肯定列舉+4個(gè)否定列舉+1個(gè)概括規(guī)定”的高門(mén)檻變?yōu)?015年的“11個(gè)肯定列舉+4個(gè)否定列舉+1個(gè)概括規(guī)定”的低門(mén)檻，從要求只有具體行政行為為可訴行為修改為行政行為為可訴行為?！熬唧w”一詞的改變，對(duì)于“行政行為”的定義有比較深遠(yuǎn)的影響。而對(duì)于何為“行政行為”在受案范圍的定性中具有比較重要的作用。近年來(lái)我國(guó)大陸學(xué)術(shù)界一直存在著摒棄狹義行政行為，采用有足夠涵蓋性的廣義行政行為的聲音和要求，主張凡“行政主體為實(shí)現(xiàn)行政目的或基于公共行政的需要，所實(shí)施的一切行為或采取的一切措施、手段或方法”皆為行政行為。 法律上對(duì)行政行為采用了廣義界定，即涵蓋了作為行為與不作為行為、法律行為與事實(shí)行為、單方行為與雙方行為。因而，學(xué)理上所稱的“事實(shí)行為”和行政機(jī)關(guān)簽訂、履行、變更、解除行政合同的行為都可歸入，行政行為具有較大的包容性和解釋空間。

在本案中，原審被告廣東省教育廳是“具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織”，符合行政主體資格。涉案的工程造價(jià)基本技能賽項(xiàng)系由原審被告廣東省教育廳主辦，且省選拔賽工程造價(jià)基本技能賽項(xiàng)組委會(huì)制定的賽項(xiàng)技術(shù)規(guī)范和競(jìng)賽規(guī)程，也是經(jīng)過(guò)廣東省教育廳審核后才予以公布的。因此，廣東省教育廳作為行政主體，其指定獨(dú)家使用由廣聯(lián)達(dá)公司免費(fèi)提供的相關(guān)軟件行為屬于基于涉案的工程造價(jià)基本技能賽的需要，所實(shí)施的作為行為。也可能可以理解為是廣聯(lián)達(dá)公司與廣東省教育廳獨(dú)家簽訂的行政合同，能夠歸入“行政行為”的范疇，廣東省教育廳指定在涉案的賽項(xiàng)中獨(dú)家使用第三人相關(guān)軟件，可能會(huì)侵害到原審原告的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)，滿足“侵犯其合法權(quán)益”，屬于上述法條解釋規(guī)定的行政訴訟法受案范圍。基于法條分析，筆者認(rèn)為，廣東省教育廳指定獨(dú)家使用由廣聯(lián)達(dá)公司免費(fèi)提供的相關(guān)軟件行為屬于行政訴訟受案范圍。

三、行政壟斷的危害

《中華人民共和國(guó)反壟斷法》中第五章明確禁止實(shí)踐中較為典型的濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，其中就包括了行政壟斷行為。行政壟斷行為主要是指各級(jí)各類行政主體濫用行政職權(quán)，排斥、限制、禁止正當(dāng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的行為。主要有地方壟斷、部門(mén)壟斷和其他利用行政權(quán)力實(shí)施的壟斷。在一黨執(zhí)政的環(huán)境下，包括經(jīng)濟(jì)壟斷在內(nèi)的其他壟斷，無(wú)一不和行政壟斷有著千絲萬(wàn)縷的、直接或間接的關(guān)聯(lián)。因此，行政壟斷的危害有著牽一發(fā)而動(dòng)全身的后果。

“無(wú)論在過(guò)去、現(xiàn)在還是將來(lái)，政府限制競(jìng)爭(zhēng)的行為都是對(duì)競(jìng)爭(zhēng)危害最甚的行為?！?因此，無(wú)論對(duì)社會(huì)、市場(chǎng)還是消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，行政壟斷都會(huì)造成巨大危害。

行政壟斷行為破壞良性有序的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。良性有序的市場(chǎng)秩序有利于保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。而行政壟斷行為利用行政權(quán)力這一相對(duì)強(qiáng)制的手段來(lái)決定經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的運(yùn)行，抑制了正常的市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)，違背了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的統(tǒng)一性與開(kāi)放性的要求。舉例來(lái)說(shuō)，就我國(guó)煙草專賣(mài)制度現(xiàn)狀來(lái)看，在地方利益及現(xiàn)行財(cái)稅體制的驅(qū)動(dòng)下，地方政府為了自身的財(cái)政收入，借助省級(jí)煙草專賣(mài)局對(duì)本地?zé)煵蒌N售的壟斷權(quán)，紛紛建立自身的煙卷生產(chǎn)企業(yè)，而新建的煙卷生產(chǎn)企業(yè)的產(chǎn)品無(wú)論消費(fèi)者是否需要，都會(huì)在當(dāng)?shù)貎?yōu)先銷售，這容易導(dǎo)致優(yōu)質(zhì)的傳統(tǒng)煙卷生產(chǎn)大企業(yè)逐漸被擠出各省的市場(chǎng)。原本良性競(jìng)爭(zhēng)，依賴產(chǎn)品的 優(yōu)質(zhì)、服務(wù)的優(yōu)良而有競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的企業(yè)在這類行政壟斷中受創(chuàng)嚴(yán)重，優(yōu)勝劣汰的傳統(tǒng)理論不再有效，市場(chǎng)中的產(chǎn)品質(zhì)量無(wú)法得到有效保證，最終不利于維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益，不利于促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

行政壟斷行為阻礙市場(chǎng)機(jī)制作用的正常發(fā)揮。通過(guò)地區(qū)性市場(chǎng)之間的交流，各地各區(qū)域市場(chǎng)資源的流通，能夠促進(jìn)市場(chǎng)機(jī)制正常發(fā)揮作用。各地各區(qū)域的交流互通越加緊密，宏觀上有利于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和區(qū)域經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，亦有利于企業(yè)本身的發(fā)展。但由于行政壟斷的存在，會(huì)給區(qū)域間正常的經(jīng)濟(jì)交流構(gòu)筑阻礙的高墻，不利于企業(yè)之間的溝通。有可能存在的市場(chǎng)主體差別待遇還會(huì)阻礙企業(yè)的公平競(jìng)爭(zhēng)，使誠(chéng)實(shí)守信的經(jīng)營(yíng)者成為受害者。例如，會(huì)以打假為由，對(duì)外地商品實(shí)行超標(biāo)準(zhǔn)的報(bào)驗(yàn)和檢驗(yàn)制度；在行政區(qū)劃邊界設(shè)卡或收費(fèi)站，對(duì)外地產(chǎn)品進(jìn)行不正當(dāng)?shù)臋z查或收費(fèi)，這些，不利于自由、公平和有效競(jìng)爭(zhēng)的良好市場(chǎng)秩序的產(chǎn)生，也易于阻礙市場(chǎng)機(jī)制作用的正常發(fā)揮。

行政壟斷行為造成社會(huì)資源的浪費(fèi)，侵害消費(fèi)者利益。行政壟斷行為通過(guò)強(qiáng)行配置社會(huì)資源，為部分生產(chǎn)力低下、生產(chǎn)效率差的企業(yè)提供政策支持，強(qiáng)行使這些企業(yè)在市場(chǎng)上占有一席之地。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，當(dāng)?shù)卣畷?huì)通過(guò)行政權(quán)力強(qiáng)行為當(dāng)?shù)氐纳a(chǎn)力低下，技術(shù)落后的企業(yè)提供環(huán)境支持，人為制造競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，讓這些企業(yè)很容易地在當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)獲得較多的銷售席位。但其實(shí)，與那些真正有競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的企業(yè)相比，這些地方強(qiáng)行扶持的企業(yè)并沒(méi)有任何優(yōu)勢(shì)，有些還以高價(jià)占領(lǐng)市場(chǎng)，對(duì)于消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，他們只能夠勉強(qiáng)接受，或是通過(guò)其他途徑獲得優(yōu)質(zhì)企業(yè)的產(chǎn)品。他們能夠公平選擇自己需要的商品以及服務(wù)的權(quán)利受到了侵害。最后的結(jié)果，很有可能是花費(fèi)了較多的社會(huì)資源，卻得不到任何報(bào)酬。

行政壟斷行為滋生腐敗、導(dǎo)致兩極分化?！靶姓艛嘁咽钱?dāng)前中國(guó)最嚴(yán)重的腐敗形式，所造成的經(jīng)濟(jì)損失已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)政府官員貪污所造成的經(jīng)濟(jì)損失。” 行政壟斷為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為提供庇護(hù)的“保護(hù)傘”，當(dāng)然其中免不了通過(guò)“權(quán)錢(qián)交易”維護(hù)行政壟斷主體的經(jīng)濟(jì)政治利益。這種壟斷易于滋生官商勾結(jié)、權(quán)錢(qián)交易等腐敗現(xiàn)象，破壞良好的社會(huì)風(fēng)氣。再者，在產(chǎn)生行政人員腐敗問(wèn)題的同時(shí)，也會(huì)導(dǎo)致兩極分化。依賴于其行政壟斷的地位，行政壟斷行業(yè)的人員獲得較高的工資，由于高工資的獲得并非依賴高效率、高質(zhì)量，這會(huì)加大社會(huì)不公平現(xiàn)象，導(dǎo)致兩極分化。

四、對(duì)行政壟斷的有效規(guī)制

完善相關(guān)法律制度，強(qiáng)化相關(guān)監(jiān)督體系。完善包括《中華人民共和國(guó)反壟斷法》在內(nèi)的有關(guān)法律法規(guī)，明確權(quán)利濫用的內(nèi)涵與范圍，確保把權(quán)利關(guān)進(jìn)籠子里。我國(guó)現(xiàn)行的有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，已經(jīng)有了相關(guān)的法律支持，但是存在明顯的局限性。例如，在規(guī)制行政壟斷行為上，割裂了行政法和反壟斷法在規(guī)制行政壟斷上的密切聯(lián)系，忽略了程序控制與實(shí)體審查的功能互補(bǔ)性，以至于一方面主張以法律規(guī)制行政壟斷，另一方面又以同位法甚至低位法去抵消對(duì)行政壟斷的規(guī)制，這對(duì)法律法規(guī)的實(shí)行是很大的一個(gè)挑戰(zhàn)，容易產(chǎn)生適用法律的矛盾與誤區(qū)。因此，在完善立法對(duì)行政壟斷進(jìn)行規(guī)制時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮以行政法對(duì)行政壟斷進(jìn)行程序上的控制，以反壟斷法對(duì)行政壟斷行為的合法性進(jìn)行實(shí)體審查。

在強(qiáng)化監(jiān)督方面，一方面是需要加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督?？梢钥紤]設(shè)置專職監(jiān)督崗位，也可以由監(jiān)察部門(mén)負(fù)責(zé)監(jiān)督，明確行政壟斷行為的法律處罰規(guī)范等，以權(quán)利監(jiān)督權(quán)力；另一方面，加強(qiáng)大眾監(jiān)督。利用現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，促進(jìn)正當(dāng)?shù)妮浾摫O(jiān)督與網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督。規(guī)范監(jiān)督程序，設(shè)置專門(mén)的監(jiān)督途徑，讓大眾易于發(fā)表監(jiān)督意見(jiàn)。

改變政府雙重職能，有效約束政府的公權(quán)力。我國(guó)政府現(xiàn)在擁有公共職能與謀利職能的雙重職能，在公司企業(yè)問(wèn)題上，既能夠?qū)ιa(chǎn)資格、投資經(jīng)營(yíng)活動(dòng)許可、審查與審批，又需要對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督。并且，行政壟斷的違法成本過(guò)低，對(duì)于行政壟斷的處罰遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，不能夠約束政府的公權(quán)力。因此，第一，需要最大程度削減公權(quán)力，尤其是最大限度減少對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、一般投資項(xiàng)目和資質(zhì)資格等的許可、審批，切實(shí)防止審批事項(xiàng)邊減邊增、明減暗增等現(xiàn)象。同時(shí)，下放部分權(quán)力給行會(huì)、企業(yè)，加快企業(yè)工商登記等制度改革，大力發(fā)展中小微企業(yè)和服務(wù)業(yè)。第二，在法律法規(guī)及其他實(shí)施細(xì)則中，規(guī)范具體的行政壟斷處罰細(xì)則，提高行政壟斷的違法成本。

加快政府改革，實(shí)現(xiàn)政企分離、簡(jiǎn)政放權(quán)。規(guī)范政府行政行為與監(jiān)管體制?，F(xiàn)在的政府監(jiān)管體制主要是計(jì)劃管理體制與市場(chǎng)管理體制的混合物。在行業(yè)監(jiān)管和企業(yè)的經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域上，政府與企業(yè)已經(jīng)大致做到了分開(kāi)。但是，從高層領(lǐng)域來(lái)看，政企并沒(méi)有做到分離。例如，許多上市公司，尤其是國(guó)企最大的股東是國(guó)務(wù)院，也有高層是政府直接派領(lǐng)導(dǎo)的情況存在。因此，應(yīng)當(dāng)逐步實(shí)現(xiàn)政企分離，取消國(guó)有企業(yè)的行政級(jí)別，取消企業(yè)中員工或者職員的公務(wù)員待遇。另外，加快政府機(jī)關(guān)部門(mén)職能轉(zhuǎn)變，行業(yè)主管部門(mén)應(yīng)轉(zhuǎn)型成為公正、公平的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，避免與監(jiān)管機(jī)構(gòu)所管制的壟斷企業(yè)形成公開(kāi)的利益共同體。政企分離、簡(jiǎn)政放權(quán)才可營(yíng)造公平、公正的市場(chǎng)環(huán)境。

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（作者單位：江西財(cái)經(jīng)大學(xué)）