熊波

[摘要]構(gòu)成要件并行類型化是指對(duì)不同構(gòu)成要件采取類型化的設(shè)置方法，使之并列、同時(shí)地存在于刑法規(guī)范之中。在信息網(wǎng)絡(luò)刑法規(guī)范中，危害結(jié)果等其他構(gòu)成要件并非刑法類型化的核心要素，行為構(gòu)成要件的籠統(tǒng)性、抽象化界定亦并非是刑法類型化的表現(xiàn)形式。刑法類型化單一亦或是并行模式抉擇，應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪行為的具體特質(zhì)進(jìn)行。不同于傳統(tǒng)犯罪行為，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為包含的不可直觀性和純粹技術(shù)性，是并行類型化模式提倡的主要原因?！耙苑缸镄袨闉楹诵臉?gòu)成要件，輔之以其他構(gòu)成要件”，在于強(qiáng)化行為要件類型化對(duì)其他要件類型化的具體指導(dǎo)。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)成要件并行類型化應(yīng)當(dāng)全面遵循“定質(zhì)化—類型化—兜底化”基礎(chǔ)規(guī)律，且三種路徑實(shí)現(xiàn)的具體方法應(yīng)當(dāng)以限制處罰的擴(kuò)張化、體現(xiàn)刑法的技術(shù)規(guī)制性為最終目標(biāo)。

[關(guān) 鍵 詞]信息網(wǎng)絡(luò)犯罪 ?犯罪行為 ?構(gòu)成要件 ?并行類型化

[中圖分類號(hào)]D924.3 ? ?[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A ? ?[文章編號(hào)]1008-7672（2019）03-0072-11

當(dāng)前，刑事立法規(guī)范和司法解釋對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”“后果嚴(yán)重”等危害結(jié)果的認(rèn)定，傾注過多的刑法類型化思維，以此形成了較為統(tǒng)一的單一類型化模式。而對(duì)于摻雜著技術(shù)手段、工具運(yùn)作原理的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，刑法規(guī)范卻對(duì)其具備的高度抽象化、隱性化和技術(shù)性的問題較為忽視。如果單獨(dú)依靠危害結(jié)果等單一構(gòu)成要件的刑法類型化思想，法律制定的技術(shù)效果、規(guī)制效果便事與愿違，無法形成符合國民認(rèn)同感、認(rèn)知水平的刑法類型化之方法和模式。針對(duì)21世紀(jì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的高度抽象化法益侵害，給刑法適用帶來的風(fēng)險(xiǎn)和挑戰(zhàn)，①2018年7月5日，最高人民法院在印發(fā)的《2018年司法解釋立項(xiàng)計(jì)劃》中，將關(guān)于審理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)、拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋，提上了司法解釋制定的重點(diǎn)議程。②但是，在積極刑法觀和預(yù)防性刑法觀的前置化倡導(dǎo)下，如若不對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為這一核心構(gòu)成要件予以類型化，那么在具體司法實(shí)踐中，技術(shù)抽象行為囊括對(duì)象將毫無邊界可言。

因此，本文將以信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為類型化缺失為視角，揭示當(dāng)下信息網(wǎng)絡(luò)刑法單一化類型思維的困境和危害，提倡塑造“以犯罪行為為核心構(gòu)成要件，輔之與其他構(gòu)成要件”的并行類型化模式。唯有如此，方可指引后續(xù)信息網(wǎng)絡(luò)刑事立法、司法規(guī)范類型化思維重點(diǎn)關(guān)注行為構(gòu)成要件的概念和范圍，提綱挈領(lǐng)，準(zhǔn)確把握個(gè)罪犯罪行為的特質(zhì)性，以期促成刑法類型化的科學(xué)、高效形塑，便宜指導(dǎo)司法實(shí)踐的具體展開。

一、 基本前提：信息網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)成要件并行類型化的環(huán)境考察

在信息網(wǎng)絡(luò)刑事立法方法、司法實(shí)踐的初步發(fā)展階段，并行構(gòu)成要件類型化思維的塑造，首先需要探尋信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的基本特質(zhì)，并化解傳統(tǒng)犯罪行為認(rèn)定思維在立法和司法層面的既有桎梏及其對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)成要件的影響。

（一） 信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為要件的特質(zhì)性：不可直觀性和純粹技術(shù)性

刑法類型化的形成與展開總是離不開構(gòu)成要件具體環(huán)境的考察。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的操作環(huán)境具有虛擬性，這是由網(wǎng)絡(luò)空間的電子數(shù)據(jù)傳輸系統(tǒng)的運(yùn)作原理所決定的?！熬W(wǎng)絡(luò)空間是兩個(gè)調(diào)制解調(diào)器之間的空間，這種電子領(lǐng)域沒有任何物理區(qū)域或邊界”，③由此，隨之而來的便是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為要件的特殊屬性：不可直觀性、純粹技術(shù)性。不可直觀性并非代表行為操作的不可視性，而是在于行為反映在網(wǎng)絡(luò)空間中的不可感知性、不可直觀性;純粹技術(shù)性是對(duì)犯罪行為運(yùn)作環(huán)境和操作原理的本質(zhì)性總結(jié)。在兩種特質(zhì)的結(jié)合效應(yīng)下，雖然點(diǎn)擊鼠標(biāo)、編輯文字行為本身是可見的，但點(diǎn)擊、編輯行為并非是刑法所評(píng)價(jià)的、規(guī)制的直接犯罪對(duì)象。因而，刑事類型化并不是需要評(píng)價(jià)點(diǎn)擊、編輯、發(fā)送、儲(chǔ)存等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的表面行為，而是將網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)在的破壞、干擾、侵入等行為，抽象為網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)性危害行為。

但是，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)的物理環(huán)境下，故意殺人、放火、傷害、搶劫等傳統(tǒng)罪名的表面行為卻可以是刑事法直接的評(píng)價(jià)對(duì)象，這是因?yàn)槠胀癖娊Y(jié)合行為本身的舉動(dòng)，肉眼便可以直接識(shí)別、判斷出該行為是否具備現(xiàn)實(shí)的法益侵害性。因此，對(duì)上述行為種類，刑事立法并不需要將犯罪行為類型化思維體現(xiàn)在立法文本、司法解釋之中。譬如，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第236條就直接將故意殺人罪的罪狀表述為“故意殺人的，處……”;同樣，《德國刑法典》第211條對(duì)謀殺罪的規(guī)定直接表述為“謀殺者，處……”。但由于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，并非是國民可以直接依憑體感和認(rèn)知而感受得到的，其天然所具備的不可直觀性和純粹技術(shù)性，正是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為之所以強(qiáng)調(diào)需要與危害結(jié)果、犯罪對(duì)象等構(gòu)成要件同等、并行類型化的本質(zhì)原因。

（二） 危害結(jié)果等其他構(gòu)成要件并非刑法類型化的核心要素

無論是在刑事立法的文本規(guī)范層面，還是刑事司法解釋的法律解釋層面，我們均可直觀地察覺出“情節(jié)嚴(yán)重”“后果嚴(yán)重”等危害結(jié)果型構(gòu)成要件的單一類型化的現(xiàn)象尤為突出，以此形成了犯罪情節(jié)、后果類型化唯我獨(dú)大的核心地位。當(dāng)然，筆者也并非認(rèn)同將犯罪行為作為違法類型判斷的唯一要素，但是，至少在信息網(wǎng)絡(luò)、人工智能等科技犯罪領(lǐng)域中，不可直觀性、技術(shù)虛擬性的犯罪行為不同于可具體感知的傳統(tǒng)犯罪行為，其理應(yīng)被視為一種核心要素予以對(duì)待，而并非是犯罪情節(jié)、犯罪對(duì)象、犯罪主體?！胺缸锸切袨?，沒有行為就沒有犯罪”，是婦孺皆知的基本生活常識(shí)，更何況是在刑法類型化的表達(dá)過程中，亦應(yīng)是如此。行為概念具備界限功能、結(jié)合要素功能、以及性質(zhì)分類功能，張明楷認(rèn)為“刑法規(guī)定的具體犯罪類型，都以行為為其構(gòu)成要件要素，行為不同，構(gòu)成要件亦異”，①這足以表達(dá)犯罪行為在整體構(gòu)成要件類型中的核心地位。再加之前述信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的特質(zhì)性，如不對(duì)抽象化、專業(yè)化的犯罪技術(shù)行為加以精確的類型化表達(dá)，便本末倒置，以司法解釋中的情節(jié)、后果的司法類型化，來倒推刑事立法對(duì)犯罪行為的理解，這本身也有違立法規(guī)范對(duì)司法解釋的指導(dǎo)效力。

根據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的《檢察機(jī)關(guān)依法懲治計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪情況》來看，2017-2018年上半年，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)案的形勢和典型特征呈現(xiàn)出犯罪形式日趨隱蔽、犯罪手段日趨多樣且多變的趨勢。②網(wǎng)絡(luò)信息傳播手段的覆蓋面廣、速度快，是導(dǎo)致信息網(wǎng)絡(luò)犯罪性質(zhì)惡劣，危害后果顯著的主要原因。③據(jù)此可知，犯罪行為的多樣且多變、傳播速度快等特性，是促使危害結(jié)果或是法益侵害程度評(píng)價(jià)的決定性要素。因而，采取以犯罪行為類型化為核心指引的危害結(jié)果等要件類型化的量化差異，不僅能夠融通刑法類型化中其他構(gòu)成要件具體認(rèn)定的高度配合，亦可契合信息網(wǎng)絡(luò)犯罪懲治的現(xiàn)實(shí)化背景。而計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪以及《刑修九》新增的幾類純正網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法規(guī)范或是司法解釋，較為忽視這一刑法類型化具體規(guī)律，單獨(dú)對(duì)危害結(jié)果、犯罪對(duì)象等其他構(gòu)成要件，灌輸過于細(xì)致的類型化思維，是否就符合立法類型化方法，值得一番考究。

（三） 行為要件的籠統(tǒng)性、抽象化界定并非刑法類型化的表現(xiàn)形式

缺乏信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為類型化，僅對(duì)行為要件采取技術(shù)事實(shí)性的籠統(tǒng)描述，大幅度依靠危害結(jié)果、犯罪對(duì)象、犯罪主體等單一立法、司法類型化思維;亦或是雖采取類型表達(dá)，但卻均是有異于記述的構(gòu)成要件要素，又或是較規(guī)范性構(gòu)成要件要素更為抽象的類型構(gòu)造。在某種程度上，這無疑是對(duì)核心構(gòu)成要件采用了一種變相的開放性體系。而在筆者看來，或者說這根本就不可稱之為一種刑法類型化表現(xiàn)。一方面，技術(shù)治理和法律治理邏輯在技術(shù)歸化和價(jià)值本位層面上，存在較大的差異性，致使當(dāng)前刑事立法、司法實(shí)踐中出現(xiàn)技術(shù)性背離;但另一方面，技術(shù)超越的信息權(quán)利壟斷，致使刑法類型化治理又不得不將技術(shù)危害行為考慮進(jìn)去，從而挖掘并創(chuàng)制技術(shù)治理與法理治理兩者的巨大互補(bǔ)性。④因此，在刑法規(guī)范的表達(dá)方法上，行為要件類型化的明確界定與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的抽象技術(shù)化特質(zhì)并不沖突。但目前采用的刑法類型化方法，卻存在欠缺。

其一，行為構(gòu)成要件的籠統(tǒng)化界定僅是一種技術(shù)性的事實(shí)表達(dá)，阻塞刑法類型化的歸納路徑。值得注意的是，技術(shù)性的事實(shí)表達(dá)不同于生活性的事實(shí)表達(dá)，前者旨在強(qiáng)化信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的技術(shù)歸化特性，而后者意在表明日常生活行為的直觀化反映。忽視技術(shù)性事實(shí)規(guī)范與直觀性、一般性的生活事實(shí)規(guī)范之間的巨大差異，將會(huì)在很大程度上，把信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的直描，理解為一種犯罪行為類型化的做法，進(jìn)而駁斥本文所提倡的構(gòu)成要件并行類型化模式。

其二，行為構(gòu)成要件刑法類型化的抽象界定，欠缺規(guī)范表達(dá)的直觀機(jī)能。如果說“在許多構(gòu)成要件那里，法律不可能直觀明確地呈現(xiàn)它們的適用范圍”，⑤那么信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的類型化便是諸多情況中的例外。筆者認(rèn)為，雖然采取類型化的表達(dá)思維，但各類型卻仍又過于抽象，其亦并非是一種刑法類型化的表現(xiàn)。譬如，在非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中，不加以類型化明確“利用”所包括的“設(shè)立、發(fā)布”兩種類型的手段內(nèi)涵和差別，那么依照《刑法》第287條的第2款、第3款來否定其預(yù)備行為正犯化的立法模式，從而確立其犯罪行為的“預(yù)備行為正犯化+純粹的實(shí)行行為”二元形態(tài)，來指導(dǎo)具體個(gè)罪兜底性條款的司法適用則無可厚非，也符合規(guī)范教義的實(shí)質(zhì)解讀。①又或是將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪僅理解為幫助犯的量刑規(guī)則，②亦是存在一定的道理。

二、 單一類型化思維：籠統(tǒng)性界定與抽象化類型表達(dá)的行為癥結(jié)

目前，無論是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的籠統(tǒng)性界定還是抽象化類型表達(dá)，均可歸為單一化類型思維，其本身也源自于開放性構(gòu)成要件體系。而“在開放性構(gòu)成要件中，構(gòu)成要件要素殘缺，其實(shí)質(zhì)就是一種類型要素殘缺”。③如果采取盡可能寬泛的行為類型，去預(yù)判行為涉及的范圍（行為是否可以對(duì)外不斷擴(kuò)散）、行為本身的危害、行為是否可以撤回（對(duì)危害結(jié)果的影響）等諸多復(fù)雜現(xiàn)象，那么信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法實(shí)踐中的行為操作便會(huì)疑竇叢生。對(duì)此，本文擇取典型性的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的籠統(tǒng)性界定、抽象化類型表達(dá)現(xiàn)象，探討其中的具體問題。

（一） 傳播行為：播放是否包括不儲(chǔ)存而緩存的行為？

傳播行為作為典型的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為類型，其較多存在于非純正信息網(wǎng)絡(luò)犯罪體系之中。諸如，利用互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的涉眾性，將虛假信息予以公開化傳送、播放的行為，涉嫌編造、故意傳播虛假信息罪;利用大V效應(yīng)，肆意發(fā)表不正當(dāng)言論，導(dǎo)致民憤而造成公眾場所秩序嚴(yán)重混亂的，可構(gòu)成尋釁滋事罪;再如，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端傳播淫穢電子信息的，可以按照《刑法》第364條的傳播淫穢物品罪定罪處罰等。由此可見，“傳播行為”在信息網(wǎng)絡(luò)刑法體系中就是以籠統(tǒng)性界定的方式作為存在類型。然而，此種界定方式讓人不由自主地滋生出一種想法：互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的播放行為是否存在特定的形式要求，是否包括不儲(chǔ)存而緩存的行為？而這一想法在“快播案”中體現(xiàn)得淋漓盡致。

快播公司是借助網(wǎng)絡(luò)QSI資源發(fā)布工具和快播用戶端軟件（播放器），在快播管理的調(diào)度服務(wù)器、存儲(chǔ)服務(wù)器、QSI軟件、快播播放器以及網(wǎng)站站長、用戶之間形成的，可以實(shí)現(xiàn)發(fā)布、搜索、下載、存儲(chǔ)和觀看功能的一種綜合性網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)。對(duì)此，快播案辯護(hù)人認(rèn)為“在‘傳播行為認(rèn)定方面，快播公司提供的是技術(shù)服務(wù)，沒有傳播、發(fā)布、搜索淫穢視頻行為，也不存在幫助行為;快播技術(shù)不是專門發(fā)布淫穢視頻的工具，而是提供緩存服務(wù)以提高網(wǎng)絡(luò)傳輸效率，為用戶提供P2P視頻點(diǎn)播技術(shù)服務(wù)”。④而問題在于：在傳播互聯(lián)網(wǎng)資源、訊息之時(shí)，僅單獨(dú)依據(jù)“傳播”這一籠統(tǒng)化的類型表達(dá)，是否就意味著播放包括不儲(chǔ)存而緩存的行為？一言以蔽之，僅“播放”而不“傳送”的行為就不是傳播行為？對(duì)此，論者指出：“快播軟件具有一個(gè)特性，即在觀看視頻時(shí)同時(shí)對(duì)該視頻自動(dòng)進(jìn)行緩存，也就是說，視頻觀看與視頻儲(chǔ)存是同步進(jìn)行的，這是為了保證視頻在觀看時(shí)不至于‘卡頓，這也是行業(yè)的通用做法?！雹輷?jù)此認(rèn)為快播公司并不符合傳播淫穢物品牟利罪的“傳播”行為。

其實(shí)，早在2010年2月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題解釋》第5條中就明確規(guī)定：“網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布的，以傳播淫穢物品罪定罪處罰?！憋@然，僅通過該司法解釋的“以……定罪處罰”等文義表述，我們無法得出：允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布的淫穢電子信息的行為就是傳播行為的一種刑法類型化表現(xiàn)。筆者認(rèn)為，其實(shí)這更偏向于一種法律擬制化的類型表達(dá)，而并非是通過“傳播行為”的刑法類型化所理應(yīng)得出的本質(zhì)涵義。諸如，《刑法》第268條“依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”的轉(zhuǎn)化型搶劫，就是一種典型的法律擬制表現(xiàn)，而并非表明盜竊、詐騙、搶奪行為本身就是搶劫的行為類型。因此，在傳播行為技術(shù)性類型缺失的情況下，我們無從得知，播放是否就不包括不儲(chǔ)存而緩存的行為。

（二） 侵入行為：侵入是否包括平和的發(fā)送等進(jìn)入行為？

“侵入行為”作為非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪的典型行為類型，其同樣采取的是籠統(tǒng)性界定的表現(xiàn)方式。在2011年8月1日“兩高”頒布的《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》之中，“侵入行為”通常也是采用更為“直抒胸臆”的方式，將其直接運(yùn)用于危害后果、犯罪對(duì)象和犯罪工具等刑法類型化的認(rèn)定方式中。與此同時(shí)，犯罪行為這一核心構(gòu)成要件的刑法類型化缺失的問題也逐漸暴露出來：“侵入行為”盡管可以采取公開或者秘密的方式進(jìn)入，但是否意味著必須通過突破性、暴力性的方式進(jìn)入？對(duì)此，立法者也并未采取明確化的否定抑或肯定態(tài)度，僅認(rèn)為“侵入是指未經(jīng)授權(quán)或者他人同意，通過技術(shù)手段進(jìn)入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”。①

在“侵入行為”的和平性方式與否的具體認(rèn)定方面，學(xué)界存在著暴力侵入說、和平侵入肯定說與條件說三種。②信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的“侵入行為”并非如同立法者所預(yù)想的那樣，僅此采用籠統(tǒng)化界定的表現(xiàn)類型，即可予以規(guī)范、清晰地展現(xiàn)出犯罪行為的本質(zhì)屬性。而在現(xiàn)有司法裁判中，諸多案例在侵入行為類型化缺失的情況下，認(rèn)為必須依靠復(fù)雜的技術(shù)性手段破壞程序軟件等方式，來認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)網(wǎng)站的侵入行為;③僅少數(shù)認(rèn)為可采取侵入行為包括平和的進(jìn)入方式，非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。④但實(shí)際情況是，通過電子信息附加的技術(shù)方法，我們亦可得知：侵入應(yīng)當(dāng)包括暴力性的突破方式、平和化的發(fā)送等進(jìn)入方式。因?yàn)椤安《拘畔⒏郊拥皆獢?shù)據(jù)之類的文件，在技術(shù)上并不是獨(dú)立的，其也可以作為單獨(dú)的數(shù)據(jù)對(duì)象在文件中予以存在”。⑤實(shí)際上，發(fā)送包含病毒信息的文件源的行為，較突破性、暴力性的方式侵入行為更為隱蔽和巧妙。因而在犯罪行為類型化缺失的情況下，司法者僅將刑法類型化思維聚焦于危害結(jié)果的情形認(rèn)定之上，會(huì)忽視侵入行為類型亦可包容“發(fā)送電子郵件、瀏覽網(wǎng)頁或記錄日志”⑥等和平方式。

（三） 拒不履行行為：履行網(wǎng)絡(luò)安全的行為類型是否進(jìn)一步限縮？

《刑法》第286條之一通過“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的行為主體類型，“法律、行政法規(guī)規(guī)定的管理義務(wù)”的行為義務(wù)來源，“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施”的行政程序前置化規(guī)范，已經(jīng)大幅度限定拒不履行的行為類型來源。⑦但是仔細(xì)對(duì)比便可發(fā)現(xiàn)，上述三類并不是從行為本身角度，對(duì)拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理的行為類型進(jìn)行排除、限定的。換言之，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的行為類型仍采取的是籠統(tǒng)化的界定模式。但是在現(xiàn)有的《信息網(wǎng)絡(luò)法》的義務(wù)范圍內(nèi)，履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)紛繁復(fù)雜，包容萬千。①更甚是有學(xué)者基于網(wǎng)絡(luò)犯罪空間的不可直觀性，提出較網(wǎng)絡(luò)安全法更為周全的審查義務(wù)，認(rèn)為“技術(shù)安全措施包括預(yù)防（密碼、物理區(qū)、生物識(shí)別身份驗(yàn)證和軟件更新）、緊急（備份）和檢測（入侵檢測和反病毒軟件）;組織安全措施包括預(yù)防（訪問權(quán)和用戶指南），緊急情況（管理計(jì)劃），檢測（日志審查）和事件響應(yīng)（管理報(bào)告）”。②由此可知，僅借用概括化、抽象化行為用語的直接表述，并非是一個(gè)明智的選擇，反而極易將《網(wǎng)絡(luò)安全法》中的廣義義務(wù)，作為拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的入罪依據(jù)。

對(duì)此，論者指出：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須或者應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)規(guī)定做出具體的積極行為，如果行為人不作為，即不做出有義務(wù)做出的行為，就是對(duì)義務(wù)的違反，就是不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)?！雹鄣侨绱艘粊?，該觀點(diǎn)在缺乏犯罪行為核心構(gòu)成要件類型化的模式下，明顯走向了極端。亦即，將拒不履行的行為類型僅作為刑事責(zé)任的認(rèn)定來源，而并非包括一般違法的行政責(zé)任。就筆者看來，實(shí)際上，其忽視的是《網(wǎng)絡(luò)安全法》第21條規(guī)定的“國家實(shí)行網(wǎng)絡(luò)安全等級(jí)保護(hù)制度”。其實(shí)，網(wǎng)絡(luò)安全等級(jí)保護(hù)制度也要求信息網(wǎng)絡(luò)刑事立法、司法應(yīng)當(dāng)將犯罪行為這一核心要件予以刑法類型化，以明確區(qū)分拒不履行行為所應(yīng)當(dāng)分別承擔(dān)的刑事責(zé)任和行政責(zé)任的等級(jí)類型。

（四） 抽象類型化表達(dá)：是否足以滿足技術(shù)危害的評(píng)價(jià)要求？

不同于普遍存在的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為籠統(tǒng)性界定的現(xiàn)象，抽象化類型表達(dá)則表面上是以一種類型劃分的方式存在。其潛藏于犯罪行為的構(gòu)成要件之中，促使部分學(xué)者誤認(rèn)為部分罪名在籠統(tǒng)的犯罪行為基礎(chǔ)上進(jìn)行了細(xì)分，則亦是一種刑法類型化之表征。但殊不知，此種表層的類型劃分僅是一種分割式、堆砌式的行為區(qū)分，根本無法與刑法類型化的內(nèi)在價(jià)值等類齊觀。甚言之，抽象化類型表達(dá)根本不是刑法類型化應(yīng)有的形式。諸如，《刑法》第286條的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能的破壞行為劃分為“刪除、修改、增加、干擾”四種;第287條之一的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，將“設(shè)立、發(fā)布”兩類行為視為利用信息網(wǎng)絡(luò)的實(shí)行行為;對(duì)照可以發(fā)現(xiàn)，“破壞、利用”行為盡管采取了多類型行為要件分析，但相對(duì)于司法者和普通國民對(duì)技術(shù)行為本應(yīng)有的概念判斷，往往不充分。并且部分罪名的封閉式概括列舉，加上更為抽象化的行為類型判斷，致使此類類型化表達(dá)根本無法滿足信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為技術(shù)危害的刑法評(píng)價(jià)要求。

其一，破壞行為的抽象化類型界定無法實(shí)現(xiàn)等質(zhì)齊觀。破壞行為作為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的上位行為概念，其具體包括“刪除、修改、增加、干擾”四種抽象行為類型。但其實(shí)，四種行為類型由于呈現(xiàn)方式過于抽象，脫離了計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能破壞行為的技術(shù)運(yùn)作的具體環(huán)境考察，導(dǎo)致四種行為類型之間存在重復(fù)交叉。如“刪除”“增加”本身可以視為一種“修改”行為，兩者存在類型重復(fù)的現(xiàn)象;“干擾”作為兜底性行為類型條款，無法表明等外還是等內(nèi)的行為性質(zhì)認(rèn)定，從而導(dǎo)致無法判斷“截取、阻斷”等行為是否需要排除在外。又或是根本忽視“原有的功能受到影響或破壞”的基礎(chǔ)前提，肆意擴(kuò)大破壞的行為方式。將部分侵入評(píng)價(jià)系統(tǒng)刪改購物評(píng)價(jià)，④以及擅自修改環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測系統(tǒng)參數(shù)的行為，也判定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。⑤

再者，由于僅從四種抽象化的破壞行為類型界定來看，我們根本無法得知：破壞行為是否包括物理方式破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)？比如搶砸計(jì)算機(jī)主機(jī)、手動(dòng)卸載網(wǎng)吧的計(jì)算機(jī)主機(jī)，致使原有的功能受到影響或破壞的行為。但部分法院卻對(duì)此予以極大支持，將侵入他人電腦，卸載基礎(chǔ)性軟件等非技術(shù)性的物理破壞行為，也納入信息網(wǎng)絡(luò)刑法體系之中。①筆者認(rèn)為，此處破壞行為應(yīng)當(dāng)與前文所述的犯罪行為的不可直觀性、純粹抽象性聯(lián)系起來，破壞行為應(yīng)僅為技術(shù)性操作。諸如，以修改域名解析服務(wù)器指向的方式劫持域名，強(qiáng)制用戶偏離目標(biāo)網(wǎng)站或者網(wǎng)頁，而進(jìn)入行為人指定的網(wǎng)站或網(wǎng)頁的行為。

其二，利用行為的抽象類型并不符合技術(shù)性規(guī)制理念。非法利用行為采取的是封閉式、概括型的立法類型化模式，然而問題在于“非法利用”行為的司法適用，是否可以僅限于“設(shè)立”和“發(fā)布”兩種行為模式？按照普遍國民的一般理解，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的“利用行為”應(yīng)當(dāng)指是的一切借助信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)予以犯罪的行為。而由于共同犯罪“預(yù)謀”的前提限制以及非法利用信息網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的“提供”行為并未能夠被“設(shè)立”和“發(fā)布”行為所涵蓋，導(dǎo)致非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的封閉式概括的模式，顯然無法契合多元技術(shù)平臺(tái)的行為規(guī)制理念。

三、 模式探微：信息網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)成要件并行類型化的具體展開

信息網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)成要件并行類型化的制度塑造，旨在更為清晰明了地解構(gòu)犯罪行為的技術(shù)危害，擺正犯罪行為、危害結(jié)果、犯罪對(duì)象等構(gòu)成要件在刑法類型化方法中的地位。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)成要件并行類型化的提倡，需建立在“何以→是何→如何”的階段化發(fā)展方向之上。其中，“何以”表明并行類型化制度的必要性基礎(chǔ)所在，“是何”彰顯制度體系的基本理念和內(nèi)在價(jià)值，“如何”意在展現(xiàn)制度設(shè)計(jì)的層次構(gòu)造。

（一） 信息網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)成要件并行類型化的基礎(chǔ)理念

互聯(lián)網(wǎng)空間的絕大部分都充斥著高強(qiáng)度的技術(shù)運(yùn)作性，導(dǎo)致信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為縱使是在刑事立法的規(guī)范表達(dá)上也是被蒙上一層薄紗，給予國民一種制度朦朧之感。因而，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)成要件并行類型化之提倡，首先必須宗旨明確，以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)結(jié)構(gòu)的決定支配性為基點(diǎn)，②展開去技術(shù)中心化的模式塑造。隨著刑法法益評(píng)價(jià)由結(jié)果本位向行為本位的轉(zhuǎn)向，以行為要件為核心的并行類型化模式建立，也有利于理清信息網(wǎng)絡(luò)背景下行為歸責(zé)與結(jié)果歸責(zé)的關(guān)系，便于刑法對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)抽象危害行為的技術(shù)規(guī)制。

1. 何為并行類型化

類型化承載的價(jià)值理念、可能涵射的理論閾域以及續(xù)造的突破路徑，均是在類型化本身的理論邏輯和內(nèi)容設(shè)計(jì)基礎(chǔ)上展開的。刑法并行類型化是指對(duì)不同構(gòu)成要件采取類型化的設(shè)置方法，使之并列、同時(shí)地存在于刑法規(guī)范之中。諸如，《刑法》第338條的污染環(huán)境罪，其罪狀設(shè)置就將“排放、傾倒或者處置”的三類犯罪行為，與“有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)”的四類犯罪對(duì)象以及“嚴(yán)重污染環(huán)境、后果特別嚴(yán)重的”的兩類危害結(jié)果，同時(shí)予以類型化設(shè)置。首先不論其單獨(dú)要件的類型化設(shè)置是否合理，但至少可對(duì)工業(yè)化、科技化的潛在污染源起到針對(duì)性、預(yù)防性的治理效果。再如，《刑法》第382條的貪污罪，規(guī)定了“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”非法占有公共財(cái)物這四類行為類型，以期在刑法類型化中體現(xiàn)出壓制性反腐敗的立法趨勢。但此種并行類型化亦是如前文所述，僅是簡單化的類型堆砌，無法結(jié)合類型化的行為環(huán)境，體現(xiàn)出犯罪行為對(duì)危害結(jié)果的類型化指導(dǎo)關(guān)系，以契合規(guī)范化的量刑機(jī)制之倡導(dǎo)。

不同于前述傳統(tǒng)犯罪行為領(lǐng)域的并行類型化之基礎(chǔ)理念，本文所提倡的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)成要件并行類型化模式是立足于不同要件之間的關(guān)系作用力，要求將抽象的技術(shù)危害行為要件作為核心要件模式予以類型化設(shè)置，輔之以危害結(jié)果、犯罪對(duì)象等構(gòu)成要件，強(qiáng)化犯罪行為對(duì)危害結(jié)果等構(gòu)成要件的類型化指導(dǎo)關(guān)系，以增加司法實(shí)踐對(duì)技術(shù)危害程度的量刑把握。這在法益概念的實(shí)體內(nèi)容日趨模糊與單薄的當(dāng)下，能夠揭示抽象風(fēng)險(xiǎn)治理手段的合理性。因此，并行類型化的理念塑造突破一般的刑法類型化，其細(xì)致入微地將不同構(gòu)成要件之間的關(guān)系結(jié)合起來，以此觸類旁通地化解信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為本身的不可直觀性和純粹技術(shù)性。

2. 并行類型化的雙層次空間

雖然，在傳統(tǒng)犯罪領(lǐng)域之中，基于犯罪行為的類型化缺失之考量，當(dāng)前并行類型化的模式倡導(dǎo)無法得到充分體現(xiàn)。但“為了使人類行為服從于規(guī)則的控制，首先必須要有規(guī)則”。①而法律規(guī)則總是具備某種程度上的抽象性和概括性，因此刑法類型化思維在立法規(guī)范中才擁有棲息之地。刑法類型化的生命之源在于精確、簡潔，以一般性和普適性囊括法益侵害性是類型化模式的題中應(yīng)有之義，否則構(gòu)成要件的類型堆積和繁雜，只制造立法規(guī)范的內(nèi)生化矛盾。特別是在無法周全涵蓋信息網(wǎng)絡(luò)刑事風(fēng)險(xiǎn)的客觀情境下，構(gòu)成要件并行類型化的關(guān)聯(lián)性、必要性和簡潔性便顯得尤為必要。這就要求并非是所有的構(gòu)成要件并行類型化過程，都需要通過刑事立法的方法來實(shí)現(xiàn)，也可以通過司法解釋予以確立。簡言之，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)成要件并行類型化的表現(xiàn)路徑在于刑事立法和司法解釋。

那么問題在于：何種情況下構(gòu)成要件類型化是通過刑事立法的方式予以體現(xiàn)，刑事立法和司法解釋兩者表現(xiàn)路徑的界分標(biāo)準(zhǔn)在何？筆者認(rèn)為，在司法實(shí)務(wù)者尚未完全掌握信息網(wǎng)絡(luò)刑事風(fēng)險(xiǎn)發(fā)展規(guī)律以及未能形成科技法律技術(shù)專業(yè)化隊(duì)伍的處境下，不可將構(gòu)成要件并行類型化思維理解為：諸多要件類型應(yīng)在刑事立法和司法解釋中形成一種協(xié)調(diào)性、平衡性的體系、構(gòu)造。而應(yīng)以構(gòu)成要件并行類型化立法模式為主，輔之以構(gòu)成要件并行司法類型化，以罪刑法定的基本原則指導(dǎo)并行類型化的實(shí)現(xiàn)路徑。其中，在同質(zhì)、同類構(gòu)成要件立法類型化的并行模式要求下，司法解釋承擔(dān)的重任是：對(duì)類型化后仍抽象的事物，結(jié)合技術(shù)運(yùn)用原理，再次進(jìn)行深入闡釋，或者在立法類型化之外的折合認(rèn)定方式下進(jìn)行解釋，又或是對(duì)毫無緊要的其他構(gòu)成要件要素進(jìn)行相關(guān)解讀等。這意味著可以擇取危害結(jié)果、犯罪主體、對(duì)象等對(duì)定罪量刑并非起著決定性、關(guān)鍵性作用的構(gòu)成要件，通過司法解釋予以類型化闡釋。

3. 并非均需并行類型化

由于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的存在介質(zhì)異常復(fù)雜，②因此，網(wǎng)絡(luò)安全秩序侵害的目的實(shí)現(xiàn)，既可通過飽含抽象技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的行為，亦可通過信息網(wǎng)絡(luò)空間的一般技術(shù)行為。在可識(shí)別的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)成要件并行類型化并非意指所有的犯罪行為類型化之缺乏，均是導(dǎo)致抽象犯罪行為技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)幻化和擴(kuò)張的主要原因。正如前文所述，普通民眾結(jié)合行為舉動(dòng)，肉眼便可以直接識(shí)別、判斷出該行為具備現(xiàn)實(shí)的法益侵害性，無需再對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行并行類型化。同理，信息網(wǎng)絡(luò)空間的一般技術(shù)行為存在的介質(zhì)雖然具備技術(shù)復(fù)雜性，但由于虛擬空間與現(xiàn)實(shí)空間的交互性，部分一般技術(shù)行為亦如同日常化的一般行為，無需類型化。諸如，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)出售、提供試題、答案以及制作計(jì)算機(jī)破壞性程序等行為要件。反而如果再次利用并行類型化的方式去解讀該類行為，可能會(huì)埋下語義體系不協(xié)調(diào)等諸多隱患，也有違法律規(guī)則的簡潔性和可操作性。

（二） 信息網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)成要件并行類型化的方法構(gòu)造

之所以當(dāng)下刑法類型化的理論探討并未深入發(fā)展，主要原因在于：刑法類型化的學(xué)理研究仍止步于“何以和是何”的層面，并未結(jié)合特殊的具體類罪予以細(xì)致分析，導(dǎo)致刑法類型化的制度實(shí)用性和改觀性大大削弱。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)成要件并行類型化是刑法方法論的技術(shù)選擇，透過不同構(gòu)成要件之間的彼此關(guān)聯(lián)性、作用引領(lǐng)性，可以找尋出單一化、并行化刑法類型化模式的不同情境，以增加學(xué)理探究與實(shí)踐運(yùn)作的深層次關(guān)系。

1. 定質(zhì)過程的類型構(gòu)架及其實(shí)現(xiàn)方法

在探討定質(zhì)過程的實(shí)現(xiàn)類型和具體方法之前，首先需要強(qiáng)調(diào)的是，定質(zhì)過程并不是一種“概念式的演繹邏輯”（如圖1所示）。但筆者并不否定在概念式邏輯中，定質(zhì)過程同樣可以體現(xiàn)出行為類型的共同屬性這一方法。當(dāng)前學(xué)者存在一種誤區(qū)，即容易將概念式的平直化定義方式歸為演繹邏輯。據(jù)此，一般觀點(diǎn)將概念式立法與類型化立法視為兩種背道而馳的方法，認(rèn)為“概念式立法普遍存在，有時(shí)甚至還會(huì)掩蓋本來面目的類型”，①從而直接將概念式的邏輯類型等同于以個(gè)體有限的主觀想法為基本構(gòu)架的概念式演繹邏輯，過于偏激地將概念式的邏輯類型排除在刑法類型化體系之外。

傳統(tǒng)的概念式邏輯作為歸納事物特征和抽象屬性的一般方法，雖然加固了人們對(duì)事物的普遍認(rèn)識(shí)，但也暴露出人類對(duì)新興事物發(fā)展的有限性。②然而，如果定質(zhì)過程是建立在主觀構(gòu)想、歷史經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)基礎(chǔ)上，從而推導(dǎo)出對(duì)某一或者某些行為類型的演繹方式僅是形式描述，自然而然，由此構(gòu)建的類型化模式，便無法適應(yīng)新興信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的情勢發(fā)展。因此，這并不能指代本文所言的“概念式歸納邏輯”（如圖2所示）。概念式歸納邏輯作為一種歸納式、總結(jié)性的推理方式，旨在從眾多行為要件與其他構(gòu)成要件的類型化過程中，歸納出普適性結(jié)論，并據(jù)此不斷檢驗(yàn)此前類型化的妥當(dāng)性和協(xié)調(diào)性。因而，相較于概念式形式邏輯，其更具前瞻性和安定性。與此同時(shí)，并行類型化需要考慮到不同構(gòu)成要件之間的緊密關(guān)聯(lián)度和對(duì)定罪量刑規(guī)范化的影響。因而，概念式邏輯應(yīng)盡可能減小定質(zhì)過程的語義抽象給不同要件類型化拓展的框架束縛。

由此可知，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)成要件并行類型化模式要想擺脫概念式邏輯思維的桎梏，首先需要理清犯罪行為的基本共識(shí)。而通過概念式的歸納邏輯得出的類型化要件的屬性過程，必須是在多種個(gè)別事實(shí)基礎(chǔ)上，歸納諸種并行構(gòu)成要件的類型化過程，進(jìn)而擷取定質(zhì)過程的關(guān)鍵性結(jié)論。隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷變革，犯罪構(gòu)成要件要素的補(bǔ)充、發(fā)展過程，也無非就是依據(jù)定質(zhì)過程中的結(jié)論，在原有的類型輪廓基礎(chǔ)上對(duì)要素進(jìn)行填充?；诟拍钍降臍w納邏輯方法的要素填充，自然而然不用過于擔(dān)心并行類型要件要素彼此之間的意義關(guān)聯(lián)性。在固定屬性的主線指引下，各類型之間必然是緊密結(jié)合在一起的。至于犯罪行為構(gòu)成要件類型化的核心地位，則體現(xiàn)在定質(zhì)過程之中。定質(zhì)過程的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)實(shí)情況中以及可預(yù)期范圍內(nèi)的犯罪行為之共性，由此可知，在圖2基礎(chǔ)上，危害結(jié)果等其他構(gòu)成要件的類型化，是在犯罪行為類型化與定質(zhì)結(jié)論后才能實(shí)現(xiàn)的（如圖3所示）。

2. 并行類型化表達(dá)的具體路徑

利用定質(zhì)過程，只是確立了并行類型化模式的基本方向，但并不可否認(rèn)定質(zhì)過程中類型化共性的探尋意義。如果缺乏定質(zhì)過程中的共性指導(dǎo)，多種類構(gòu)成要件類型疊加在一起，便會(huì)顯得毫無規(guī)律可循。如此，便又重新回歸到形式化的堆砌類型的初始點(diǎn)。因而，定質(zhì)過程的塑造，其實(shí)就是并行類型化輪廓這一基本框架的搭建。然而，信息網(wǎng)絡(luò)刑法類型化過程也是一種語義表達(dá)，其中的概念思維的抽象性與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為運(yùn)作的技術(shù)復(fù)雜性疊加在一起，更容易激增象征性刑事立法、司法現(xiàn)象，將一般違法行為納入犯罪圈。對(duì)此，筆者認(rèn)為，構(gòu)成要件并行刑法類型化的具體路徑，必須堅(jiān)持立法事實(shí)論，堅(jiān)持以個(gè)案事實(shí)為基礎(chǔ)，并以融入符合行為共性輻射范圍內(nèi)的價(jià)值事實(shí)作為預(yù)判依據(jù)，杜絕主觀臆想出來的類型展現(xiàn)在立法規(guī)范和司法解釋之中。

而針對(duì)并行類型化的具體實(shí)現(xiàn)路徑，筆者認(rèn)為，在類型化事實(shí)論的基礎(chǔ)上，可以結(jié)合正反印證法和技術(shù)明確法，以消解抽象定質(zhì)過程中適用的模棱兩可和重復(fù)類型化之弊端。

（1） 利用正反印證法，以鮮明的類型對(duì)比來警示司法操作。目前我國刑法類型化模式存在的主要問題便是，行為類型均是以“入罪正面導(dǎo)向化”的方法指引司法者如何予以入罪，在分則規(guī)范中明顯欠缺直接性的除罪行為類型規(guī)定。對(duì)此，筆者認(rèn)為，在要件并行類型化模式可引入正反印證法，將非技術(shù)行為和非技術(shù)行為所引發(fā)的危害結(jié)果，排除在類型化模式之外;或是將不在基本共性范圍內(nèi)的技術(shù)行為和行為相對(duì)應(yīng)的危害結(jié)果予以排除，用類型化規(guī)范直接表明除罪化事由。

（2）疏通技術(shù)明確法，以契合犯罪行為操作的純粹技術(shù)性。在總則性預(yù)備行為以及共犯的模式規(guī)定下，《刑修九》單獨(dú)將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)以及非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪脫離出來，就在于其純粹的技術(shù)性操作。前者主要在于突破共同犯罪的故意預(yù)謀的限制，因?yàn)樵诨ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)性支持的背景下，明知的單方面故意，即使脫離共同預(yù)謀，在信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助平臺(tái)，也可達(dá)至共同意思聯(lián)絡(luò)的效果。因而，將非技術(shù)的支付結(jié)算等物理性傳統(tǒng)的幫助行為，納入幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪之中，只會(huì)擴(kuò)大掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與該罪的重復(fù)競合現(xiàn)象，導(dǎo)致定罪的非專有性和量刑失衡化。因而，為防止罪名適用的重復(fù)、競合現(xiàn)象產(chǎn)生，并行類型化模式必須以技術(shù)性的犯罪行為與危害結(jié)果作為基準(zhǔn)。

3. 兜底條款除罪化方法的塑造

“其他”“等”作為刑事立法、司法類型化的常用字詞，意在暗合著類型兜底情形，而將其予以運(yùn)用的條款通常也被稱為“兜底性條款”。兜底條款在一定程度上可以彌補(bǔ)法律與社會(huì)對(duì)接的滯后性，以強(qiáng)化制度的安定性之效果。因此，在并行類型化模式中，兜底條款在所難免。但這并不代表兜底性條款設(shè)置的導(dǎo)向機(jī)制趨同。通常而言，“刑法‘兜底條款一般是指，基于堵截犯罪行為脫逸刑事法網(wǎng)的現(xiàn)實(shí)需要而對(duì)法條無法窮盡的情形進(jìn)行概括規(guī)定的法律條文”。①“兜底犯的設(shè)置主要是為了防止并列關(guān)系中其他危害行為的出罪”。②由此可知，兜底條款的設(shè)置旨在于強(qiáng)調(diào)一律的入罪化，而并非除罪化。但筆者認(rèn)為，兜底條款抑或模糊條款的作用并非僅局限于一種價(jià)值功能。兜底條款的真正作用是對(duì)“功能對(duì)等、最低限度或者最高限度”的類型趨同的一種靈活性強(qiáng)調(diào)，其中除罪化與入罪化的多種功能對(duì)等，便是模糊規(guī)則靈活設(shè)置的最佳反映。

尤其是在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為摻雜的抽象技術(shù)的運(yùn)作原理下，行為認(rèn)定的范圍可謂是毫無邊界。有鑒于此，并行類型化模式中的兜底條款設(shè)置，亦可以在入罪化的兜底類型設(shè)置中加入除罪化類型模式。亦即，在正反印證法的排除類型示例中，加入“其他與……不相符合的行為情形”等諸如此類的類型方法，以明確規(guī)范強(qiáng)調(diào)刑罰評(píng)價(jià)體系應(yīng)有的“有進(jìn)有退”之開放性。而并行類型化模式中的兜底條款融合刑罰退出機(jī)制，也是對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為純粹技術(shù)性和不可直觀性的理想認(rèn)知。

Advocating the Parallel Type Model of the Constituent Elements of Information Network Crime： An Investigation Based on the Deficiency

of Criminal Type

XIONG Bo

（Law School， Southwest University of Political Science and Law， ?Chongqing ?401120， ?China）

Abstract： Parallel typification of constituent elements refers to the typification of different constituent elements， so that they coexist in the criminal law norms at the same time. TUnlike traditional crimes， information network crimes are full of intuitionism and pure technology， which are the main reasons for advocating the parallel typification model. “Criminal acts as the core elements， supplemented by other elements” lies in strengthening the specific guidance of the typification of other elements. The concurrent typification of the constitutive elements of information network crime should follow the basic law of "qualitative-typification-undertaking"， and the concrete methods of realizing the three paths should take restricting the expansion of punishment and embodying the technical regulation of criminal law as the ultimate goal.

Key words： information network crime; criminal act; constitutive elements; parallel type