股權(quán)代持協(xié)議的坑在哪里

王麗

一、股權(quán)代持協(xié)議的基本概念

股權(quán)代持協(xié)議又稱委托持股協(xié)議，指實(shí)際出資人與他人約定，以他人名義代實(shí)際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。實(shí)際出資人的名字不出現(xiàn)在工商登記中，身份為“隱名股東”，工商登記顯示的股東為“名義股東”。

二、現(xiàn)行法律關(guān)于股權(quán)股權(quán)代持的規(guī)定

（一）相關(guān)法律

《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條 有下列情形之一的，合同無(wú)效： 1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;2.惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益;3.以合法形式掩蓋非法目的;4.損害社會(huì)公共利益;5.違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

《中華人民共和國(guó)公司法》第三十三條第三款 公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記;登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對(duì)抗第三人。

《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一百零六條 無(wú)處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：1.受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的; 2.以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓;3.轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。 受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無(wú)處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失。 當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。

（二）司法解釋

《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》第二十四條 有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無(wú)合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。

前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊(cè)記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。

實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。

第二十五條 名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對(duì)于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請(qǐng)求認(rèn)定處分股權(quán)行為無(wú)效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。

名義股東處分股權(quán)造成實(shí)際出資人損失，實(shí)際出資人請(qǐng)求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十六條 公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請(qǐng)求其對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實(shí)際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。

名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

三、股權(quán)股權(quán)代持中實(shí)際出資人的法律風(fēng)

（一）股權(quán)代持協(xié)議無(wú)效的情形

即使股權(quán)代持協(xié)議能夠證明實(shí)際出資人和名義出資人之間存在股權(quán)代持關(guān)系，當(dāng)協(xié)議違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，仍然會(huì)被認(rèn)定無(wú)效。如公務(wù)員違反《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》的規(guī)定，由他人代為持股進(jìn)行經(jīng)商，因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效。國(guó)家出于戰(zhàn)略性考慮，不允許外資進(jìn)入某些行業(yè)，外資為了規(guī)避相關(guān)法律行政法規(guī)的規(guī)定，與有資質(zhì)的名義股東簽署股權(quán)代持協(xié)議，這種股權(quán)代持協(xié)議很有可能是無(wú)效的股權(quán)代持協(xié)議。

（二）沒有在登記機(jī)關(guān)登記的股東，不具備公司股東身份，無(wú)法直接行使作為股東的決策權(quán)、收益權(quán)。

采用股權(quán)代持協(xié)議的方式，實(shí)際出資人不具備法律上確認(rèn)的股東身份，對(duì)公司重大事宜，如修改章程、解散、處分重大資產(chǎn)、確定分紅方案等，無(wú)法以自己的名義參加股東會(huì)并行使表決權(quán)，只能依靠其委托的名義股東行使。另外，法律賦予股東的知情權(quán)，包括查詢公司帳簿、股東會(huì)議記錄的權(quán)利等，都無(wú)法正常行使。倘若名義股東違反誠(chéng)實(shí)信用原則，做出有悖于實(shí)際出資人的真實(shí)意思的決定時(shí)，很可能對(duì)實(shí)際出資人的權(quán)利造成損害，但這種表決行為，可能已生效，實(shí)際出資人如果想追究名義股東的責(zé)任，或者推翻這個(gè)決定就比較難，也比較復(fù)雜。

（三）名義股東負(fù)債、故意向第三人轉(zhuǎn)讓（質(zhì)押）股權(quán)

如果名義股東負(fù)有個(gè)人債務(wù)，債權(quán)人很有可能會(huì)將其名下的公司股權(quán)進(jìn)行查封。此時(shí)實(shí)際出資人若以雙方簽訂的股權(quán)代持協(xié)議為由主張解封，因工商登記上顯示名義股東為公司的股東，具有公示效力，而股權(quán)代持協(xié)議僅對(duì)合同的相對(duì)人有效，對(duì)合同之外的第三人無(wú)法發(fā)生法律效力，故實(shí)際出資人的抗辯無(wú)法得到支持。若名義股東故意轉(zhuǎn)讓（質(zhì)押）股權(quán)給善意第三人，且第三人已支付了相應(yīng)的對(duì)價(jià)，屬于善意取得。這些情況下給實(shí)際出資人造成的損失只能向名義股東追償。

四、股權(quán)代持協(xié)議中名義股東的法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）實(shí)際出資人怠于履行出資義務(wù)時(shí)名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任

按照股權(quán)代持的約定，實(shí)際出資人應(yīng)全面履行出資義務(wù)，但是如果實(shí)際投資人未履行出資義務(wù)時(shí)，名義股東就要在認(rèn)繳的出資范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。前述司法解釋三第二十六條規(guī)定，公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請(qǐng)求其對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實(shí)際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

（二）實(shí)際出資人利用公司進(jìn)行違法經(jīng)營(yíng)，名義股東可能成為替罪羊

如果實(shí)際出資人利用公司進(jìn)行違法經(jīng)營(yíng)，自己隱藏在背后，在股東會(huì)決議上簽字的都是名義股東。名義股東很可能對(duì)公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況不清楚，但由于在股東會(huì)決議及各類文件上已簽字確認(rèn)，從證據(jù)上來(lái)看名義股東很可能要承擔(dān)一定的責(zé)任，有時(shí)候可能會(huì)承擔(dān)刑事責(zé)任。所以代持人要清楚地了解實(shí)際出資人代持的意圖，判斷所代持股權(quán)的公司經(jīng)營(yíng)是否合規(guī)等，以免成為他人從事違法經(jīng)營(yíng)的替罪羊。

五、風(fēng)險(xiǎn)防范

根據(jù)上述案例，在股權(quán)股權(quán)代持關(guān)系中，無(wú)論是實(shí)際出資人還是名義股東，都承擔(dān)著一定風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)或來(lái)源于內(nèi)部因素如沒有簽署書面股權(quán)代持協(xié)議、股權(quán)代持協(xié)議約定不明、名義股東或?qū)嶋H出資人道德風(fēng)險(xiǎn)，或來(lái)源于外部因素如法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定、債權(quán)人強(qiáng)制執(zhí)行等。為規(guī)避股權(quán)股權(quán)代持關(guān)系中的風(fēng)險(xiǎn)，筆者提出以下建議：

（一）簽署完善的股權(quán)代持協(xié)議。股權(quán)代持協(xié)議的主要目的是出資人通過(guò)該協(xié)議實(shí)現(xiàn)自己的投資目的。只有當(dāng)股權(quán)代持關(guān)系得到確認(rèn)，實(shí)際出資人的股東權(quán)利才可能得到保障。在股權(quán)代持協(xié)議中，不僅需要寫明股權(quán)股權(quán)代持關(guān)系，還需要明確約定股東權(quán)利行使方式、違約責(zé)任等重要條款。這不僅是對(duì)實(shí)際出資人股東權(quán)利的保障，也可以成為名義股東在實(shí)際出資人怠于履行出資義務(wù)時(shí)的求償依據(jù)。

（二）為防范股權(quán)被處分，實(shí)際出資人可以要求名義股東將代持的股權(quán)抵押給實(shí)際出資人，并辦理登記。也可以在協(xié)議中約定排除名義股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)。這樣可以保證實(shí)際出資人在法律上鎖定代持股權(quán)，避免代持股權(quán)被名義股東處分，或被名義股東的債權(quán)人強(qiáng)制執(zhí)行，以及被名義股東的繼承人所繼承。

（三）為保證日后取得股東資格，股權(quán)代持協(xié)議最好事先取得公司其他股東的同意。前述司法解釋三第二十五條規(guī)定，實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。實(shí)際出資人為避免無(wú)法主張成為顯名股東，可以在最初約定時(shí)取得其他股東的同意，并在股權(quán)代持協(xié)議上簽字確認(rèn)，日后可成為順利獲得股東資格的依據(jù)。

（四）實(shí)際出資人應(yīng)加強(qiáng)對(duì)名義股東的日常監(jiān)管，盡量介入公司日常管理和運(yùn)營(yíng)，反之亦然。（作者單位：深圳市法律援助處）