雷遙

摘 ? 要：文章以江蘇省高院對共有財產分割的相關執(zhí)行規(guī)定為視角，提出了相關內容和《物權法》第九十七條、第九十九條以及最高院《民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第十四條第三款等內容存在一定的矛盾，進而對背后的法理基礎予以分析，體現(xiàn)為債權請求權和物的所有權之間的沖突，形成權之訴和請求權之訴的分歧，最后提出了兩條建議：一是強化最高院規(guī)定的相關內容;二是廓清執(zhí)行審查權和執(zhí)行實施權的邊界，從而確保執(zhí)行活動能夠做到程序規(guī)范、實體公正，讓當事人及共有人認同司法的權威和效力。

關鍵詞：共有財產;分割之訴;請求權;形成權

共有物的分割歷來是法院司法審判和執(zhí)行中的難題，其中，實體法規(guī)范和程序法規(guī)范相互影響，相互制約。在法院強制執(zhí)行過程中，共有財產的確認和分配是司法爭議的焦點，在相關法律規(guī)定尚未明確的情形下，江蘇省高級人民法院進行了必要的探索和實踐，但同時也引發(fā)了諸多爭議。

1 ? ?問題的提出

2018年6月12日，江蘇省高級人民法院作出蘇高法〔2018〕86號《江蘇省高級人民法院關于執(zhí)行疑難問題的解答》，其中，第四個問題是關于被執(zhí)行人與其配偶或是未成年子女名下的財產該如何執(zhí)行處理的問題，在其具體規(guī)定中如果涉及共有財產的問題，先作實物分割，如果不能進行實物分割，又或者實物分割后會導致標的物價值出現(xiàn)明顯減損的，由法院進行整體處置。處置拍賣過后的價款，以被執(zhí)行人在其中所占份額為限，具體份額的多少以相關行政機關登記公示的信息為準，若沒有登記公示的，按照出資的額度確定，若出資額不能確定的，視為等額共有。但對于配偶單方名下或是配偶雙方名下的夫妻共同財產，原則上以二分之一份額為限執(zhí)行。在處置過程中，鼓勵共有人參與競買。如果共有人或是未成年子女提出異議的，按照《民事訴訟法》二百二十七條的規(guī)定進行審查處理[1]。

2019年2月26日，江蘇省高級人民法院審判委員會第3次全體委員會討論通過的《江蘇省高級人民法院執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南（二）》第二十一條也對共有財產的處理作出規(guī)定，案外人基于其共有權人身份，提出執(zhí)行異議，根據(jù)不同的情形予以處理：第一，若執(zhí)行的標的物為共同所有且無法分割的情形，當事人對共有權及共有份額沒有異議的，應依法裁定駁回異議申請。第二，若執(zhí)行的標的物為按份共有且可以進行分割的情形，案件的當事人對共有權及其份額沒有異議的，應當支持案外人的異議請求。第三，若執(zhí)行標的物是否為共有財產或者共有的份額存在爭議的情形，法院將按照《民事訴訟法》第二百二十七條的規(guī)定加以審查，并在執(zhí)行異議之訴中對案外人依法享有的份額予以認定，并判決不得執(zhí)行案外人享有的變現(xiàn)份額[2]。

在江蘇省高院的上述兩個司法文件中，對共有財產的分割處理進行了明確的規(guī)定，尤其是對案外人共有的被執(zhí)行財產也可以由法院進行強制執(zhí)行。但是，上述條款的設計卻對現(xiàn)有的相關法律規(guī)定產生了一定的沖擊，與上位法的相關規(guī)定具有矛盾之處[3]。

1.1 ?與《物權法》第九十七條、第九十九條規(guī)定的沖突

第一，根據(jù)《物權法》第九十七條的規(guī)定，“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外”。根據(jù)上述規(guī)定，能否處分共有的財產需要經三分之二以上份額的共有人或全體共同共有人同意方可進行，但是江蘇省高院的相關規(guī)定明顯突破了份額的要求或共同共有關系的束縛，以司法強制執(zhí)行的形式直接介入，在共有人未作出明確表示同意的情況下，該種司法實務明顯有違背物權法的嫌疑。

第二，根據(jù)《物權法》第九十九條的規(guī)定，“共有人約定不得分割共有的不動產或者動產，以維持共有關系的，應當按照約定，但共有人有重大理由需要分割的，可以請求分割;沒有約定或者約定不明確的，按份共有人可以隨時請求分割，共同共有人在共有的基礎喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割。因分割對其他共有人造成損害的，應當給予賠償”。按照上述分割的規(guī)定，必須共有人有約定的情況下按照約定分割，如果沒有約定，那么按份共有人須請求分割才能分割，共同共有人必須在共有基礎喪失或具有重大理由時才能請求分割。而在司法實踐中，共有基礎喪失一般是指婚姻家庭關系消滅等情形下，在基礎民事關系喪失時才導致后續(xù)的財產分割。重大理由一般包括如下情形：（1）不分割可能對其他共有人顯失公平。（2）不分割可能影響共有物的效益或商業(yè)利益。（3）出現(xiàn)共有人或其近親屬生命健康權遭受重大損害，出現(xiàn)經濟危機急需分割共有財產的情況。上述共有基礎喪失或是重大理由的情形在司法實踐中也得到了支持，相關案例可參見（2015）浦民一（民）初字第41521號顧廣有等與顧廣喜共有物分割糾紛案、（2016）滬0112民初3533號胡某、沈某共有房產分割案等。由此可見，即使對共有物進行分割也需要經過共有人的請求或是共有基礎的喪失等具體情形方能確定予以分割，但是江蘇省高院的相關規(guī)定對物權法的規(guī)定作了明顯的簡化處理，在未進行共有財產分割實體處理的情況下就予以強制分割[4-5]。

1.2 ?與最高院相關規(guī)定的沖突

2005年1月1日起施行的《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》（以下簡稱“《最高院規(guī)定》”）第十四條規(guī)定，對于案件中被執(zhí)行人與案外人共有的財產，共有人通過協(xié)議來分割共有財產，并經債權人認可的，人民法院可以認定有效，如果無法協(xié)議分割的，那么按照《最高院規(guī)定》可以有兩種處理方案：一是由標的物的共有人來提起析產訴訟，對標的物通過司法訴訟的途徑加以分割;二是由申請執(zhí)行人代位提起析產訴訟，由申請執(zhí)行人代替?zhèn)鶆杖税l(fā)動訴訟，與標的物的其他共有人進行分割。另外，在訴訟期間法院必須中止對該財產的執(zhí)行。

根據(jù)上述條款的規(guī)定，執(zhí)行中對共有財產的分割有協(xié)議分割和裁判分割兩種方式，其中裁判分割又分為共有人之間的析產訴訟和債權人代位析產訴訟，在共有人達不成協(xié)議或協(xié)議未經債權人認可時，才適用裁判分割。對共有物具備實物分割條件的，應當進行實物分割;不具備實物分割條件的，如難以分割或是分割會減損價值的才考慮采取變價分割。在共有人未提起析產訴訟或申請執(zhí)行人未提起代位析產訴訟的情況下，江蘇省高院的規(guī)定直接賦予法院對被執(zhí)行人和案外人共有的財產予以分割并拍賣、變賣的權利，跨越了《最高院規(guī)定》設置的“分割之訴”的基本程序，變相架空了析產訴訟的程序設置，明顯有“越俎代庖”的嫌疑。

2 ? ?理論沖突的溯源

江蘇省高院的相關執(zhí)行規(guī)定之所以會和《物權法》以及《最高院規(guī)定》出現(xiàn)不一致的內容，這其中具有深刻的法理原因，在筆者看來主要表現(xiàn)在以下兩個方面。

2.1 ?債權請求權與物的所有權之間的沖突

在執(zhí)行程序中，申請執(zhí)行人一般是債權人的地位，以生效的裁判作為依據(jù)，在債務人無法償還債務的情況下予以分割其與案外人的共有物，獲得相應的財產利益，其理由主要是如下幾點：第一，保障市場經濟運行的基本秩序，衡量經濟運行的安全和效率最重要的標準是要維護善意第三人的誠信經營行為，從而發(fā)揮市場經濟自主性、平等性、競爭性的特點。第二，析產并沒有實質損害到其他共有人的財產權，只是改變了該財產權存在的狀態(tài)，如果不能析產，那么申請執(zhí)行人的債權則無法實現(xiàn)。第三，對于其他共有人因共有財產存在狀態(tài)的改變而遭受的損失，可以讓被執(zhí)行人（債務人）予以賠償。

但是對于物權請求權而言，共有人對共有物享有財產權利是基于婚姻家庭關系或是相應的份額，在基礎的法律關系沒有發(fā)生變動，共同共有關系依然存續(xù)，在按份共有關系中如果出現(xiàn)共有人的份額占到三分之二以上，例如達到70%甚至90%以上份額這樣的情形，那么共有人的物權為何不能對抗債權請求權呢？將債權請求權置于物權所有權之上，是否真的合理呢？一般而言，在處理利益分配的過程中，如果利益需求分歧過大而無法調節(jié)時，需要運用利益調節(jié)機制來協(xié)調該沖突，必須全面考慮沖突性利益后面的相關價值，并在此基礎上衡量、整合、取舍和分配。

2.2 ?請求權之訴與形成權之訴的分歧

如果對江蘇省高院的執(zhí)行規(guī)定作深層次的理解，可以看出其對法院能夠直接對共有物進行分割處理的理論淵源在于其將《最高院規(guī)定》中申請執(zhí)行人的代位權訴訟簡單理解為是“請求權之訴”，但是實踐中對于共有人請求分割共有物到底是“請求權之訴”還是“形成權之訴”一直都存在較大的爭議，主要觀點如下。

梁慧星教授[6]認為，分割共有物的權利是形成權，該權利請求分割共有物而非請求他人同意分割共有物，但是此形成權的最大特點是沒有除斥期間的限制。楊立新教授[7]也認為請求分割共有物的權利性質是形成權，只要共有關系存在，該權利在此期間也繼續(xù)存在，沒有訴訟時效的限制，共有人可以隨時行使權利。

王利明教授[8]認為分割請求權是請求權的一種，是從共有權中產生的一種權利，但分割請求權并不是形成權，一方面共有人行使分割請求權的目的是將共有物分割，但是并不是只要提出分割就立刻會產生分割的結果，而是要通過與其他共有人的商量或者通過裁判才能確定。另一方面，提出分割只是請求分割自己的那一部分，但是具體分到哪一部分或者僅僅是獲得價金，還不能確定。

在筆者看來，共有物的分割之訴，應當是形成權和請求權兼而有之，因為共有物的分割涉及兩個方面的問題：一是共有關系的解除，無論是共同共有還是按份共有，都涉及法律關系的消滅，而這種權利的消滅是形成權的本質屬性。二是財產利益的分配，在關系解除的基礎上，對共有物的分割處理則涉及請求的內容，那么必然是基于請求權的實質內容，至于共有物該如何分割，比例如何分配，那是技術層面的操作問題。

3 ? ?實踐操作的研判分析

無可厚非的是，江蘇省高院規(guī)定在推動執(zhí)行效率方面具有良好的開創(chuàng)性，是實現(xiàn)司法高效的一項重要內容，但是必須考慮到一旦涉及案外人的利益分配和取舍，畢竟其缺少司法裁判這一環(huán)節(jié)，草率地對案外人采取措施，也在一定程度上會讓公民對司法的公開公正產生懷疑。據(jù)此，特提出如下建議，希冀能夠在今后的立法或司法實踐中體現(xiàn)其應有之義。

建議一：強化《最高院規(guī)定》的相關內容。

根據(jù)規(guī)定的要求，共有人提起析產訴訟或者申請執(zhí)行人代位提起析產訴訟的，人民法院應當允許。在司法實務中，共有人即使收到法院的相關裁判文書或是協(xié)助執(zhí)行的通知書，也往往怠于發(fā)動分割之訴，畢竟分割之訴的提起需要花費時間和金錢，更重要的是往往違背自身的真實意愿。申請執(zhí)行人雖然處在債權人的地位，但是發(fā)起訴訟的時間周期較長且存在很多不確定性，因此，其也沒有提起分割之訴的主觀能動性。由此可見，《最高院規(guī)定》雖然賦予了共有人和申請執(zhí)行人提起訴訟的權利，但是該權利很難充分實現(xiàn)，最終導致實踐錯位。在最高院有此規(guī)定的情形下，應當對申請執(zhí)行人提起分割之訴有更高的要求，即在共有人未提起的情形下，通知要求申請執(zhí)行人提起分割之訴，并且需要限定一定的期限，如果不在規(guī)定期限內提起則視為放棄對該項財產權益的取得，這樣，通過司法程序的設置來保障“分割之訴”的施行。

建議二：廓清執(zhí)行審查權和執(zhí)行實施權的邊界。

執(zhí)行中對共有財產份額的分割及認定，實質上是對屬于被執(zhí)行人責任財產的共有財產份額權利歸屬的判斷，當屬執(zhí)行審查事項范疇。在嚴格的審執(zhí)分離模式下，對共有財產份額分割及認定的裁決原則上應通過訴訟程序進行審理，但由于申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人之間的民事訴訟案件已經得到裁判，那么涉及案外人的財產事項，可以由執(zhí)行部門組成合議庭作為執(zhí)行審查事項進行評議，參照適用訴訟審判程序的事實認定和證明責任規(guī)范進行裁判，并在執(zhí)行活動中充分保障當事人及案外人的法律救濟權利，同樣具有一定的程序正當性。從我國《強制執(zhí)行法（草案）》第五稿第一百八十九條、《強制執(zhí)行法（草案）》第六稿第一百零六條的規(guī)定來看，亦明確執(zhí)行法院在傳喚各共有人到庭聽證后，將依法作出共有財產分割裁定，表明立法有賦予執(zhí)行部門對共有財產分割的實體審查權的立法發(fā)展趨勢[9]。可見，在未來的司法實務中，很有可能通過執(zhí)行法院直接根據(jù)法律的明確規(guī)定來對共有關系的解除、共有財產的分割作出一攬子的處理，進一步提升司法效率。

4 ? ?結語

綜上所述，執(zhí)行中共有財產的分割歷來是司法難題，江蘇省高院的相關執(zhí)行規(guī)定可以說是解決“執(zhí)行難”這一前提下司法創(chuàng)新的產物，有其積極的實踐意義，但是在上位法沒有明確規(guī)定的情形下，還需要充分考量法律關系的衡平、案外人權利的保障，充分運用代位權訴訟或是執(zhí)行審查權等手段，確保執(zhí)行活動能夠做到程序規(guī)范、實體公正，讓當事人及共有人認同司法的權威和效力。

[參考文獻]

[1]江蘇省高級人民法院.江蘇省高級人民法院關于執(zhí)行疑難問題的解答[Z].2018.

[2]江蘇省高級人民法院.江蘇省高級人民法院執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南（二）[Z].贏·新法解第3號，2019.

[3]黃勤武.共有財產分割請求權條款的理解與適用[N].人民法院報，2008-06-15（3）.

[4]最高人民法院.最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定[Z].[2004]15，2005.

[5]張磊.申請執(zhí)行人代位析產訴訟相關問題[J].人民司法，2013（3）：106-109.

[6]梁慧星.中國物權法草案建議稿附理由[M].北京：北京社會科學文獻出版社，2007.

[7]楊立新.物權法[M].北京：北京法律出版社，2007.

[8]王利明.物權法[M].北京：中國人民大學出版社，2015.

[9]柯澄川，王亞紅.對被執(zhí)行人與他人共同共有的房產可裁定份額后拍賣[J].人民司法，2018（32）：105.