閆杰

關(guān)鍵詞：“昆山殺人案”;正當(dāng)防衛(wèi);必要限度;法律適用

一、典型熱案與焦點問題

2018年以來，不斷頻發(fā)的典型熱案引發(fā)了法律界及社會公眾對我國正當(dāng)防衛(wèi)制度的探討，無論是當(dāng)事人亦或是公眾，對此類案件的關(guān)注度和討論度都比以往更強烈。這些案例不僅能夠起到以案釋法的示范效應(yīng)，也掀起了司法機關(guān)加大向全社會深入普法的浪潮。行文之前，我們先回顧下近兩年發(fā)生的關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的熱案。

2018年8月，江蘇昆山發(fā)生一起砍人致死案件，瞬間引起社會關(guān)注。當(dāng)日晚上，劉海龍醉酒駕車行駛于震山路，期間闖入非機動車道并險些與騎自行車的于海明碰撞，雙方隨即產(chǎn)生爭執(zhí)，劉海龍下車毆打于海明，并在車后取出一把砍刀對其進行連續(xù)砍擊，在此過程中不慎將刀掉落，于海明隨即撿起并向其砍擊數(shù)次，最終導(dǎo)致劉海龍死亡。9月1日，昆山市公安局發(fā)布通報，認定于海明屬于正當(dāng)防衛(wèi)，并依法撤案，將其無罪釋放。

2018年12月，李某與鄒某酒后乘車到達鄒某位于福州市晉安區(qū)的暫住處，入住后二人發(fā)生爭執(zhí)，李某被鄒某攔在門外。因李某酒勁未去，便大力踢踹鄒某的防盜門，此舉引來許多鄰居圍觀。樓上的住戶趙宇下樓查看，見到李某正毆打鄒某頭部，為制止李某的暴力行為，趙宇隨即將其推倒并朝其腹部踹了一腳。經(jīng)鑒定，李某受傷達重傷二級。2019年2月21日，晉安區(qū)人民檢察院以防衛(wèi)過當(dāng)為由，對其作出相對不起訴決定。3月1日，檢察機關(guān)對該案作出糾正處理，認定趙宇的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，依法不負刑事責(zé)任。

2018年7月11日晚，黑龍江男子王磊持甩棍、水果刀等兇器，深夜翻墻闖入王某位于河北淶源縣的家中，蓄意滋擾并揚言要殺王某兄妹等家人。當(dāng)晚，王磊與王某、王某父母發(fā)生打斗，后遭王某一家合力反殺。案發(fā)后，王某三人因涉嫌故意殺人罪被刑拘，最終案件在社會輿論層面不斷發(fā)酵，得到社會各方持續(xù)關(guān)注，2019年2月24日，淶源市公安局認定王某行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，對其終止偵查。3月3日，保定市檢察院發(fā)布最新通報，王某父母的行為亦屬于正當(dāng)防衛(wèi)，對其二人不予起訴。

不難看出，上述三起案例都涉及正當(dāng)防衛(wèi)的認定及適用問題，最終處理結(jié)果也可稱公平正義。而這一件件引人注目、充滿爭議的熱案，從中折射出的問題和傳遞出的價值，更是超越個案成為經(jīng)典，成為國家和社會民眾為之深思的契機。

究竟什么是正當(dāng)防衛(wèi)？正當(dāng)防衛(wèi)的時間起止如何判斷？什么是防衛(wèi)過當(dāng)？正當(dāng)防衛(wèi)的限度又該如何把握？司法除了要遵循法律，是否還應(yīng)綜合考慮人情與民意？正是由于這些焦點問題的浮出，從而激活了筆者對我國現(xiàn)行正當(dāng)防衛(wèi)制度的思考。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的法律規(guī)定與司法實務(wù)

（一）現(xiàn)行法律規(guī)定

我國《刑法》第20條對正當(dāng)防衛(wèi)進行了法律釋義，根據(jù)規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)的成立必須同時滿足五個要件，即起因要件、時間要件、主觀要件、對象要件及限度要件。具體而言，正當(dāng)防衛(wèi)的成立前提是因存在現(xiàn)實的不法侵害，需要行為人保護自身或他人的正當(dāng)權(quán)益，且不法侵害處于正在進行時，具有時間上的緊迫性。同時，行為人的防衛(wèi)行為必須是基于防衛(wèi)意識而非故意傷害等犯罪動機，防衛(wèi)對象是不法侵害人，當(dāng)具備上述四個條件時，行為人仍需遵循限度要求，即該行為沒有超過必要限度以致造成嚴(yán)重危害后果。

（二）當(dāng)前司法實務(wù)

我國是成文法國家，雖然《刑法》已將正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定得清楚明確，但囿于成文法的局限性，不法侵害的起止時間如何判斷？防衛(wèi)限度符合什么標(biāo)準(zhǔn)才算適當(dāng)？司法實務(wù)中關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的以上要件仍存在較大爭議。例如，我國刑法學(xué)界關(guān)于防衛(wèi)限度就存在不同學(xué)說，主要有“基本相適應(yīng)說”、“必需說”以及“適當(dāng)說”?！盎鞠噙m應(yīng)說”認為應(yīng)將防衛(wèi)行為和不法侵害行為作對比，防衛(wèi)行為的手段、后果等方面要和不法侵害行為的基本相適應(yīng);“必需說”認為只要防衛(wèi)行為是為保護被侵害者的合法利益，就無需考慮是否超過必要限度;“適當(dāng)說”認為應(yīng)以防衛(wèi)行為是否能夠有效遏制不法侵害行為作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，防衛(wèi)行為的強度與后果基本上與不法侵害行為的大致相當(dāng)即可。

由于立法具有較強的原則性，加之缺少類似的指導(dǎo)案例作為示范，實踐中很難統(tǒng)一正當(dāng)防衛(wèi)的適用標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致司法機關(guān)對正當(dāng)防衛(wèi)的認定寥寥無幾，該條款幾乎淪落為“休眠條款”。

筆者通過中國裁判文書網(wǎng)收集了2018-2019年山西省關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)案件的82份判決，在此之中，最終認定正當(dāng)防衛(wèi)的案件為0件，認定構(gòu)成故意傷害罪高達73件，認定構(gòu)成故意殺人罪2件，認定構(gòu)成聚眾斗毆罪3件，認定構(gòu)成尋釁滋事罪4件。繼續(xù)將搜索范圍擴大，裁判文書網(wǎng)上2012-2019年山西省關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的判決及裁定共計673份，但司法機關(guān)真正認定正當(dāng)防衛(wèi)，將被告人無罪釋放的案件僅有1例，即屯留縣人民法院于2016年8月16日作出的（2016）晉0424刑初38號判決。通過利用大數(shù)據(jù)的搜索與分析，我們可以清晰地看到實務(wù)中刑事律師關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的辯護成功率較低，張明楷教授亦曾指出，我國司法機關(guān)將正當(dāng)防衛(wèi)認定為故意傷害罪的情形相當(dāng)普遍。因此，司法機關(guān)對正當(dāng)防衛(wèi)的認定仍較為保守，司法裁判往往慎之又慎。

三、“休眠條款”的原因探究

針對正當(dāng)防衛(wèi)認定與適用的現(xiàn)實困境，認真進行原因探究，深刻挖掘背后因素，才能為該制度的進一步完善打好基礎(chǔ)。

（一）成文法的局限性

我國是一個典型的成文法國家，審判活動主要依據(jù)法律進行，成文法雖自身具備優(yōu)越性，但囿于其主要依托語言文字進行釋義，因此難免存在局限眭。

首先，成文法具有滯后性。法律一旦被制定，便具有一定的穩(wěn)定性，但社會生活發(fā)展迅速，因此兩者總不能同步進行。社會不停變化前進，往往當(dāng)發(fā)展過程中的矛盾聚集爆發(fā)時，立法才會及時跟進，隨著時間推移，法律條文的滯后性也逐漸顯露出來。

其次，成文法具有不周廷性。社會生活包羅萬象，但法律無法將其全部反映和規(guī)范。立法是人類客觀思維的產(chǎn)物，思維基于認識，而認識本身就具有不全面性。面對千姿百態(tài)的社會，立法者不可能一次性將法律制定得一應(yīng)俱全，法律空白不可避免。

最后，成文法具有模糊性。立法強調(diào)原則性，因此法律條文力求簡潔明確、言簡意賅。精煉的立法語言凸顯了法律的肅穆莊嚴(yán)，但也因此造成了司法機關(guān)對法條理解的差異，因為用語言去精準(zhǔn)傳達立法的背景與目的是非常難的，短短數(shù)行的條文難以涵蓋司法實踐中的個案難題。

成文法的局限性所帶來的后果，便是司法機關(guān)容易機械適用法律。雖然我國法律已對正當(dāng)防衛(wèi)作出明文規(guī)定，但真正具體到每一個個案，都需要司法人員綜合法學(xué)理論及實踐操作進行客觀判定。事實上，當(dāng)前司法機關(guān)在認定正當(dāng)防衛(wèi)時一般嚴(yán)格按照法律規(guī)定的五要件，對其不免會產(chǎn)生機械化解讀，忽視了法條背后蘊藏的真正立法精神，忽略了對社會正義和人倫情理的感知。

（二）“唯結(jié)果論”主導(dǎo)辦案思維

“重定罪、輕量刑”長久以來影響著我國司法機關(guān)的辦案思維，在此背景下，司法機關(guān)在辦案中逐漸形成了“唯結(jié)果論”?！拔ńY(jié)果論”是指在司法實務(wù)中，司法人員認為只要發(fā)生死傷后果就會解讀為防衛(wèi)超過必要限度，構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。他們在辦理該類案件時，除了依據(jù)法律規(guī)定審查案件，更多時候也會因死傷后果影響辦案思維。面對被害人死亡或者重傷的情況，礙于死者為大的思想，為安撫被害人家屬情緒，防止其向辦案機關(guān)施壓，干擾正常的工作秩序，司法機關(guān)常常采取一個中立態(tài)度，即對行為人定罪，但以被害人過錯等量刑情節(jié)對其從寬處罰。

（三）證據(jù)鏈條難形成

正當(dāng)防衛(wèi)案件大多為侵犯人身權(quán)利的案件，而偵辦此類案件能收集到的直接證據(jù)大多為言詞證據(jù)。言詞證據(jù)雖可以直接反映案件過程，但其真實性卻難以確定。行為人的行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，防衛(wèi)時間是否合法，有無超過必要限度等關(guān)鍵證據(jù)，若僅依靠言詞證據(jù)則難以形成閉合證據(jù)鏈。如果案發(fā)時有旁人圍觀，或是有監(jiān)控視頻將整個過程拍下，便可依據(jù)證人證言、視聽資料等證據(jù)協(xié)助形成完整的證據(jù)鏈。昆山殺人案的全過程被公安系統(tǒng)的天網(wǎng)拍下才得以還原案件實情，趙宇案亦是有證人的佐證被公正處理，然而實踐中，并非所有案件都具備確實、充分的證據(jù)，由于證據(jù)的缺失，司法人員經(jīng)常無法準(zhǔn)確獲得案件信息，從而難以認定正當(dāng)防衛(wèi)是否成立。

（四）中國人謙抑的權(quán)利觀

我國憲法第33條明確規(guī)定了公民可享有權(quán)利，也應(yīng)履行義務(wù)。然而在我國司法實踐中，強調(diào)公民履行義務(wù)多于享受權(quán)利，習(xí)慣宣講防止權(quán)利的濫用，而非舉起維權(quán)的旗幟，導(dǎo)致公民對權(quán)利的使用常常是含蓄、謙抑的，造成了“多一事不如少一事”消極的心態(tài)。

四、正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善路徑

司法界及社會公眾對上述案件的高度關(guān)注，為我們對正當(dāng)防衛(wèi)制度的反思提供了契機。一項法律制度的存在是否合理，不僅要從立法技術(shù)層面進行解讀，更要結(jié)合不斷發(fā)生的實務(wù)案例綜合分析，通過判例，我們可以感受到該項法律制度是否能傳達立法精神、立法目的，是否能達到預(yù)期社會效果。不可否認，當(dāng)下我國正當(dāng)防衛(wèi)制度的適用仍過保守，不利于懲治犯罪、保障公民合法利益。此外，在今年的全國兩會上，正當(dāng)防衛(wèi)更是作為“兩高”報告的內(nèi)容之一被數(shù)次提及，引發(fā)了代表委員及全社會的熱議。因此，關(guān)于該制度的完善已刻不容緩。

（一）“兩高”適時出臺司法解釋，統(tǒng)一認定標(biāo)準(zhǔn)

即便法律規(guī)定再完備，也會出現(xiàn)立法空白的情況，而司法解釋恰好具有彌補法律漏洞、填充立法空白的作用。面對我國日益增加的遇險自衛(wèi)案件，鑒于正當(dāng)防衛(wèi)在實務(wù)中存在認定爭議，建議“兩高”準(zhǔn)確把握正當(dāng)防衛(wèi)的立法精神，審時度勢出臺相關(guān)司法解釋，進一步統(tǒng)一正當(dāng)防衛(wèi)的認定標(biāo)準(zhǔn)，明晰防衛(wèi)時間和防衛(wèi)限度的認定規(guī)則，有效激活正當(dāng)防衛(wèi)制度的運行，為公民的行為提供指南。

（二）加強指導(dǎo)案例的示范作用

雖然我國是成文法國家，但典型指導(dǎo)案例對司法實務(wù)解決爭議問題具有重要的示范及引領(lǐng)作用。司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)就社會出現(xiàn)的典型案件隨時收集、跟進，及時編纂、發(fā)布相關(guān)指導(dǎo)案例，強化指導(dǎo)案例的適用性與教育性。在指導(dǎo)意見原則性的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮案例針對性強、通俗易懂的特點，確立正當(dāng)防衛(wèi)法律適用的參照標(biāo)準(zhǔn)，有效規(guī)范司法人員的自由裁量權(quán)。

（三）司法宣傳部門積極傳播正當(dāng)防衛(wèi)法律知識

公平正義應(yīng)體現(xiàn)在每一起案件中，依法治國的全面推進，不僅意味著司法機關(guān)要確保案件處理結(jié)果的公平正義，還要通過每起案件向人民群眾普法、加深人們對法律規(guī)定的認識及理解，以強化法律威信，實現(xiàn)社會善治。司法宣傳部門要積極傳播正當(dāng)防衛(wèi)法律知識，使公民正確理解正當(dāng)防衛(wèi)，不再“忍氣吞聲”，勇于見義勇為、敢于同犯罪行為作斗爭，真正加強正當(dāng)防衛(wèi)者的底氣。

（四）行使司法權(quán)也應(yīng)充分考慮民意因素

法治社會，法律以法理為基礎(chǔ)，法律的實施雖然需要以國家強制力作為保障，但脫離社會倫理人情的法律也不好達到預(yù)期效果，因此中國社會的司法裁判一直講究法律效果與社會效果的統(tǒng)一。從昆山殺人案到淶源反殺案，公民的關(guān)注與民意的介入，無疑對案件的正確推進起到了重要作用。在自媒體高度發(fā)達的當(dāng)下，我們應(yīng)當(dāng)將涉案的民意理解為一種積極的司法參與，這是民眾法律意識顯著提高的表現(xiàn)。若一個司法裁判對輿論完全相悖、與民意大相徑庭，那么該案即便在法律邏輯上正確，都可能不具有十足的正當(dāng)性與合理眭，對樹立司法公信力可能造成負面影響。因此，行使司法權(quán)也應(yīng)充分考慮民意因素，以期爭得民眾的認同感，切實維護法律權(quán)威。

文中所舉的三個典型熱案雖然已塵埃落定，但它們產(chǎn)生的深遠意義必定使我們銘記，數(shù)起鮮活的案例給我們上了一堂堂生動的法治課，更是促使司法機關(guān)將正當(dāng)防衛(wèi)的“模糊地帶”逐步厘清。而公眾對熱點案件的高度關(guān)注，也反映出國民法律意識的提高和法治觀念的進步。法律與情理的良性結(jié)合，不僅維護了法律權(quán)威，同時也增強了民眾對法律的敬畏感，讓民眾切實在個案中感受到公平正義。我們相信，正當(dāng)防衛(wèi)制度的有效運行一定指日可待。