國辦亮劍 反壟斷法加碼嚴(yán)懲電商“二選一”

◎ 文 《法人》全媒體記者 李立娟

如今，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，電商“二選一”已成常態(tài)化發(fā)展，并呈升級態(tài)勢。今年6·18電商大促期間，家電企業(yè)格蘭仕引發(fā)的“二選一”風(fēng)波引得業(yè)內(nèi)廣泛關(guān)注，“二選一”再度成為法學(xué)界熱議的話題。

9月，《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》《制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》等三部反壟斷法配套規(guī)章正式施行。

這是繼年初電商法正式實(shí)施，6月市場監(jiān)管總局、發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、公安部、商務(wù)部、海關(guān)總署、網(wǎng)信辦、郵政局等8部門聯(lián)合開展“網(wǎng)劍行動”，嚴(yán)查電商“二選一”以及8月國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》后，國家部委再次祭出的行業(yè)規(guī)范重拳。

上述三部配套規(guī)章中具體列舉了限定交易行為、限定交易對象的三種情況，電商領(lǐng)域長久得不到解決的“二選一”現(xiàn)象有望得到有效規(guī)整。

從“二選一”到“多選一”

“電子商務(wù)已成為中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)的支柱，互聯(lián)網(wǎng)零售在中國消費(fèi)品中占到近20%的份額。但目前中國電子商務(wù)領(lǐng)域存在一個突出的問題：有些電子商務(wù)平臺實(shí)施 ‘二選一’ 營銷策略，要求平臺商戶不得在競爭對手平臺上開展經(jīng)營?！眹鴦?wù)院反壟斷委員會專家咨詢組前成員、深圳大學(xué)特聘教授、中國社科院法學(xué)所研究員王曉曄接受《法人》記者采訪時表示。

“二選一”并不是一個單純的法律問題，應(yīng)從經(jīng)濟(jì)發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的角度結(jié)合看待。而且現(xiàn)在，并不僅僅是“二選一”，而是“多選一”的問題：經(jīng)過電子商務(wù)平臺的發(fā)展，除了傳統(tǒng)的電子商務(wù)平臺之外，一些新興的社交電商、新媒體電商、共享經(jīng)濟(jì)平臺等新的創(chuàng)新模式不斷出現(xiàn)，打破了原有的格局。電商發(fā)展是一個泛化的發(fā)展趨勢，新型電商對傳統(tǒng)電商的沖擊力是非常大的?！八裕瑥V泛地說，允許用戶來選擇之一的問題，現(xiàn)在已經(jīng)變成‘多選一’的情況?！北本┤A訊律師事務(wù)所主任張韜在接受記者采訪時表示。

進(jìn)一步說，所謂“多選一”，呈現(xiàn)出一種讓經(jīng)營者來進(jìn)行選擇的趨勢，這種選擇極具隱蔽性，因為現(xiàn)在電商平臺的運(yùn)營者，或許并不僅僅是提供簡單的一個平臺、一個空間或者搜索服務(wù)，它吸引經(jīng)營者更多的是一些附加服務(wù)，使經(jīng)營者能夠更多地投入到產(chǎn)品中去。這也就形成了隱性的要求經(jīng)營者“二選一”情形的發(fā)生。

包括但不限于規(guī)制“二選一”

電商法第二十二條和第三十五條，解決的是“二選一”的問題，是“包括但不限于”的關(guān)系，電商法所要解決的是市場規(guī)制的這一類問題，而非一個問題。

進(jìn)一步說“法律本身不存在空白，現(xiàn)行法律規(guī)定相對來說比較宏觀、籠統(tǒng)，對于司法判決和行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的界定運(yùn)用上可能存在一定難度，所以，才會陸續(xù)出臺相應(yīng)的規(guī)章進(jìn)行完善、細(xì)化。而且現(xiàn)在的部門規(guī)章實(shí)際上也是為了確保電商法的實(shí)施和落地。其中一些條款很明顯的也是為了補(bǔ)充電商法的第二十二和三十五條。目的是為了能夠給互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)一定的指引，讓執(zhí)法更加有法律依據(jù)。”張韜對記者如是說。

其實(shí)，電商法在起草過程當(dāng)中也看到了“二選一”這個問題，所以第22條專門規(guī)定了具有市場支配地位的電子商務(wù)經(jīng)營者，因其技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、控制能力，以及其他經(jīng)營者對電子商務(wù)經(jīng)營者的依賴程度，不能利用其來限制或者排除競爭，不能濫用市場支配地位。

這個法律條文很大程度上是解決“二選一”這類問題，但是在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當(dāng)競爭行為持續(xù)不斷發(fā)生，新的現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，所以法律不會直接對某一模式進(jìn)行禁止性的或者限制性的規(guī)定，而是對一類問題進(jìn)行一個禁止性的規(guī)定。

王曉曄也同時表示，“二選一”是強(qiáng)制交易，目的是排除競爭對手，這與反壟斷法有較大的相關(guān)性。

“考慮到‘二選一’的負(fù)面影響，這種損害商戶、消費(fèi)者和損害競爭的行為不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)下去?！蓖鯐詴险f，8月8日出臺的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》指出，“嚴(yán)禁平臺單邊簽訂排他性服務(wù)提供合同，保障平臺經(jīng)濟(jì)相關(guān)市場主體公平參與市場競爭”，明確了“二選一”行為的違法性。反壟斷法適用也不能再“等一等，看一看”。

不利于市場的良序發(fā)展

在電商法出臺后，我們可以看出，其在推動中國電子商務(wù)高質(zhì)量發(fā)展方面所起到的作用，這個作用就是保障市場公平競爭的交易秩序。

但是，“二選一”的行為擾亂了這種公平的市場秩序，極易造成市場內(nèi)一些不正當(dāng)競爭或者是“強(qiáng)者通吃”的局面，也可能會造成一些有影響力的平臺利用其優(yōu)勢越做越大，不利于我們整體經(jīng)濟(jì)平衡發(fā)展。

“當(dāng)然，這里也包括經(jīng)營者的發(fā)展問題。比如，經(jīng)營者的話語權(quán)會越來越小。從長遠(yuǎn)來看，一定會阻礙市場的良性競爭。短時間內(nèi)是經(jīng)營者的權(quán)益受害，長此以往，最終受害的會是供應(yīng)鏈終端——消費(fèi)者。而且，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)有一個特質(zhì)，就是隨著電子商務(wù)的發(fā)展，最終會向共享經(jīng)濟(jì)、分享經(jīng)濟(jì)發(fā)展。”張韜對記者說。

而對于相關(guān)的規(guī)制建議，張韜認(rèn)為，首先應(yīng)從立法層面，更加細(xì)化。就是凡是涉及“二選一”、壟斷、濫用市場支配地位、排除或限制競爭等的行為，應(yīng)該著重考慮的一個因素就是經(jīng)營者對平臺或者相關(guān)市場的依賴程度。

其次，立法過程中，法律應(yīng)該針對現(xiàn)象級問題進(jìn)行完善和細(xì)化，相關(guān)部門應(yīng)該制止這樣的行為。同時，因為整個互聯(lián)網(wǎng)的業(yè)態(tài)變化極為迅速，往往會造成立法和監(jiān)管滯后的情況發(fā)生。所以，需要立法、司法、執(zhí)法和學(xué)界的共同研究、共同來探討的，當(dāng)然，也包括律師的參與。另外，針對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的迅速發(fā)展，國家在推動互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，既促進(jìn)百花齊放，也要允許百家爭鳴；對于嚴(yán)重的違法行為，應(yīng)該進(jìn)行嚴(yán)厲的查處、處罰；對于輕微的行為可以進(jìn)行包容式監(jiān)管。同時，要把這些違法行為與失信懲戒制度貫穿起來，對于輕微的違法行為可以不懲戒，但是，如果可以納入失信系統(tǒng)也是影響非常大的。

再次，就是通過行業(yè)自律來解決問題，因為不當(dāng)競爭在很大程度上都是通過行業(yè)自律來解決的。在我國的司法實(shí)踐中，也很重視行業(yè)在處理不正當(dāng)競爭中所起到的重大作用。

最后一點(diǎn)，就是通過社會共治，包括政府部門、司法機(jī)關(guān)、媒體、消費(fèi)者、學(xué)界、科研機(jī)構(gòu)在內(nèi)的多方共同參與、共同解決相關(guān)領(lǐng)域的問題。