吳曉節(jié)　潘舒舒

摘 要：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙涉案人員多、范圍廣、取證難，手段具有利用數(shù)據(jù)化的技術(shù)特性及平臺化的時空特性，日漸呈現(xiàn)集團化、層級化、虛擬與現(xiàn)實組合化等新特征，對司法辦案帶來新的挑戰(zhàn)和困難。該類案件中的管轄困惑、定性之爭、金額和主從犯認定、證明標準采信等問題存在較大爭議，亟待解決。檢察機關(guān)應(yīng)加強對偵查機關(guān)的監(jiān)督，并做好提前介入，訴前引導(dǎo)，提高案件辦理效率，達到精準、有效打擊犯罪的效果。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)詐騙 層級化 證明標準 訴前引導(dǎo)

隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的發(fā)展和普及，傳統(tǒng)犯罪方式趨于網(wǎng)絡(luò)化，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙日漸猖獗，呈幾何式倍增。詐騙手段五花八門且不斷更新，嚴重侵犯公民的財產(chǎn)安全，擾亂正常的工作生活秩序，破壞人民群眾的安全感，成為當前嚴重影響我國社會和諧和秩序穩(wěn)定的一大公害。筆者以W市兩級檢察院2018-2019年所辦理的電信詐騙案件為藍本，就該類案件中爭議較大的問題進行梳理分析總結(jié)，以期為新時期電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的審查起訴及審判工作提供參考和借鑒。

一、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的新特點

W市2018年上半年、下半年、2019年上半年全市公訴部門分別受理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件253件763人，448件1497人，554件1854人。案件量和受案人數(shù)均大幅度增長，呈幾何狀上升趨勢。通過分析我們發(fā)現(xiàn)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙呈現(xiàn)以下新特點。

（一）詐騙模式從“單打獨斗”到“團伙組織”

2018年上半年，受理的案件中單人作案的占58%，3人以上有組織、有預(yù)謀的團伙作案占32%，而2018年下半年至2019年上半年受案中單人作案占比下降為35%，集團作案占比上升至74.5%。也就是說，先前大部分電信網(wǎng)絡(luò)詐騙還停留在單一被告層面。隨著時間的推移，“抱團”現(xiàn)象愈發(fā)明顯，單人作案大幅度減少，團伙組織頻現(xiàn)。他們有嚴密的規(guī)劃，明確的分工，嚴格的管理和規(guī)章制度，從上而下分為組織策劃者、具體操作者、受雇取款者等多個層級，呈“金字塔”型結(jié)構(gòu)[1]。

（二）詐騙范圍從“漫天撒網(wǎng)”到“精準出擊”

前幾年，犯罪分子通常想方設(shè)法獲取公民個人信息，然后群發(fā)短信或者漫天打電話，成功率相對較低。隨著公民個人信息泄露日益嚴重，犯罪分子開始轉(zhuǎn)變作案模式，向精準化詐騙發(fā)展。先獲取公民個人的具體詳細信息，編造更加具有針對性和迷惑性的消息。以W市檢察院2018年上半年辦理的案件為例，以短信群發(fā)、電話撒網(wǎng)形式尋找被害人犯罪的案件占67%，而至2018年下半年，以“精準”詐騙受案的數(shù)量上升為74%。

（三）詐騙手段從“線上單一”到“線上線下相結(jié)合”

為了提高詐騙成功率，詐騙手段不斷翻新，犯罪分子不再止步于線上詐騙，而是網(wǎng)絡(luò)和實體相結(jié)合。W市檢察院2019年上半年辦理的案件中，利用“現(xiàn)實和網(wǎng)絡(luò)”相結(jié)合手段實施詐騙的案件數(shù)較之2018年下半年環(huán)比增長了42%。

?二、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件辦理的難點和困境

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙發(fā)生地具有時空性，方法具有多樣性，較之傳統(tǒng)案件更具挑戰(zhàn)性，導(dǎo)致司法實務(wù)中產(chǎn)生了諸多疑難問題。

（一）案件管轄的困惑

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪典型特點是跨時空性，大部分案件與被害人之間具有非接觸性、跨地域性、且呈現(xiàn)點到面的發(fā)散性，傳統(tǒng)案件屬地管轄已不能完全適用該類案件的辦理，加之越來越多的案件系跨境實施，對于管轄的爭議日漸突出[2]。實踐中，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪可能會因多個公安機關(guān)均有管轄權(quán)而產(chǎn)生管轄權(quán)沖突，這時往往通過指定管轄予以解決。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理電信詐騙案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對此明確了三種指定管轄的情形。一是對于因網(wǎng)絡(luò)交易、技術(shù)支持、資金支付結(jié)算等關(guān)系形成多層級鏈條、跨區(qū)域的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等犯罪案件;二是多個公安機關(guān)都有權(quán)立案偵查的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件，管轄有爭議的案件;三是在境外實施的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件。其中，前兩類由共同的上級公安機關(guān)、第三類由公安部按照有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則，指定有關(guān)公安機關(guān)立案偵查。

目前困擾司法辦案人員最大的問題是對公安機關(guān)本沒有管轄權(quán)因指定獲得管轄權(quán)的案件，檢察機關(guān)、審判機關(guān)受理后是否仍需要指定管轄還是必然因此也取得相應(yīng)管轄權(quán)存在較大爭議。如果要逐級報請指定管轄，往往耗時許久，甚至可能出現(xiàn)審查起訴期限屆滿都未能得到指定管轄通知的情況。而在未明確管轄權(quán)的情況下，檢察機關(guān)是否有權(quán)提訊犯罪嫌疑人以及開展其他辦案活動，也存在爭議?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪訴訟程序意見》第8條[3]規(guī)定的內(nèi)容與《意見》第五部分第7條[4]的規(guī)定有所不同。對比可以發(fā)現(xiàn)，《意見》對于經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)沒有管轄權(quán)的，并沒有規(guī)定是否還需要檢察機關(guān)、法院報請指定管轄。據(jù)此，有觀點認為，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原理，應(yīng)當采用《意見》的規(guī)定，只要公安機關(guān)對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪立案偵查，無論其所在地的檢察機關(guān)、審判機關(guān)是否對該案具有法定管轄權(quán)，都應(yīng)當對公安機關(guān)移送的案件受理、審查起訴和審判。

筆者認為，這種觀點并不準確。從《意見》的條文看，對檢察機關(guān)、法院是否還需要報請指定管轄沒有明確，無法得出無須報請指定管轄的結(jié)論，所以應(yīng)當仍然適用《網(wǎng)絡(luò)犯罪訴訟程序意見》第8條的規(guī)定?！兑庖姟返谖宀糠值?條僅針對公安機關(guān)本身具有管轄權(quán)的案件，對于公安機關(guān)本沒有管轄權(quán)而通過指定管轄獲得管轄權(quán)的，在提請審查起訴和審判時，仍然需要根據(jù)刑事訴訟法關(guān)于審判管轄的規(guī)定，由檢察機關(guān)、法院報請指定管轄。

（二）定性之爭——普通詐騙與電信詐騙

[案例一]朱某伙同他人在浙江省平陽縣、瑞安市、溫州市等地的多家咖啡店中設(shè)立托店，雇傭袁某等多人為接待人員和托店服務(wù)人員，同時在四川成都設(shè)立四個機房，招募聊天人員，利用網(wǎng)絡(luò)QQ、微信、陌陌等聊天工具搜索不特定人，并以女性身份與對方遠程聊天，騙取對方信任，之后將對方約至托店附近，同時將對方個人信息發(fā)送給接待人員，由接待人員將對方騙至托店內(nèi)進行高額消費。截止案發(fā)，共騙取100多萬元人民幣。

[案例二]謝某使用虛假身份通過網(wǎng)絡(luò)社交“探探”APP聊天軟件與被害人潘某發(fā)展成網(wǎng)絡(luò)男女朋友關(guān)系。謝某謊稱自己收入高、家庭富裕，并虛構(gòu)公司需資金周轉(zhuǎn)、生病急需用錢等理由多次通過微信轉(zhuǎn)賬的方式從被害人潘某處騙取錢款總計23萬多元人民幣。期間，潘某多次要求謝某還錢，均被其以工作繁忙為由拒絕。后謝某編造自己出事，拒接潘某電話。

實務(wù)中，區(qū)分普通詐騙和電信詐騙主要把握“四要點”[5]：一是實施詐騙的前提即信息來源是否通過電信網(wǎng)絡(luò);二是犯罪行為的實行是否利用電信網(wǎng)絡(luò)，對象是否為不特定多數(shù)人;三是犯罪收益是否通過電信網(wǎng)絡(luò)取得;四是電信網(wǎng)絡(luò)作為媒介是否具有不可替代性，是否起到阻隔現(xiàn)實和網(wǎng)絡(luò)的作用。

朱某案一審起訴時，最高人民檢察院《檢察機關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件指引》（以下簡稱《指引》）尚未出臺，公訴機關(guān)認為本案利用電信網(wǎng)絡(luò)平臺，針對不特定對象實施詐騙，符合電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪手段和特征，遂以電信詐騙移送審查起訴，一審判決后被告人上訴。二審期間，正值《指引》出臺，根據(jù)《指引》的規(guī)定[6]，雖然使用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)但被害人基于接觸被騙，應(yīng)認定為普通詐騙。審判機關(guān)認為本案雖利用網(wǎng)絡(luò)媒介邀約被害人，但邀約被害人是到相應(yīng)實體店進行消費，詐騙行為是利用“線下消費”完成，被告人等的活動地域僅限于托店周邊，且與被害人直接接觸，不具備電信網(wǎng)絡(luò)詐騙非接觸性的特征，故依法予以改判，定性為普通詐騙。

謝某案最終以普通詐騙罪被起訴和判決。該案看起來是通過網(wǎng)絡(luò)平臺實施一系列行為，但沒有定性為電信詐騙主要考慮到本案的對象并非不特定多數(shù)人，犯罪分子也沒有形成有組織有分工的犯罪團伙，不具備電信詐騙的特征。

（三）證據(jù)證明標準的困惑

根據(jù)《指引》的要求，辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案審查起訴要有確實充分的證據(jù)證明：（1）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙事實的發(fā)生和危害結(jié)果;（2）詐騙行為是犯罪嫌疑人實施的;（3）犯罪嫌疑人具有詐騙的主觀故意。每一點都列舉了大量的典型證據(jù)，并詳述了審查要點。但實踐中，受客觀條件限制，常出現(xiàn)證據(jù)極為薄弱的案件。如某地公安機關(guān)在辦理一起電信詐騙案件過程中，發(fā)現(xiàn)涉案人員出入境時，有多人頻繁與涉案人員搭乘同一航班，于是向同乘人員取證，其中有兩人供認自己參與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的事實，后公安機關(guān)將該兩人移送審查起訴。該案之后又有一名犯罪嫌疑人歸案并供認犯罪事實。除此之外，未找到相應(yīng)的被害人，未能取到被害人陳述、證人證言，也未有賬目、交易明細、通訊詳單、電子數(shù)據(jù)等一系列客觀性證據(jù)相印證，除三名犯罪嫌疑人的供述相互印證外，只有出入境記錄、航班信息等少量書證予以佐證，這樣的證據(jù)是否達到起訴標準？如果這樣算達到起訴標準了，那僅有兩名犯罪嫌疑人的供述相互印證呢？如果這樣未達到起訴標準，那加上相應(yīng)的被害人陳述是否就達到了？這些困惑在案件中也頻有出現(xiàn)，證明標準在電信詐騙案中是否可以適當降低成為又一困境。

公安機關(guān)在境內(nèi)打擊并移訴的案件，有時證據(jù)比較薄弱，基本只依靠犯罪嫌疑人的供述，部分案件缺乏犯罪窩點的賬目以及通訊詳單、電子數(shù)據(jù)等重要證據(jù)，部分案件甚至無法找到對應(yīng)的被害人，不是說不能找全被害人，而是連一個都難以找到，也就未能取得被害人陳述來證明犯罪事實的發(fā)生和危害結(jié)果，證實犯罪嫌疑人實施了詐騙行為基本也只能依靠各犯罪嫌疑人的供述來相互印證。眾所周知，口供通常具有不穩(wěn)定性，一旦犯罪嫌疑人翻供，此類案件的證據(jù)鏈就會受到?jīng)_擊，造成極大的案件質(zhì)量隱患，以致經(jīng)辦人員顧慮重重，陷入訴與不訴兩難境地[7]。此外，這類案件辦理過程中，容易出現(xiàn)拒不認罪的犯罪嫌疑人往往因為證據(jù)不足而免受法律追究，認罪悔罪的犯罪嫌疑人卻被苛以刑罰的現(xiàn)象，導(dǎo)致“坦白從寬牢底坐穿，抗拒從嚴回家過年”的怪誕現(xiàn)象發(fā)生。

筆者認為，在個案的處理上，特別是在打擊犯罪集團的首要分子時，可以適當放寬證明標準，掌握“兩個基本”，即基本犯罪事實清楚、基本證據(jù)確實充分，可以起訴。但類案的證明標準不宜過度放寬，以免出現(xiàn)案件質(zhì)量問題。實踐操作中，如果有兩名同案犯指認，能夠形成“三點成一面”，則傾向于構(gòu)成犯罪;而如果只有一名同案犯指認，證據(jù)只有“一對一”的情況下，則應(yīng)慎訴。在此情形下，應(yīng)建議公安機關(guān)加強及提高案件偵破的技術(shù)手段，盡可能提取計算機系統(tǒng)和設(shè)備的相關(guān)數(shù)據(jù)等客觀性證據(jù)，對所有語音網(wǎng)關(guān)進行掃描，獲取IP，進行遠程勘驗，進一步提取固定電子數(shù)據(jù)。

（四）犯罪數(shù)額認定的困惑

[案例三]蔡某電信詐騙集團案共有89名被告，分3個團伙，其中1號、3號團伙詐騙方式一致，均系冒充公檢法人員，以點對點打電話的方式，以清查被害人銀行卡上的資金為由，騙取被害人財物。2號團伙則是以發(fā)送語音包的方式，冒充電信運營商或快遞公司人員套取被害人身份信息后，再冒充公檢法人員以清查資金為由騙取被害人財物。

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，被害人遍布全國各地，而且具有不確定性，給偵查機關(guān)的取證帶來困難，實踐中也無法做到一一核實所有被害人。有些被害人能夠確定但路途遙遠不愿作證，有些被害人接到公安機關(guān)電話時，心懷戒備認為是新一輪詐騙從而拒絕配合作證，多種原因?qū)е路缸飻?shù)額認定方面難以有效梳理。

在蔡某案提起公訴時，《意見》尚未出臺，對于犯罪金額的認定，起訴書對每個被告人理出兩個金額，分別是其參與詐騙團伙期間的團伙總額以及個人參與金額，前者作為認定被告人詐騙金額的依據(jù)，后者可作為量刑情節(jié)參考的依據(jù)。庭審過程中，關(guān)于金額的認定成為控辯雙方爭議焦點。多名被告人及辯護人提出，被告人應(yīng)當對其參與的具體詐騙事實承擔責任，并以此計算詐騙金額。

筆者認為，應(yīng)當以被告人參與詐騙團伙期間的團伙詐騙總額來認定詐騙金額[8]。起訴書的認定方式主要是考慮到該案詐騙團伙是一個犯罪集團，分工明確，共同協(xié)作，每個成員均對犯罪結(jié)果起著關(guān)鍵性作用。各被告人均系受雇傭在詐騙團伙中從事話務(wù)員、電腦手的工作，任何一個環(huán)節(jié)均對團伙詐騙成功起著重要作用，而每個一線話務(wù)員撥打的電話均系按照團伙電腦手收集的被害人資料挨個撥打再轉(zhuǎn)給二三線，各個被告人能否詐騙成功具有一定的隨機性。有時在撥打電話的人員無法獲得被害人信任時，其他被告人也會予以幫助，且各被告人參與詐騙期間所使用的往來平臺、電話及收取詐騙款項的銀行卡等均有詐騙團伙統(tǒng)一調(diào)配。故任何一個被告人只要參與了該詐騙團伙，則均對詐騙團伙的運作、實施起重要作用，且對其余團伙成員的犯罪故意起著心理加強作用，無論團伙成員對誰實施詐騙、詐騙多少，都不會超出各被告人的主觀故意，因此各被告人均應(yīng)當對詐騙團伙實施的詐騙行為承擔責任?！兑庖姟穼τ谠p騙數(shù)額的認定采取了“多人共同實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)對其參與期間該詐騙團伙實施的全部詐騙行為承擔責任。參與期間從犯罪嫌疑人、被告人著手實施詐騙行為開始起算?！?/p>