吳明熠

摘? ? ? 要：“協(xié)商決策”對于“聽證決策”在公眾參與行政決策落實(shí)上已呈現(xiàn)出深化論辯及合作面向上的優(yōu)越性，在其程序構(gòu)建中若完全滿足結(jié)果實(shí)現(xiàn)與過程公正，將使程序體量過于臃腫而導(dǎo)致后續(xù)運(yùn)作的操作困境，因而需要對不同且沖突的程序價值進(jìn)行權(quán)衡考量。具體而言，針對“結(jié)果價值”與“過程價值”兩類不同的程序價值，應(yīng)基于對重要“結(jié)果價值”優(yōu)先以及體現(xiàn)正當(dāng)程序等理念的必要“過程價值”保留的綜合考量，以實(shí)現(xiàn)法治化程序的經(jīng)濟(jì)構(gòu)建。

關(guān)? 鍵? 詞：行政決策;協(xié)商程序;程序價值;價值沖突

中圖分類號：D922.1? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2019）09-0121-09

一、問題的審思

自公眾參與被確立為我國重大行政決策的法定程序以來，“聽證決策”已成為貫徹民主決策的主要形式，但其在現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中仍存在有效論辯性不足、尋求合作面向上的局限等缺陷。在行政法治時代精神的引導(dǎo)下，協(xié)商行政模式日漸受到實(shí)踐關(guān)注，如浙江溫嶺民主懇談會、河南鄧州“四議兩公開”工作法、南京的“市民論壇”做法都取得了良好效果，但由此形成的“協(xié)商決策”樣態(tài)卻仍未得到制度構(gòu)建上的應(yīng)有審思。

一般認(rèn)為，制度作用的發(fā)生應(yīng)通過一系列程序的實(shí)際運(yùn)作得以實(shí)現(xiàn)。首先，任何制度的設(shè)計(jì)和運(yùn)作都應(yīng)對其預(yù)設(shè)的結(jié)果有一套獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)，而這種預(yù)期結(jié)果都與一定的程序或過程相聯(lián)系。設(shè)計(jì)的程序通常被視為應(yīng)保證預(yù)期結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，但滿足“結(jié)果的有效性”是否能夠成為評估程序“優(yōu)劣”的唯一價值標(biāo)準(zhǔn)？就決策程序而言，若某一決策過程不經(jīng)協(xié)商程序也能達(dá)到?jīng)Q策目標(biāo)，可否就此給予這一過程“好”的評價？某一協(xié)商過程并不直接服務(wù)于決策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，是否對該協(xié)商程序可作“壞”的認(rèn)定？上述問題的答案均是否定的，程序應(yīng)具有其作為程序本身應(yīng)當(dāng)包含的價值。對此，美國的羅爾斯引出了“純粹程序正義”概念下的程序：“這種程序若被人們恰當(dāng)?shù)刈袷?，無論它們帶來怎樣的結(jié)果，都是正確或公平的”。[1]所以，決策協(xié)商程序的價值研究主要體現(xiàn)在兩個方面：一是以結(jié)果產(chǎn)生來評判程序，即程序的“結(jié)果價值”;二是以程序自身的獨(dú)立價值來評價程序，即程序的“過程價值”。二者對同一程序的評判角度存在差異，客觀存在著程序價值的沖突，若過度追求程序構(gòu)建中兩種價值內(nèi)涵的完全滿足，將導(dǎo)致協(xié)商程序體量過于“臃腫”進(jìn)而因運(yùn)作成本高昂最終陷入操作的困境。因此，經(jīng)濟(jì)性思維在協(xié)商程序建構(gòu)中價值選擇的引入實(shí)有必要，即協(xié)商程序在滿足結(jié)果實(shí)現(xiàn)和過程公正的法治要求的同時，應(yīng)有經(jīng)濟(jì)上對價值選擇的優(yōu)化考量。這樣的考慮既保證了決策協(xié)商程序的經(jīng)濟(jì)運(yùn)作，也使程序構(gòu)建不脫離法治的基本要求框架。

二、行政決策協(xié)商程序的“結(jié)果價值”：程序工具屬性的視角

從決策協(xié)商程序是否有利于產(chǎn)生良好決策的角度來評判程序價值，其立足點(diǎn)在于程序只是人們實(shí)現(xiàn)某種期待結(jié)果的工具，而良好結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn)則是基于現(xiàn)實(shí)狀況由實(shí)體規(guī)范加以確定，最大限度地將實(shí)體規(guī)范確定的內(nèi)容付諸實(shí)施便成為程序運(yùn)作的唯一目的。如在價格決策中，政府應(yīng)結(jié)合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r確定合理指導(dǎo)價的結(jié)果要求，主要由《價格法》加以確認(rèn)，而據(jù)此設(shè)計(jì)的程序僅服務(wù)于為實(shí)現(xiàn)價格決策合理定價目的提供相應(yīng)的路徑。從法理上看，這種對程序基本價值的理解實(shí)質(zhì)上提供了一種“程序應(yīng)產(chǎn)生最大多數(shù)人的最大福祉”的邊沁功利主義視角。

（一）價值體現(xiàn)：預(yù)設(shè)決策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)

站在工具主義的視角上，決策協(xié)商程序的基本價值主要體現(xiàn)為以一定協(xié)商的方式和步驟，服務(wù)于最大限度地實(shí)現(xiàn)實(shí)體規(guī)范明確的預(yù)期決策結(jié)果。協(xié)商程序?qū)τ跊Q策結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，其關(guān)鍵的價值體現(xiàn)是將“公共性”引入行政決策活動過程，使決策活動在公共空間中運(yùn)作而非個人思想里的自我構(gòu)思。通過公眾的利益訴求、專家的專業(yè)知識等各類智識資源的融合與輸入，使決策產(chǎn)生的結(jié)果可以無限趨近于預(yù)期的結(jié)果。但機(jī)械地將協(xié)商程序視為預(yù)設(shè)決策結(jié)果的“附屬部分”并對協(xié)商程序的目的作單一化的描述——認(rèn)為最大限度地實(shí)現(xiàn)預(yù)期決策結(jié)果是其“唯一”目的，將導(dǎo)致程序價值陷入“絕對工具主義”的窘境，即協(xié)商程序的意義只能通過是否實(shí)現(xiàn)預(yù)設(shè)決策目標(biāo)或其實(shí)現(xiàn)程度來體現(xiàn)和證明。不可否認(rèn)，“程序工具主義”的觀念在任何時期和國家的法律制度理念中都是存在的。事實(shí)上，任何法律程序也都內(nèi)含著手段的價值。因此，“決策協(xié)商程序的基本價值體現(xiàn)在對決策結(jié)果的實(shí)現(xiàn)中”這一論點(diǎn)并不存在誤區(qū)，但僅僅作為實(shí)現(xiàn)工具或手段的理解卻難以成立，因?yàn)槌绦蚝蛯?shí)體并非絕對分離且各自獨(dú)立，二者之間存在某種內(nèi)在統(tǒng)一的關(guān)系，實(shí)體的價值追求也通常影響著程序的價值選擇，而不局限于工具價值，否則便很可能導(dǎo)致“手段與目的的二律背反”，即為獲取服務(wù)于人的效益的手段本身對人造成了損害，[2]正是基于“人既是手段也是目的”的二重性，決策目的若在于改觀某種非人道現(xiàn)狀時，在協(xié)商程序中便不得采取非人道的步驟和方式，即便這有利于結(jié)果最高效的實(shí)現(xiàn)。程序“絕對工具主義”的內(nèi)在缺陷便在于其對程序工具主義的強(qiáng)調(diào)達(dá)到極致，忽視程序本身價值的存在，僅通過其對結(jié)果的實(shí)現(xiàn)來衡量價值?；谠撘暯?，協(xié)商過程中某些并不直接服務(wù)于決策目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的程序，無疑將被視為“不必要”的構(gòu)成，如對于前協(xié)商階段的代表遴選程序，若決策主體自主確定協(xié)商代表也能達(dá)到相應(yīng)的決策效果，類似于協(xié)商代表公開募集、自愿參與等遴選過程都將被省略。從最初認(rèn)為程序只是保證制度運(yùn)作“經(jīng)濟(jì)效益最大化”工具的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)角度出發(fā)，前述主張也許將得到正當(dāng)化的證成，其代表人物美國的波斯納認(rèn)為，程序必須有助于減少制度運(yùn)作過程的成本，包括決策“結(jié)果錯誤成本”與“直接投入成本”，并使二者之和最小化，從而使法律運(yùn)作的經(jīng)濟(jì)效益最大化。[3]在社會資源有限的現(xiàn)實(shí)環(huán)境下，決策協(xié)商程序適當(dāng)表現(xiàn)出對“經(jīng)濟(jì)效益”的重視具備一定的合理性，但評價協(xié)商程序的價值若完全站在“經(jīng)濟(jì)效益”工具主義的立場上卻是片面的。因?yàn)槿俗鳛槟康牡拇嬖?，其?yīng)享有的基本權(quán)利是否可以“經(jīng)濟(jì)成本”來衡量本身就存在疑問。由此，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)也對“成本”作出了修正，納入了“道德成本”的概念，即程序不能實(shí)現(xiàn)對其參加者的公正對待而產(chǎn)生的成本，[4]所以，“道德成本”也影射出決策協(xié)商程序應(yīng)具有一定的自身價值。

（二）價值修正：實(shí)現(xiàn)決策的公正有效性

在對程序“經(jīng)濟(jì)效益”工具主義的修正中，決策協(xié)商程序的工具屬性價值更多地體現(xiàn)為對程序工具理性的強(qiáng)調(diào)，而非對結(jié)果決定程序的意義進(jìn)行簡單宣示。事實(shí)上，在現(xiàn)代法治的背景下，完全持程序“絕對工具主義”的態(tài)度已脫離主流。程序的工具理性理論主張程序的正當(dāng)化價值應(yīng)來源于對實(shí)體結(jié)果公正有效性的實(shí)現(xiàn)，若程序有助于事實(shí)發(fā)現(xiàn)、標(biāo)準(zhǔn)明確，進(jìn)而為結(jié)果提供公正性，則可認(rèn)為該程序具備工具理性化的正當(dāng)價值。決策協(xié)商程序因內(nèi)含“說理性”“商談性”的要求，而更關(guān)注結(jié)果實(shí)現(xiàn)的公正有效性，通過參與者對自己主張陳述理由、協(xié)商主體之間平等、理性商談和討論的開展，使決策事實(shí)更為清晰、實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)更加明確，在實(shí)現(xiàn)決策結(jié)果公正有效性的同時，也體現(xiàn)出了協(xié)商決策的正當(dāng)程序價值。這一價值便是基于協(xié)商決策所具有的“工具理性”，包括客觀和主觀兩個方面：在客觀上，自由論辯程序的引入更有利于查驗(yàn)決策事實(shí)根據(jù)。而在主觀上，協(xié)商主體對于經(jīng)過解釋討論說明的程序產(chǎn)生的觀點(diǎn)也將形成較高程度的認(rèn)同感。由此，決策協(xié)商程序在實(shí)現(xiàn)決策結(jié)果公正有效性上，體現(xiàn)出其理性化工具屬性的正當(dāng)程序價值。

三、行政決策協(xié)商程序的“過程價值”：程序目的屬性的視角

決策協(xié)商程序的價值并不僅僅體現(xiàn)在對預(yù)期決策結(jié)果的實(shí)現(xiàn)上，還蘊(yùn)含著獨(dú)立于結(jié)果而存在的內(nèi)在價值。在程序工具屬性的視角上，無論是“絕對工具主義”還是“理性工具主義”都始終將目光聚焦在“程序的價值在于結(jié)果實(shí)現(xiàn)”的基本立場上，但對程序本身的價值不作討論。所以，從程序自身的角度去理解程序的獨(dú)立價值也引申出了程序目的屬性的視角，而作為“目的”的決策協(xié)商程序甚至可在一定程度上反向決定決策結(jié)果。

在強(qiáng)調(diào)程序本身價值的獨(dú)立性和對結(jié)果的決定性的價值觀中，程序應(yīng)具備完備正當(dāng)?shù)摹斑^程價值”，否則結(jié)果無論是否達(dá)到預(yù)期標(biāo)準(zhǔn)都不應(yīng)被接受。相反，滿足程序的“過程價值”將可能對瑕疵結(jié)果的正當(dāng)性和可接受性予以證成。上述主張均旨在說明程序的價值無需通過結(jié)果來體現(xiàn)，而在于其本身，但也存在另一極端價值觀的導(dǎo)向——程序的“本位主義”。法哲學(xué)中的“程序替代性理論”對此提供了代表性的理論支撐：需要通過程序來實(shí)現(xiàn)的實(shí)體結(jié)果的“標(biāo)準(zhǔn)”，在很多時候可能是模糊的或沒得到廣泛認(rèn)同的，事實(shí)也并非明確清晰的，因此，程序被賦予了取代實(shí)質(zhì)分配正義標(biāo)準(zhǔn)的功能。[5]程序的本位主義排除了程序的工具屬性而指向了其目的屬性，在脫離結(jié)果關(guān)注的前提下，對程序自身價值的理解分析應(yīng)注重其是否具備一定的內(nèi)在“品質(zhì)”或“德性”。就決策協(xié)商程序而言，其作為過程本身的價值主要體現(xiàn)在參與性、個人尊重、公開性、合意主義等諸多方面。對程序“過程價值”的偏執(zhí)分析可使“程序正義”等領(lǐng)域得到更多關(guān)注，對其深入思考也能使程序本身更趨正當(dāng)、公正，但極端意義上的程序本位主義在強(qiáng)調(diào)程序自身價值的同時，完全排斥其工具屬性，在社會語境中將程序與結(jié)果相隔離，無法擺脫合理性的質(zhì)疑。換言之，在決策協(xié)商程序構(gòu)建的價值權(quán)衡中，將不考慮結(jié)果的實(shí)現(xiàn)有效性而最大化地呈現(xiàn)其自身的“過程價值”。

（一）“過程價值”的界定

程序的“過程價值”即程序的內(nèi)在價值，是指程序作為一個過程所具有的獨(dú)立于實(shí)體結(jié)果而存在的基本價值，這些價值通常也作為評價程序是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。如程序參與價值可通過程序的運(yùn)行加以實(shí)現(xiàn)，無需依賴結(jié)果而獨(dú)立存在，可視為程序的內(nèi)在價值并可根據(jù)決策協(xié)商程序“是否滿足參與性”的要求對其“是否正當(dāng)”進(jìn)行判斷。

在確定“過程價值”的方法上，美國的薩默斯教授在《對法律程序的評估和發(fā)展——一個關(guān)于‘過程價值的陳辯》一文中指出：“程序是由一定的步驟按一定的順序組合而成的，每個步驟都有各自的結(jié)構(gòu)和功能，這些步驟便構(gòu)成了程序在過程上的特征，即‘程序過程特征”。[6]根據(jù)這一解釋，程序“過程價值”是以“程序過程特征”為載體的。在一項(xiàng)程序規(guī)則中至少應(yīng)當(dāng)確定的“程序過程特征”主要包括：⑴如何啟動程序以及由誰啟動;⑵程序過程由哪些步驟組成;⑶程序如何終結(jié)及由誰終結(jié)。這使得在程序過程的不同階段，可對程序參與人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行哪些活動及為什么進(jìn)行這些活動形成清晰認(rèn)識，并據(jù)此對不同程序過程的基本價值進(jìn)行更為準(zhǔn)確的評估，在對象選取上可針對某一具體的“程序過程特征”，也可面向整個程序展開。但開展上述價值評估之前，還需對程序“過程價值”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確。在薩默斯教授看來，程序的“過程價值”必須滿足以下條件：⑴它服務(wù)于“程序過程特征”并通過其得到體現(xiàn);⑵可在程序參與過程中為人們所認(rèn)識，而非僅通過結(jié)果;⑶可以使整個程序或某一“程序過程特征”脫離結(jié)果考察而具備“普遍滿意”的品質(zhì)。

（二）決策協(xié)商程序“過程價值”的具體表現(xiàn)

決策協(xié)商程序即行政決策程序中引入?yún)f(xié)商民主理念，結(jié)合上述“過程價值”的概念和理解，其“過程價值”在整體上具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

⒈公益合意主義。協(xié)商的過程也是尋求合意的過程。在決策協(xié)商程序中，參與人通常被要求作出同意或拒絕的意思表示，既容許利益相關(guān)主體之間進(jìn)行論辯妥協(xié)達(dá)成合意，也致力于通過構(gòu)建行政決策主體與公眾平等關(guān)系地位、強(qiáng)化協(xié)商論辯與溝通，使公眾有可能超越自利理解公利以促成合意上的公益性。相應(yīng)地，決策協(xié)商程序的“過程價值”不局限于對協(xié)商個體自利偏好的簡單聚合，而在以超越自我利益對公共利益進(jìn)行關(guān)注和關(guān)心的視野強(qiáng)調(diào)一種共同的、集體的關(guān)懷。同時，人們可在自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行選擇和決定的價值，即決策協(xié)商程序禁止暴力性的強(qiáng)制，承認(rèn)每個參與人都是獨(dú)立意志的自治主體，要求討論和商談都應(yīng)通過和平的方式進(jìn)行，一旦暴力沖突充斥其間，程序也將不復(fù)存在。

⒉協(xié)商程序參與。參與因體現(xiàn)了個人在一定程度上的自主與自治，可將其視為程序的一項(xiàng)價值。民主的發(fā)展軌跡對此提供了足夠的證據(jù)：人們并非因?yàn)楣苤苹驂浩葧聿缓玫慕Y(jié)果而排斥它們，而在于它們本質(zhì)上與自然人權(quán)的不相容性。美國學(xué)者科恩的《論民主》也對“人們渴望在對他們生活進(jìn)行管理過程中能聽到自己聲音”的觀點(diǎn)進(jìn)行了有說服力的闡述。協(xié)商的推進(jìn)在一定程度上即是行政程序參與深化的過程，就行政法治關(guān)于實(shí)現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利關(guān)系平衡的理論要求而言，決策協(xié)商程序在行政法治語境下既要注重權(quán)利與權(quán)力主體之間的平等對話，也要對民主介入真實(shí)性的保障加以強(qiáng)調(diào)。具體而言，決策協(xié)商程序所注重的參與應(yīng)具備主體之間自由平等性和廣泛性的特點(diǎn)，不僅要保障所有公民具有平等陳述意見與建議的機(jī)會和權(quán)利，[7]也要將公民置于與行政主體平等的地位，確保行政主體與公民之間權(quán)利與權(quán)力對話的落實(shí)。

⒊協(xié)商程序公正。程序公正本身雖表現(xiàn)為一種抽象而復(fù)雜的概念，但堅(jiān)持程序必須公正且可被感知在現(xiàn)實(shí)中仍是必要的。如當(dāng)特定公民的合法權(quán)益將預(yù)期受某個行政決策的影響時，該公民應(yīng)當(dāng)享有知曉該決策作出的相關(guān)信息、針對其中的不利觀點(diǎn)予以反駁及表達(dá)自己意見的權(quán)利。

協(xié)商決策的推進(jìn)應(yīng)是強(qiáng)化程序公正的過程。在一些情況下，“區(qū)別對待”相對于“平等對待”恰恰是公正的要求，在行政關(guān)系中公民之于行政主體往往處于相對弱勢的地位，決策協(xié)商程序應(yīng)賦予公民一定的程序性權(quán)利，以確保公民與行政主體之間溝通的可能，進(jìn)而維護(hù)和表達(dá)其自身權(quán)益。因?yàn)樽陨頇?quán)利義務(wù)受決策影響的當(dāng)事人若在決策制定過程中沒有發(fā)言權(quán)，便實(shí)質(zhì)上顯現(xiàn)了程序的偏私而非公正，更無法實(shí)現(xiàn)公正的保障。正因如此，英國普通法中的自然公正原則就將“被聽取的權(quán)利”作為最基本的程序公正要求之一。[8]法國行政法也將當(dāng)事人的“防衛(wèi)權(quán)”概括為程序公正最基本的一項(xiàng)要求。[9]在美國，根據(jù)聯(lián)邦最高法院的解釋，憲法上的“程序性正當(dāng)程序”的核心問題就是當(dāng)事人在涉及到他們利益的決策擬定過程中必須享有提出本人意見、對對方觀點(diǎn)提出異議的權(quán)利。[10]

從程序的工具視角出發(fā)，程序本身的公正在于實(shí)現(xiàn)結(jié)果的公正效果，但公正本身因有助于公眾參與、增加人們對程序的信心而使程序富有價值。現(xiàn)實(shí)中，人們將聽證權(quán)視為程序公正的核心內(nèi)容，美國行政法學(xué)家戴維斯將其解釋為：“當(dāng)公民可能受到某個行政決策的影響時，應(yīng)當(dāng)被賦予知曉有關(guān)信息并為本人利益辯護(hù)的機(jī)會”。[11]協(xié)商程序在一定程度上內(nèi)含著聽證程序，具備了聽證程序?qū)崿F(xiàn)私權(quán)辯護(hù)的基本功能，但聽證程序僅賦予了公民一種被動消極的辯護(hù)性、程序性權(quán)利來回應(yīng)程序公正，只體現(xiàn)了決策協(xié)商程序的初級狀態(tài)，而公正價值理念要求下的決策協(xié)商程序除對公民辯護(hù)性權(quán)利的保障之外，還應(yīng)當(dāng)賦予公民主體一種積極主動的博弈性權(quán)利。通過一系列的程序設(shè)計(jì)與安排促使公民“對話權(quán)”的形成，改變行政主體與公民之間在資源享有上的差距，走向二者的平等商談、強(qiáng)勢對話，以最大限度地加強(qiáng)權(quán)利與權(quán)力間的博弈效果，實(shí)現(xiàn)程序公正。

⒋協(xié)商程序理性。程序理性與程序正義往往存在緊密的聯(lián)系，程序理性不僅僅是指程序運(yùn)作實(shí)現(xiàn)的結(jié)果在實(shí)體上具備合理性并契合實(shí)體正義，更主要地是指向?qū)Τ绦虍a(chǎn)生該結(jié)果過程的要求，即該過程應(yīng)體現(xiàn)為程序平等參加者之間理性說服的過程，要求協(xié)商決策中必須考慮相關(guān)因素，仔細(xì)對各論點(diǎn)、論據(jù)的重要程度進(jìn)行權(quán)衡，對決策的作出給予充分的理由說明。通過恣意、專斷而作出決策的程序，很難說其是符合正義的，即使該過程產(chǎn)生了外觀實(shí)體上看似合理的結(jié)果，其程序本身也不應(yīng)被接受，結(jié)果合理并不能對程序正義進(jìn)行修正。

協(xié)商決策的發(fā)展應(yīng)是彰顯程序理性的過程，決策協(xié)商程序的中心問題應(yīng)是通過一系列的協(xié)商程序機(jī)制促進(jìn)權(quán)利的理性表達(dá)與權(quán)力的理性行使，進(jìn)而促成理性的行政治理關(guān)系。[12]現(xiàn)實(shí)中行政治理關(guān)系的惡化，主要可歸結(jié)為行政主體與公民主體均輕易放棄了不應(yīng)放棄的理性認(rèn)知，固執(zhí)地堅(jiān)持一己偏好，這種壓制與對抗的狀態(tài)限制了二者之間自由、自主的理性交流，而私權(quán)利的理性表達(dá)與公權(quán)力的理性行使都依賴于權(quán)利與權(quán)力主體之間的良性互動。因此，決策協(xié)商程序應(yīng)致力于通過對權(quán)力與權(quán)利主體之間良性互動的強(qiáng)化，經(jīng)由協(xié)商程序轉(zhuǎn)變各方偏好，化解行政關(guān)系主體之間的偏好差異，理性認(rèn)知也可在偏好轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)上形成。正是這種理性的實(shí)質(zhì)體現(xiàn)，可以使人們對決策的選擇過程和結(jié)果有合理期待，并進(jìn)而使他們獲得內(nèi)心的確信。

⒌協(xié)商程序公開。協(xié)商決策的公開應(yīng)是其“程序過程特征”的主要價值，公開在結(jié)果視角上有利于促成結(jié)果優(yōu)化，但決策協(xié)商程序也可因其公開本身而被稱道，不僅有利于協(xié)商主體獲取實(shí)現(xiàn)參與決策的必要信息，也能使決策過程受到有效監(jiān)督。相反，程序的秘密進(jìn)行會使其參與者因無法獲知必要的信息而對程序過程的正當(dāng)合理性產(chǎn)生懷疑。

⒍人格尊嚴(yán)保障。決策協(xié)商程序在一定程度上避免了非人道的程序方式，即程序首先不得將人視作實(shí)現(xiàn)某種目的的工具或手段。在程序中，應(yīng)對每個作為個體的人所具有的獨(dú)立人格尊嚴(yán)的平等主體地位予以承認(rèn)。人格尊嚴(yán)在程序中的價值要求是寬泛的，因此，協(xié)商程序在避免非人道方式的同時，還應(yīng)對損害人格尊嚴(yán)的方式予以禁止，如不得因參與人的種族、膚色、宗教信仰給予不同的程序?qū)Υ蚓芙^利益相關(guān)人參與協(xié)商。

⒎個人隱私保護(hù)。協(xié)商決策在一些涉及個人隱私的特殊情形時，應(yīng)采取不公開進(jìn)行的程序方式。個人對其在私領(lǐng)域內(nèi)的活動享有不受干擾的權(quán)利。因此，個人隱私保護(hù)應(yīng)作為決策協(xié)商程序的一項(xiàng)“過程價值”，不論其對結(jié)果是否產(chǎn)生影響，其本身都應(yīng)得到尊重和保護(hù)。

（三）決策協(xié)商程序“過程價值”評估及其意義

事實(shí)上，對“過程價值”的具體表現(xiàn)作進(jìn)一步考慮便可發(fā)現(xiàn)，部分“過程價值”也同樣具備著程序的工具理性價值，如“過程價值”中的程序理性意義并不能僅通過過程經(jīng)過而得到體現(xiàn)。由于理性程序既存在客觀的結(jié)果實(shí)現(xiàn)的效應(yīng)，也具備主觀心理認(rèn)同的效應(yīng)，因而在程序“工具理性”理論的視角下，決策協(xié)商程序的“過程價值”均可得到理性工具層面上的解釋①。對此，在討論決策協(xié)商程序的內(nèi)在價值時，并不意味著其與程序在結(jié)果視角上所具有的工具理性價值是完全剝離開的，相反，二者存在事實(shí)上緊密的呼應(yīng)關(guān)系，即決策協(xié)商程序“過程價值”的某個具體表現(xiàn)，可能同時對于決策結(jié)果也是有益的。②[13]因此，對程序“過程價值”的討論并非強(qiáng)調(diào)“過程即是一切”的“程序本位”，其意義在于將程序本身的內(nèi)在價值從對實(shí)體結(jié)果實(shí)現(xiàn)的價值依附中獨(dú)立出來，將協(xié)商程序同樣視為社會成員基本價值觀表達(dá)的載體，拓展對程序的研究空間。

在我國社會轉(zhuǎn)型期中，協(xié)商程序的構(gòu)建往往被貼上實(shí)現(xiàn)功利目的的標(biāo)簽，對程序“過程價值”缺乏應(yīng)有的關(guān)注。美國的羅爾斯在對“公正理論”的論述中曾指出，結(jié)果是否具有可接受性在許多情況下需要通過程序來解釋。在社會共識的現(xiàn)實(shí)需求日益被強(qiáng)調(diào)的當(dāng)下，對決策協(xié)商程序內(nèi)在價值的認(rèn)同與重視，一方面有助于公眾理解決策的過程與結(jié)果的關(guān)系，并對法治內(nèi)涵形成一定的認(rèn)知;另一方面也開闊了社會對于正義問題的普遍認(rèn)知，對程序正義和實(shí)體正義的關(guān)系有更深入的理解。

四、行政決策協(xié)商程序構(gòu)建中的價值選擇

（一）決策協(xié)商程序價值之間的關(guān)系

概念上，決策協(xié)商程序的“結(jié)果價值”主要指向通過該程序的運(yùn)作產(chǎn)生的決策結(jié)果效益而具有的價值，即程序的價值體現(xiàn)必須依附于結(jié)果的實(shí)現(xiàn)才能存在，這種對于實(shí)體結(jié)果而言的程序價值有效性更多體現(xiàn)了從屬性而非獨(dú)立性。而決策協(xié)商程序的“過程價值”關(guān)注的則是其獨(dú)立于結(jié)果實(shí)現(xiàn)的本身價值。由此，在結(jié)果和過程兩個不同視角關(guān)注下產(chǎn)生的“結(jié)果價值”和“過程價值”，對于決策協(xié)商程序各價值之間的關(guān)系梳理，主要引向兩大范疇的展開：一是“結(jié)果價值”與“過程價值”之間的關(guān)系梳理;二是“過程價值”內(nèi)部具體價值形態(tài)之間的關(guān)系梳理。

⒈“結(jié)果價值”與“過程價值”之間的關(guān)系呈現(xiàn)。在相融關(guān)系的視角下，決策協(xié)商程序的某些“程序過程特征”既是某種“過程價值”的載體，也包含了程序的“結(jié)果價值”。兩種不同的程序價值面向并非是必然沖突的，對此可通過下表的列舉加以說明：

[程序過程特征 過程價值 結(jié)果價值 適當(dāng)?shù)膮f(xié)商代表遴選機(jī)制充分納入公眾參與，不得拒絕利益相關(guān)人參與協(xié)商 程序參與、人格尊嚴(yán)保障 有助于形成全面、客觀的決策結(jié)果 協(xié)商決策過程容許參加人在自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行選擇和表達(dá)，禁止暴力性的強(qiáng)制 合意主義、人格尊嚴(yán)保障 提高決策結(jié)果的可接受性 協(xié)商決策考慮相關(guān)因素，對各論點(diǎn)論據(jù)的重要程度進(jìn)行權(quán)衡，對決策的作出給予充分的理由說明，容許協(xié)商參與人的陳述、論辯 程序理性 保障決策結(jié)果的合理可行性 協(xié)商決策的公開進(jìn)行 程序公開 通過有效監(jiān)督促成決策結(jié)果優(yōu)化 ]

然而，若要滿足決策協(xié)商程序中的某些“過程價值”，將在一定程度上對“結(jié)果價值”造成損害，即產(chǎn)生二者之間相沖突的局面。如當(dāng)行政決策的協(xié)商結(jié)果可能涉及國家或商業(yè)秘密時，協(xié)商保密就將為程序所期待，因而在這種“保密”需要被滿足的情況下，對“公開”“參與”等內(nèi)在價值就不得不在一定程度上予以犧牲。同時，決策協(xié)商程序中對強(qiáng)制手段的禁止，滿足了合意主義的程序“過程價值”，但可能會給提高行政決策效率的“結(jié)果價值”造成負(fù)面影響。

⒉“過程價值”內(nèi)部具體形態(tài)之間的沖突。同屬于決策協(xié)商程序“過程價值”的具體形態(tài)之間也并非必然形成彼此相容之勢，不同的形態(tài)之間也可能形成沖突樣態(tài)。如若決策協(xié)商程序旨在實(shí)現(xiàn)預(yù)期決策結(jié)果的同時，還致力于滿足“保護(hù)個人隱私”的這一內(nèi)在價值，則“程序公開”價值就必然受到一定程度的限制。

上述關(guān)于程序價值關(guān)系的梳理，首先是對“結(jié)果價值”和“過程價值”之間的呼應(yīng)關(guān)系有了更明晰的展示，對這兩種價值的評估，不應(yīng)過分強(qiáng)調(diào)二者的沖突與對立性，需將過程和結(jié)果兩個方面予以結(jié)合，形成“好的決策結(jié)果也需經(jīng)由協(xié)商程序的‘過程價值的體現(xiàn)而產(chǎn)生”的基本認(rèn)識。其次是程序各種價值之間存在的沖突，意味著決策協(xié)商程序的具體構(gòu)建和實(shí)際運(yùn)作的過程中需要進(jìn)行價值權(quán)衡，對特殊情形下的程序價值位階問題予以考量，價值選擇實(shí)質(zhì)上也是對“程序經(jīng)濟(jì)”范疇問題的討論，幾種可能沖突價值之間的取舍與平衡，事實(shí)上也是程序構(gòu)建中各成本的權(quán)衡。

（二）程序構(gòu)建中的價值選擇：面向程序經(jīng)濟(jì)的分析

公眾參與協(xié)商是決策協(xié)商程序構(gòu)建的核心動力來源，但程序參與人不僅是作為道德主體參與協(xié)商，同時也不能忽視其作為追求一定經(jīng)濟(jì)效益的“經(jīng)濟(jì)人”身份。因此，追求各種程序價值同時滿足的理想狀態(tài)固然重要，但在價值之間的沖突無法得到現(xiàn)實(shí)消解的前提下，脫離了程序經(jīng)濟(jì)與效益的考慮將是背離實(shí)際的，因?yàn)槌绦虻恼嬲\(yùn)作需要依托于人的參與、選擇和利用等行為，即便程序價值滿足視角的構(gòu)建十分完美，但倘若運(yùn)行這樣的程序需要付出很高的經(jīng)濟(jì)成本，甚至其通過該程序能獲取的預(yù)期利益都無法彌補(bǔ)經(jīng)濟(jì)成本，“完美”的程序也將被束之高閣。另外，程序在制度層面實(shí)質(zhì)上可被具化為一類“消費(fèi)品”，一項(xiàng)程序其制度成本越高，能夠“消費(fèi)”的人就越少，結(jié)果是導(dǎo)致程序淪為僅為少數(shù)富人“消費(fèi)”的“奢侈品”，實(shí)質(zhì)上意味著一部分人利用或選擇程序的權(quán)利被不公正的剝奪。對此，美國的羅爾斯引入了“不完全程序正義”的概念，認(rèn)為“程序正義”應(yīng)在“準(zhǔn)確性的收益和程序花費(fèi)的成本之間尋得完美的平衡”。[14]

從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角切入，對程序經(jīng)濟(jì)的基本分析思路是通過程序成本的最小化實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益的最大化。而對于程序成本的構(gòu)成，修正后的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)主要作了三方面區(qū)分：一是直接成本，即在程序的操作和活動中消耗的成本;二是錯誤成本，即程序活動產(chǎn)生了錯誤結(jié)果導(dǎo)致的成本;三是道德成本，即程序不能實(shí)現(xiàn)對其參加者的公正對待而產(chǎn)生的成本。相應(yīng)的，程序經(jīng)濟(jì)應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)成本之和的最小化。[15]因此，決策協(xié)商程序構(gòu)建的過程將始終面臨利益的衡量與價值的取舍，并且對于為保留某些價值利益而付出的代價應(yīng)能夠得到合理正當(dāng)?shù)淖C成。

結(jié)合程序構(gòu)建的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，決策協(xié)商程序應(yīng)遵循“在程序的錯誤成本基本不變的情況下，通過尋求直接成本與道德成本的衡平降低程序總成本”的思路，實(shí)現(xiàn)程序經(jīng)濟(jì)的要求。其理念大致可歸納為“價值優(yōu)先”和“價值保留”兩個方面：第一，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)程序所要實(shí)現(xiàn)的基本價值的重要程度是有位階的，在決策協(xié)商程序所涉及權(quán)利與權(quán)力關(guān)系的價值問題“重要程度”較高的情況下，可對其實(shí)現(xiàn)予以優(yōu)先考慮。第二，決策協(xié)商程序追求程序經(jīng)濟(jì)并不意味著越簡單越好，即便正當(dāng)?shù)睾喕瘏f(xié)商程序，諸如公正、保障人格尊嚴(yán)等最基本的內(nèi)在價值也仍須得到體現(xiàn)。因?yàn)樘热魠f(xié)商程序的過于簡化侵犯了私權(quán)利，無法滿足“最低限度公正”的要求，至少將造成其程序利益的削減，相應(yīng)意味著程序成本的增加。

⒈“結(jié)果價值”與“過程價值”的沖突權(quán)衡。程序“成本——效益”的權(quán)衡，旨在尋求程序直接成本與道德成本的平衡，而實(shí)踐的通常做法卻更多地傾向?qū)χ苯映杀镜年P(guān)注忽視道德成本，即僅強(qiáng)調(diào)決策效益最高的實(shí)現(xiàn)，通過以不正當(dāng)?shù)姆绞綘奚斑^程價值”來減少直接成本。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，“過程價值”并非不能犧牲，因?yàn)榧葷M足“過程價值”又能導(dǎo)向良好決策的程序價值表達(dá)，會因其高昂成本變的只?！靶蕾p價值”。但犧牲也并非恣意，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)因素予以綜合考慮，這些因素主要包括：⑴最低限度“過程價值”的保留。價值重要程度位階的存在決定了諸如程序公正、保障人格尊嚴(yán)等一些“過程價值”的不可犧牲性是不可妥協(xié)的，否則程序自身將無法達(dá)到正當(dāng)?shù)淖畹鸵螅瑳Q策結(jié)果也將是不可接受的。⑵為追求程序?qū)崿F(xiàn)某個結(jié)果而舍棄某一“過程價值”是否具有必要性。換言之，某種“過程價值”的犧牲是否確實(shí)將利于某一結(jié)果的實(shí)現(xiàn)或較大程度的實(shí)現(xiàn)，顯然在不同情形下其必要程度也是不同的。⑶是否存在犧牲某一“過程價值”利于某種結(jié)果但卻不利于另一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。對此還需要比對不同結(jié)果的重要程度。

⒉“過程價值”各形態(tài)之間的沖突權(quán)衡。“過程價值”各形態(tài)之間的沖突在決策協(xié)商程序構(gòu)建的過程中也時有發(fā)生，如個人隱私保護(hù)與程序公開顯然在程序構(gòu)建的價值取向上是對立的兩面。對此，價值權(quán)衡中除考慮某些特殊事實(shí)因素外，一般情況下應(yīng)遵循“價值優(yōu)先”原則，主要面向兩個方面：⑴除極端情形下，保證決策協(xié)商程序正當(dāng)?shù)拙€的程序公正、人格尊嚴(yán)保障等價值應(yīng)優(yōu)先于程序公開等一般價值。⑵從“結(jié)果價值”角度來看，對決策結(jié)果實(shí)現(xiàn)有重要影響或?qū)^重要決策結(jié)果的有效實(shí)現(xiàn)有影響的“過程價值”應(yīng)當(dāng)優(yōu)先。換言之，更能與“結(jié)果價值”相融的“過程價值”相對優(yōu)先。

【參考文獻(xiàn)】

[1][14]（美）勞倫斯·索倫.法理詞匯[M].王凌纻譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2010：130，95.

[2][3][10]王錫鋅.行政程序法理念與制度研究[M].北京：中國民主法制出版社，2007：75，74-75，175.

[4]（美）邁克爾·D·貝勒斯.法律的原則：一個規(guī)范的分析（中文版）[M].北京：中國大百科全書出版社，1996：23-32.

[5]KlausRohl and Stefan Machura （ed.）.Procedural Justice[M].Ashgate Publishing Limited，1997：12-15.

[6]RobertS.Summers.Evaluating and Improving Legal Procedure-A Plea For ”Process Values”[J].Cornell Law Review，1974，60.

[7]Young，Iris Marison. Inclusion and Democracy[J].Oxford University Press，2000，p.168.

[8]Frederick Schauer. English Natural Justice and American Due process：An Analytic Comparison[J].William and Mary Law Review，1976，18：56-57.

[9]AubertLefas.A Comparison of the concept of Natural Justice in English Administrative Law with the Corresponding General Principles of Law and Rules of Procedure in French Administrative Law[J].Queens Law Journal，1978，4：202-214.

[11]K.C.Davis.Administrative Law Text，3rd edition[M].West Publishing Company，1972：160.

[12]蔡武進(jìn).行政協(xié)商與我國現(xiàn)代行政法治[D].武漢大學(xué)博士學(xué)位論文，2013.

[13][15]Richard A.Posner.An Economic Approach to Legal Procedural and Judicial Administration[J].Journal of Legal Studies，1973，2：399-400.

（責(zé)任編輯： 苗政軍）