論我國(guó)司法改革中初任法官選任制度的完善
——以廣東省試點(diǎn)改革為視角

2019-11-12 13:56:59方斯遠(yuǎn)

暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版) 2019年2期

方斯遠(yuǎn)

一、問題的提出

初任法官的選任，是指不具備法官資格的人，在符合法定條件的情況下，通過法定程序獲得法官資格。對(duì)此，我國(guó)已有相當(dāng)?shù)睦碚摵蛯?shí)證研究。就現(xiàn)行制度存在的問題而言，主要形成了以下共識(shí)：(1)法學(xué)教育未能定位于法官能力的培養(yǎng)；(2)法定任職年齡標(biāo)準(zhǔn)過低；(3)選任標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛；(4)選任缺乏統(tǒng)一程序；(5)實(shí)踐中的內(nèi)部遴選缺乏透明性等。實(shí)踐中會(huì)導(dǎo)致選任的透明性和公信力不足，以及初任法官經(jīng)驗(yàn)欠缺，難以有效應(yīng)對(duì)審判工作等問題。

習(xí)近平總書記指出，司法活動(dòng)具有特殊的性質(zhì)和規(guī)律，司法權(quán)是對(duì)案件事實(shí)和法律的判斷權(quán)和裁決權(quán)，要求司法人員具有相應(yīng)的實(shí)踐經(jīng)歷和社會(huì)閱歷，具有良好的法律專業(yè)素養(yǎng)和司法職業(yè)操守。這一科學(xué)論斷明確了法院人事制度改革的正確方向。自十八屆三中全會(huì)以來，我國(guó)司法改革推出了多項(xiàng)重大措施。其中，人財(cái)物省級(jí)統(tǒng)管、多元選任以及逐級(jí)遴選等改革措施，均對(duì)初任法官的選任有著直接影響。但相較于改革的推進(jìn)，目前的研究相對(duì)滯后，在理論層面缺乏對(duì)于法官選任制度意欲達(dá)成的政策目標(biāo)的深入探討，在實(shí)證層面缺乏對(duì)現(xiàn)有改革的檢驗(yàn)，進(jìn)而導(dǎo)致在具體的制度設(shè)計(jì)上缺少明確的標(biāo)準(zhǔn)以及有針對(duì)性的改良建議。

本文擬以廣東省在初任法官制度的改革措施為考察對(duì)象，以期通過地方經(jīng)驗(yàn)的梳理，對(duì)本輪改革的方向與政策予以檢驗(yàn)和評(píng)估。在分析脈絡(luò)上，本文先借由理論模型的構(gòu)建，歸納出初任法官選任制度的政策取向以及制度設(shè)計(jì)的側(cè)重點(diǎn)；然后借由理論框架，考察我國(guó)制度的演進(jìn)與現(xiàn)存問題；繼而在本輪司改的整體背景之下，考察廣東相關(guān)改革的措施，當(dāng)中輔之以域外經(jīng)驗(yàn)的對(duì)比；最后是總結(jié)。

二、法官選任制度的理論模型

針對(duì)實(shí)踐中存在的問題，改革方案的設(shè)計(jì)必須依托科學(xué)的方法論，不能采取“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”的應(yīng)時(shí)性對(duì)策，否則即使短期取得一定成果，也難免產(chǎn)生新的問題。就此而言，科學(xué)理論能夠?qū)Ω母镎邔?shí)施效果進(jìn)行“事前”預(yù)測(cè)和“事后”的檢驗(yàn)。而這一作用的切實(shí)發(fā)揮，有賴于理論模型能否依據(jù)抽象出目標(biāo)制度設(shè)計(jì)涉及沖突價(jià)值和利益，根據(jù)政策目標(biāo)對(duì)其進(jìn)行權(quán)衡，并在元制度的約束下提出可行的方案。

根據(jù)歐洲法官咨詢委員會(huì)對(duì)法官選任政策目標(biāo)的定位，法官的獨(dú)立性與法治的實(shí)現(xiàn)密切相關(guān)，因此選任應(yīng)當(dāng)建立在客觀的標(biāo)準(zhǔn)上，并由獨(dú)立的機(jī)構(gòu)或經(jīng)由特別的保證程序確保選任過程不受其他標(biāo)準(zhǔn)影響。然而，標(biāo)準(zhǔn)的具體構(gòu)成又與各國(guó)不同的文化、歷史以及訴訟制度等相關(guān)，并不存在統(tǒng)一的模式。對(duì)此蘇永欽教授從司法職能(解決糾紛、維護(hù)社會(huì)秩序)的角度，指出法官選任的根本依據(jù)在于人民的信任，因此應(yīng)當(dāng)著重考察影響人民信任的三個(gè)要素，即業(yè)務(wù)能力、審判獨(dú)立以及價(jià)值多元。并據(jù)此將初任法官的選任模式區(qū)分為兩種，一是市場(chǎng)模式，即從具有實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的律師中遴選，二是考訓(xùn)模式，即通過司法考試加培訓(xùn)的方式養(yǎng)成。這兩種模式對(duì)前三項(xiàng)要素的影響各有不同。專業(yè)能力主要是指法官是否能夠正確認(rèn)定事實(shí)并適用法律，就事實(shí)認(rèn)定來說，市場(chǎng)模式有明顯的優(yōu)勢(shì)，但是對(duì)于法律適用來說，兩種模式各自適應(yīng)成文法重視體系與判例法重視個(gè)案爭(zhēng)議的裁判模式，并沒有絕對(duì)的優(yōu)劣之分。審判獨(dú)立是指法官能否抵御外部干預(yù)，在市場(chǎng)模式下法官的遴選有可能受到人事權(quán)的干預(yù)，在獨(dú)立性弱于考訓(xùn)模式，但大陸法系在法官管理上的科層制模式又可能削弱法官自身的獨(dú)立性，不如美國(guó)。價(jià)值多元是指法官能否回應(yīng)多元的社會(huì)價(jià)值，市場(chǎng)模式的遴選過程的開放性可能強(qiáng)化了法官的多元背景，使其在整體上能夠?qū)ι鐣?huì)的多元價(jià)值予以回應(yīng)。

理論上，兩種模式各有各擅其場(chǎng)，同時(shí)也會(huì)進(jìn)一步影響相關(guān)制度。對(duì)于制度的選擇標(biāo)準(zhǔn)，蘇永欽從合目的性角度出發(fā)，指出選任方式如果能夠回應(yīng)社會(huì)的期待，則會(huì)更具備正當(dāng)性基礎(chǔ)以及司法公信力，并援引Guarnieri與Pederzoli的比較研究成果，從開創(chuàng)性(是否順應(yīng)社會(huì)變遷而非拘泥于法律文義)和自主性(能否獨(dú)立于政治部門而挑戰(zhàn)多數(shù)決形成的立法或公共政策)這兩個(gè)角度，將法官區(qū)分為四類：執(zhí)行者，創(chuàng)造性和自主性都比較低；守護(hù)者，自主性高，但開創(chuàng)性低；代理人，開創(chuàng)性高而自主性低；政治人，開創(chuàng)性和自主性都很高。具體的期待內(nèi)容又與一國(guó)的法律文化、社會(huì)環(huán)境以及法院的職能定位(審級(jí))相關(guān)，需要具體情況具體分析。

筆者認(rèn)為，盡管民眾對(duì)于法官的角色以及能力的期待同樣受到多種因素的影響，在時(shí)空上呈現(xiàn)相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性，但這一分析框架足以化簡(jiǎn)為繁，一方面有助于深度觀察我國(guó)制度的演進(jìn)與不足，另一方面也可以歸納各國(guó)在制度設(shè)計(jì)上的共性考量，考察不同制度設(shè)計(jì)于各標(biāo)準(zhǔn)之間的權(quán)衡以及相應(yīng)的成效，為我國(guó)改革提供鏡鑒。

三、中國(guó)初任法官選任的制度演進(jìn)暨存在問題

(一)歷史沿革

縱觀我國(guó)改革開放以來法官選任制度的改革，一以貫之的核心目標(biāo)是職業(yè)化(業(yè)務(wù)能力)。這集中體現(xiàn)在歷次《人民法院組織法》和《法官法》的修訂中。

對(duì)于初任法官的資格要求，立法層面的改革與法學(xué)教育的進(jìn)展相輔相成。這體現(xiàn)于自1979年起，《人民法院組織法》與《法官法》的修訂對(duì)法官學(xué)歷要求的逐步提高。正式層面法律文本的改革，可以認(rèn)為是對(duì)我國(guó)法律專業(yè)教育以及人才儲(chǔ)備改革進(jìn)展的事后“確認(rèn)”。就成效而言，法官隊(duì)伍中本科以上學(xué)歷的比例日益增高，到了2008年，具有本科以上學(xué)歷的法官已超過20萬人，所占比例超過六成。但形式層面的學(xué)歷提高，卻并不意味著作實(shí)質(zhì)層面的“職業(yè)化”自然實(shí)現(xiàn)。再考慮到高等教育擴(kuò)招以及法學(xué)教育相對(duì)滯后等因素，如果僅以學(xué)歷作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)改革成效的評(píng)估難免會(huì)失真而過于樂觀。

在實(shí)踐中，各級(jí)法院初任法官一直沿用從內(nèi)部選任的辦法，即從書記員晉升為助理審判員，再晉升為審判員。對(duì)此最主要的批評(píng)，是院長(zhǎng)在選任過程中權(quán)力過大，導(dǎo)致初任法官對(duì)其過度依賴，加劇司法行政化。另外，也存在規(guī)則不統(tǒng)一，標(biāo)準(zhǔn)不明確，以及缺乏穩(wěn)定性等批評(píng)。

最高人民法院顯然意識(shí)到了這些問題，因此分別通過改革綱要提出了相應(yīng)的改革措施。從《一五綱要》到《三五綱要》，多元招錄、逐級(jí)遴選、法官助理等改革均旨在打破內(nèi)部選任的慣例。

然而，一方面，諸項(xiàng)改革在實(shí)踐中頗為“遇冷”，較難落地，另一方面，從實(shí)證研究來看，內(nèi)部選任的慣行做法反而“在較大程度上能夠選拔出稱職的業(yè)務(wù)型法官”。而諸如加劇行政化等問題似乎僅停留在理論預(yù)設(shè)的層面，并未得到實(shí)踐的證實(shí)。就此而言，盡管實(shí)證研究未必能反映全國(guó)的情況，但也揭示了理論研究的不足，而更讓人擔(dān)憂的是，根據(jù)理論研究而提出的諸如“去行政化”等政策目標(biāo)是否開對(duì)了藥方，針對(duì)了我國(guó)實(shí)踐中的“真問題”？如果藥方開錯(cuò)了，自然收效甚微甚至取得南轅北轍的結(jié)果。從部分調(diào)研來看，初任法官司法能力的不足仍然是制約法院審判工作的弊端。

(二)存在問題

除“專業(yè)能力”之外，歷年的改革政策實(shí)際上也顧及了“審判獨(dú)立”(如逐級(jí)遴選)以及價(jià)值多元(如多元招錄)，在決策過程中也廣泛參考了域外的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，但成效有限。因此，必須對(duì)制度現(xiàn)狀予以重估，探尋現(xiàn)行制度本身蘊(yùn)含的合理性，并在此基礎(chǔ)上分析存在的問題，這樣才能科學(xué)地對(duì)相應(yīng)的改革政策進(jìn)行評(píng)價(jià)，并在此基礎(chǔ)上“結(jié)合路徑依賴”理論對(duì)改革的實(shí)效予以科學(xué)評(píng)估。

在建國(guó)初期，法官(審判員)屬于整體干部的一部分，在人事制度上根據(jù)黨管干部原則管理，因此主要來源于其他機(jī)關(guān)干部的調(diào)任，舊司法工作人員的改造。而建國(guó)初期清理積案的需要，使得保證法官充足成為首要的政策目標(biāo)，充分利用干部隊(duì)伍的“存量”是最優(yōu)選擇。而從1979年開始，由于司法工作所受的破壞，法官選任的政策目標(biāo)則具有雙重目標(biāo)，一是選出足夠的法官滿足審判工作的需求，二是保證選出的人“政治可靠”。但由于這一階段法學(xué)教育也處于恢復(fù)階段，仍然主要依靠從其他干部選調(diào)。這一階段對(duì)于初任法官專業(yè)能力的保障，主要依靠選任后的在職培訓(xùn)。審判獨(dú)立和價(jià)值多元兩個(gè)目標(biāo)，在改革中并不具有實(shí)際意義。

隨著審判任務(wù)的加重，對(duì)法官職業(yè)能力的要求與日俱增，然而在初任法官的來源上，仍然未能體現(xiàn)出專業(yè)性。因此最高人民法院嘗試作出改革，從1985年開始，適配法學(xué)教育的發(fā)展，對(duì)新增干部從“調(diào)配制”改為“招考制”，除分配的大專畢業(yè)生、研究生和適合法院工作的選調(diào)干部外，都要經(jīng)過統(tǒng)一考試擇優(yōu)錄用，對(duì)擬任法官(審判員)的，要經(jīng)過鍛煉再依法報(bào)批。但限制這一階段改革的，是根據(jù)干部管理權(quán)限，法院系統(tǒng)在人事權(quán)的欠缺，對(duì)于進(jìn)人的問題，法院自主權(quán)并不大。因此，最高人民法院謹(jǐn)慎地提出了在法官任命上“也能有用人的自主權(quán)”，堅(jiān)持標(biāo)準(zhǔn)，公開招考，擇優(yōu)錄用，各高級(jí)法院統(tǒng)一管理等主張和措施。并率先作出了干部制度的改革，即“在本院書記員、助理審判員中，采取平時(shí)考核與專業(yè)考試相結(jié)合, 群眾推薦與領(lǐng)導(dǎo)審議相結(jié)合的辦法，擇優(yōu)任用助理審判員、審判員，并形成制度，逐步加以完善”。這為內(nèi)部遴選的制度化奠定了基礎(chǔ)。

與之前相比，內(nèi)部遴選有其獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，但也存在自身問題。但這一模式本身也存在諸多問題。第一，由于助理審判員由院長(zhǎng)任命，不用經(jīng)過考試，實(shí)踐中一般是由本院黨組審查推薦，報(bào)請(qǐng)同級(jí)人大常委會(huì)任命，實(shí)際上是強(qiáng)化了法院的人事權(quán)，而對(duì)“審判獨(dú)立”構(gòu)成了潛在的威脅，也在一定程度上減損了選任的公信力；第二，由于法官仍然屬于干部序列，要成為初任法官，必須經(jīng)過組織部門統(tǒng)一組織的公務(wù)員考試，然而，在統(tǒng)一司法考試尚無法發(fā)揮遴選優(yōu)秀法律人才的情況下，競(jìng)爭(zhēng)激烈的公務(wù)員考試有可能起到逆向淘汰的作用，削弱法官選任的專業(yè)性；第三，盡管人大享有任命權(quán)，但由于法律沒有規(guī)定缺乏前置考核程序，在實(shí)踐中難以發(fā)揮有效作用；第四，選任程序不透明；第五，與我國(guó)四級(jí)法院職能定位不清以及逐級(jí)遴選制度的缺乏相關(guān)，各級(jí)法院都有可能招錄初任法官，而這又反過來強(qiáng)化了內(nèi)部遴選模式。第六，盡管《法官法》第九條對(duì)初任法官候選人的法律工作年限做了要求，但全國(guó)人大法工委將“從事法律工作”作了擴(kuò)大解釋，這一范圍過于寬泛，未能體現(xiàn)審判的專業(yè)性。在實(shí)踐中，有些符合這一范圍被任命的初任法官?zèng)]有辦案能力，只能向資深法官甚至?xí)泦T學(xué)習(xí)。

而在歷年來以五年綱要為代表的法院改革政策中，盡管意識(shí)到這些問題，卻因?yàn)榫窒迼l件的存在而未能收到預(yù)期成效。首先，受制于法院隊(duì)伍建設(shè)的現(xiàn)狀，尤其是早期為應(yīng)對(duì)繁重的審判任務(wù)，過于注重“量”的增加，導(dǎo)致法官隊(duì)伍良莠不齊。其次，受制于信息不完備，盡管在改革過程中，兩大法系相關(guān)制度已經(jīng)通過論文或譯著的形式引入我國(guó)，但更多偏重于制度的介紹，而未及于制度的形成史以及相應(yīng)的補(bǔ)強(qiáng)制度，另外由于還存在一些誤讀，難免將一些失真的比較法經(jīng)驗(yàn)引入，因此在諸如多元選任這樣的制度移植上，存在一定理想化色彩，而未能與我國(guó)整體的司法環(huán)境相契合，尤其是包括薪酬在內(nèi)的職業(yè)保障機(jī)制不足，外部遴選缺乏有效的吸引力。再次，對(duì)于法官選任制度的問題的認(rèn)識(shí)存在一定偏差，典型體現(xiàn)在對(duì)助理審判員的存廢問題上，一方面，作為法定的審判職務(wù)，由法院的改革廢除于法無據(jù)；另一方面，盡管法律設(shè)立助理審判員的原意是作為一種審判力量不足情況下的臨時(shí)措施，但實(shí)踐中其發(fā)揮的作用越來越大，權(quán)限也在不斷擴(kuò)張，廢除的話與實(shí)踐需求不符合。而在理論研究中備受批評(píng)的“行政化”，對(duì)法院院長(zhǎng)過度依賴的問題，在實(shí)踐中卻并沒有顯得那么嚴(yán)重，因?yàn)楸M管院長(zhǎng)有權(quán)任命助理審判員和書記員，但一方面，院長(zhǎng)本身也承擔(dān)了多重任務(wù)，不可能對(duì)每個(gè)候選人都具體了解，更談不上大規(guī)模地“走后門”而導(dǎo)致“任人唯親”；另一方面，具體的任命工作往往由政治部門承擔(dān)，在實(shí)踐中各級(jí)法院的工作程序以及相應(yīng)的監(jiān)督措施也逐漸規(guī)范化。實(shí)際上，從相關(guān)實(shí)證研究結(jié)果來看，業(yè)務(wù)能力對(duì)于是否能晉升為助理審判員，是至關(guān)緊要的。

(三)小結(jié)

綜上分析可見，內(nèi)部遴選成為我國(guó)初任法官產(chǎn)生的主要模式，有其自身的歷史淵源。帶有“晉升”色彩的內(nèi)部選任制度，實(shí)際上是法院系統(tǒng)在人事權(quán)有限的約束下，確保初任法官有相應(yīng)業(yè)務(wù)能力的最優(yōu)選擇。而相應(yīng)的改革建議與措施，一是未能正確評(píng)估現(xiàn)有制度本身的科學(xué)性和優(yōu)勢(shì)，在一定程度上過度強(qiáng)調(diào)了其不足；二是在域外經(jīng)驗(yàn)的借鑒上，受制于知識(shí)不完備帶來的路徑依賴，在實(shí)踐中遭遇了南橘北枳的尷尬局面。但現(xiàn)有制度并沒有陷入結(jié)構(gòu)性錯(cuò)誤型路徑依賴，仍有較大的改革空間。

四、司法改革框架下的廣東探索

十八屆三中全會(huì)以來，為應(yīng)對(duì)初任法官選任中存在的問題，中央提出了多項(xiàng)司改政策。根據(jù)相關(guān)文件，初任法官遴選的改革重點(diǎn)一是多元招錄，建議從符合條件的律師、法學(xué)專家中招錄法官制度；二是在省一級(jí)設(shè)立法官遴選委員會(huì)，從專業(yè)角度提出人選；三是標(biāo)準(zhǔn)多元，將政治素養(yǎng)、廉潔自律、職業(yè)操守、專業(yè)素質(zhì)、辦案能力、從業(yè)經(jīng)歷等因素都作為選任標(biāo)準(zhǔn)；四是逐級(jí)遴選，初任法官由高級(jí)人民法院統(tǒng)一招錄，一律在基層法院任職；五是適當(dāng)提高初任法官任職年齡。中央提出的改革措施對(duì)于業(yè)務(wù)能力、審判獨(dú)立與價(jià)值多元均有所側(cè)重，同時(shí)也兼顧到各地情形不同，給予了試點(diǎn)探索的空間?？偟膩碚f，待解決的問題在于，一是多元招錄與考訓(xùn)模式之間如何平衡；二是法官遴選委員會(huì)的具體職能定位、組成以及工作程序如何規(guī)定；三是不同標(biāo)準(zhǔn)之間的權(quán)重如何分配，如何審查；四是省高院的統(tǒng)一招錄工作如何進(jìn)行；五是初任法官的任職年齡應(yīng)當(dāng)多少才算“適當(dāng)”。對(duì)這些問題，廣東的改革試點(diǎn)主要體現(xiàn)在《廣東省法官遴選辦法(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)以及《廣東省法官、檢察官遴選委員會(huì)章程(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《章程》)兩份文件中，本部分結(jié)合相關(guān)改革措施與調(diào)研所了解到的情況展開分析。

(一)選任模式

本輪改革在中央層面正式確認(rèn)了多元選任的方向，2016年，中央深改組審議了《關(guān)于從律師和法學(xué)專家中公開選拔立法工作者、法官、檢察官辦法》，其中對(duì)轉(zhuǎn)任資格、程序等作了原則性規(guī)定。就廣東省改革的情況看，效果未必顯著，目前有一名律師和三位法學(xué)專家被遴選為初任法官。而其他地區(qū)的情況也類似。但考慮到改革時(shí)間較短，并不能單純以此否定改革方向。應(yīng)當(dāng)看到，盡管《法官法》以及最高人民法院《關(guān)于加強(qiáng)法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見》確立了“兩考一培訓(xùn)”的初任法官選任方式以來，我國(guó)選任模式就一直以考訓(xùn)模式為主，但實(shí)踐中不乏向市場(chǎng)模式改革的建議，不僅得到部分司法界人士的認(rèn)同，也被最高人民法院的改革綱要采納。盡管如前所述，對(duì)于市場(chǎng)模式本身的理解存在不足，但考慮到這類改革的呼聲也在不少大陸法系國(guó)家和地區(qū)存在，因此仍然予以認(rèn)真對(duì)待。而需要檢討的核心問題，應(yīng)當(dāng)是市場(chǎng)模式與我國(guó)的兼容度。

就本土實(shí)踐來看，最高人民法院曾在早年嘗試推動(dòng)多元選任的改革，但未能實(shí)現(xiàn)預(yù)期效果。除了配套規(guī)則缺失，實(shí)踐中難以操作之外，更重要的原因是律師缺乏公務(wù)員身份，遴選入法院在資格和組織身份上都有障礙等，而這些問題如果不會(huì)同組織部門聯(lián)合出臺(tái)措施，僅靠最高人民法院是無法解決的。由于轉(zhuǎn)任的制度成本太高而預(yù)期收益較小，不難理解為何實(shí)踐中遇冷。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，從2000年到2007年，通過招考形式轉(zhuǎn)任為最高人民法院法官的學(xué)者和律師共有22人。還應(yīng)當(dāng)注意的是，最高人民法院的職務(wù)本身有其特殊性，難以以此推定該試點(diǎn)有普遍意義。改革由中央層面直接推行，相較于最高人民法院的自發(fā)探索，改革阻力顯然更小?？紤]到近年來兩大法系在法官選任制度上有相互融合的趨勢(shì)，對(duì)于改革的落實(shí)措施乃至未來的方向，可嘗試從比較法的層面吸收經(jīng)驗(yàn)。但不能忽視的是，首先，即便處于同一法系，不同地區(qū)之間在具體的制度設(shè)計(jì)上也存在不少差異；其次，制度移植是否有效，并無定論。就此而言，在比較制度層面能否提煉出值得我國(guó)借鑒的經(jīng)驗(yàn)，除了細(xì)致考察域外具體的制度之外，還需要在制度移植的背景下，對(duì)不同模式背后的價(jià)值理念、近期改革予以重估。

1.考訓(xùn)模式的理念、制度與改革

如將人民信任作為法官選任制度的根本依據(jù)，對(duì)初任法官的能力期待以及角色定位，是選任模式的選擇以及相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)的直接決定因素。實(shí)行考訓(xùn)模式的國(guó)家和地區(qū)，初任法官基本都是在基層法院任職，再依據(jù)法定條件逐級(jí)遴選至上級(jí)法院，因此，其角色更為接近Guarnieri/Pederzoli模型中提出的執(zhí)行者，在職能上偏重糾紛解決，在司法創(chuàng)造力與政治自主性方面較低，因此職業(yè)能力應(yīng)當(dāng)是制度設(shè)計(jì)首選的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于如何保障法學(xué)專業(yè)的高校畢業(yè)生能夠順利獲得滿足司法實(shí)踐的專業(yè)能力，核心的制度設(shè)計(jì)主要依賴統(tǒng)一考試和職前培訓(xùn)。

第一是統(tǒng)一考試，以作為遴選適格候選人的第一道關(guān)卡。除了一考或兩考的形式區(qū)分之外，在實(shí)質(zhì)要求方面也存在不同做法。一是考試門檻，傳統(tǒng)上只要獲得法學(xué)本科，無犯罪記錄等即可。但意大利則附加了行為無可指責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)，由于這一標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，實(shí)踐中審查逐步在降低，只要沒受過刑事處罰或故意犯罪即可。二是淘汰率，一般來說較為嚴(yán)格，如根據(jù)德國(guó)《法官法》的規(guī)定，法學(xué)院學(xué)生必須在考試中取得“高于平均水平”的成績(jī)才有資格申請(qǐng)法官職位，實(shí)踐中僅有15%的候選人才能獲得這一評(píng)價(jià)。第二是職業(yè)能力培訓(xùn)，以彌補(bǔ)法學(xué)教育與司法實(shí)踐之間的差距，大陸法系國(guó)家普遍會(huì)為考試通過的候選人設(shè)置專業(yè)培訓(xùn)。一般來說與入場(chǎng)考試的關(guān)系二者并重，但近年來也有部分國(guó)家淡化考試，加大培訓(xùn)的比重，奧地利為典型代表。在教授內(nèi)容上，傳統(tǒng)上由法院主導(dǎo)，以司法技能為重點(diǎn)，但近年來也有改革。以法國(guó)為例，過去一般由法官學(xué)院組織培訓(xùn)，常任教職員和導(dǎo)師均為法官，學(xué)院也會(huì)聘請(qǐng)下級(jí)法院或上訴法院的法官來對(duì)教學(xué)工作進(jìn)行監(jiān)督，并對(duì)法官候選人作出評(píng)估。有批評(píng)意見認(rèn)為會(huì)導(dǎo)致司法系統(tǒng)的封閉，建議聘請(qǐng)更多法院系統(tǒng)之外的導(dǎo)師，考慮到法官仍然屬于國(guó)家公職人員，法官培訓(xùn)也應(yīng)當(dāng)有部分公務(wù)員培訓(xùn)的內(nèi)容，更嚴(yán)重的是，這種培訓(xùn)模式下初任法官太年輕，缺乏足夠閱歷。法國(guó)從2009年開始改革，一是注重考察候選人人品；另一方面是在課程中引入科學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的內(nèi)容，不再局限于技術(shù)層面的訓(xùn)練。荷蘭情形類似，要求候選人在完成四年的法院培訓(xùn)后，去律所、政府或私營(yíng)企業(yè)的法務(wù)部門進(jìn)行為期兩年的法院外培訓(xùn)。整體來看大陸法系都設(shè)置了較長(zhǎng)的訓(xùn)練期限，而培訓(xùn)相較于考試的比重越大，訓(xùn)練期限就會(huì)相對(duì)越長(zhǎng)。如德國(guó)的法官候選人須擔(dān)任見習(xí)法官三年才有機(jī)會(huì)成為初任法官，在荷蘭，訓(xùn)練期長(zhǎng)達(dá)六年，在日本則需要長(zhǎng)達(dá)十年的候補(bǔ)法官期。

2.市場(chǎng)模式的理念、制度與改革

市場(chǎng)模式下由于候選人本身已經(jīng)有相當(dāng)?shù)膱?zhí)業(yè)經(jīng)歷(部分候選人可能還有法官工作經(jīng)歷)，理論上可以直接開展工作，并不需要再經(jīng)過司法機(jī)關(guān)的訓(xùn)練。此時(shí)制度設(shè)計(jì)更側(cè)重保障審判獨(dú)立與價(jià)值多元。法官的招錄并不限于基層法院，滿足條件的候選人得進(jìn)入任何一個(gè)層級(jí)的法院任職，因此其角色更接近于代理人(英國(guó))或守護(hù)者(美國(guó))。

這一模式下，行政干預(yù)是法官選任面臨的最大問題，因?yàn)闆]有統(tǒng)一的考試，負(fù)責(zé)遴選的人自由裁量權(quán)較大，導(dǎo)致遴選過程很容易為行政權(quán)所“俘獲”，削弱審判的獨(dú)立性，澳大利亞即為典型代表，總檢察長(zhǎng)在遴選的過程中占據(jù)了重要地位。盡管根據(jù)慣例，在提出候選人的過程中需要向行政機(jī)關(guān)、法院或法學(xué)院的專業(yè)人士征詢意見，但對(duì)于高等法院之外的法官，是否咨詢以及是否采納咨詢意見則由其自由裁量，有批評(píng)意見指出，總檢察長(zhǎng)的個(gè)人偏好左右了整個(gè)法官遴選過程。同時(shí)，盡管官方一直堅(jiān)持選任的核心標(biāo)準(zhǔn)是候選人的司法能力，但因?yàn)檫@一過程不透明，也招致了質(zhì)疑。對(duì)此，改革以引入獨(dú)立的法官遴選委員會(huì)以制衡行政權(quán)為主要方式，英國(guó)的改革頗具代表性， 2005年通過的《憲法改革法》設(shè)立了獨(dú)立的法官遴選委員會(huì)，負(fù)責(zé)依據(jù)能力和品格兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)候選人進(jìn)行選拔，并將結(jié)果報(bào)告給司法大臣決定。但司法大臣的否決權(quán)受到嚴(yán)格制約，僅能基于候選人不適格的原因否決委員會(huì)的推薦，或基于證明候選人適格的證據(jù)不足，并非最有能力的人選等原因?qū)⒚麊瓮嘶匚瘑T會(huì)重新考慮，但必須出具書面意見。

3.制度移植的嘗試與成效

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)從考訓(xùn)模式向市場(chǎng)模式作出了最大幅度的轉(zhuǎn)型，適合作為混合模式的觀察樣本。改革動(dòng)因是在于考訓(xùn)模式之下，一方面，初任法官年紀(jì)過輕，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)不足，另一方面，法官候選人撰寫的裁判文書需要報(bào)請(qǐng)“最高法院”庭長(zhǎng)、法官組成審查委員會(huì)進(jìn)行審查，再將審查結(jié)果送交“司法院”人審會(huì)審議，為考核通過，往往會(huì)服從“最高法院”的司法意見，侵害法官的獨(dú)立審判權(quán)，容易脫離社會(huì)實(shí)際情況，無法回應(yīng)社會(huì)的多元價(jià)值需求；“最高法院”判例意旨的拘束力被強(qiáng)化，在實(shí)質(zhì)上成為“立法者”，在沒有充分允許法官陳述反對(duì)意見根據(jù)的情況下直接給予不及格，違反正當(dāng)法律程序。2011年 “法官法”在吸收先前改革經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，正式建立了從律師學(xué)者中遴選法官的法律制度，形成了初任法官考訓(xùn)模式與市場(chǎng)模式并重的雙軌制招錄模式。

臺(tái)灣地區(qū)強(qiáng)化市場(chǎng)模式，弱化考訓(xùn)模式的政策，正當(dāng)性基礎(chǔ)仍然存在爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，市場(chǎng)模式的推行，應(yīng)當(dāng)以法官的薪酬待遇足夠吸引優(yōu)秀律師擔(dān)任法官為前提，而律師的工作有其自身的職業(yè)特點(diǎn)，人情聯(lián)系，難以斷言其是否適合長(zhǎng)期擔(dān)任法官工作，對(duì)于以市場(chǎng)模式方式招錄的法官，應(yīng)當(dāng)圍繞“法官法”確立的任職資格，加強(qiáng)品行、執(zhí)業(yè)績(jī)效以及學(xué)術(shù)水平的考察。從改革實(shí)踐看，資深律師轉(zhuǎn)任法官的情況較少，更多是“執(zhí)業(yè)年資3年以上6年未滿者，多為受雇律師實(shí)際承辦撰狀、開庭工作，年齡較考試進(jìn)用者稍長(zhǎng)，已略具相當(dāng)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，且較有轉(zhuǎn)任意愿”，然而對(duì)這類候選人進(jìn)行的公開甄試存在較多批評(píng)。首先是考試形式，尤其筆試與口試占總成績(jī)9∶1的比例實(shí)際上導(dǎo)致口試的虛化，無法體現(xiàn)“法官法”第8條規(guī)定的遴選考察要點(diǎn)“操守、能力、身心狀態(tài)、敬業(yè)精神、專長(zhǎng)及志愿”等；其次是考試科目設(shè)置的科學(xué)性，目前限于刑法和民法，無法考出律師在其執(zhí)業(yè)領(lǐng)域的專長(zhǎng)；最后，執(zhí)業(yè)三年的法官資歷太淺，如論者指出，遴選的目的在于年富力強(qiáng)、業(yè)務(wù)能力過硬的律師，為司法提供新的視角，并提升法官在律師界中的地位，而不是選出尚未證明其能力，只求擺脫當(dāng)前執(zhí)業(yè)狀況不佳的新人律師。另外，對(duì)于自行申請(qǐng)轉(zhuǎn)任的律師，《法官遴選辦法》規(guī)定需由“司法院”審查小組進(jìn)行初步篩選，有批評(píng)意見認(rèn)為實(shí)際上削弱了法官遴選委員會(huì)的權(quán)力，而“書類審查”的規(guī)定不明確，給予審查小組過大的裁量權(quán)。

4.小結(jié)

近年來，兩大法系也有相互借鑒。以美國(guó)為例，第一，在較低層次的法院，候選人的能力所占比重越來越大，尤其體現(xiàn)在民選模式的式微以及密蘇里模式的興起；第二，伴隨著成文法增加的趨勢(shì)，為了促進(jìn)法律適用的統(tǒng)一，借鑒考訓(xùn)模式的趨勢(shì)也較為明顯，聯(lián)邦與州的司法中心均開始為初任法官提供訓(xùn)練，盡管這種在職培訓(xùn)不同于考訓(xùn)模式之下的職前必經(jīng)階段，但功能相類似，并且逐漸帶有強(qiáng)制性質(zhì)，主要針對(duì)美國(guó)法院管理松散化導(dǎo)致的問題的回應(yīng)。在多種模式背后，仍然能夠從中找到共性，提煉出法官選任制度的制度考量三個(gè)共性的規(guī)律。首先，在選任的政策目標(biāo)上，候選人的能力仍然是主要標(biāo)準(zhǔn)；其次，候選人要成為初任法官，基本都需要在法學(xué)院畢業(yè)之后，經(jīng)歷一段“職業(yè)化訓(xùn)練”，無論是由司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)，抑或交由市場(chǎng)化的律師執(zhí)業(yè)；最后，為避免行政權(quán)的干預(yù)，委員會(huì)的形式得到廣泛運(yùn)用。但在這種共性規(guī)律之下，仍然需要看到，各國(guó)家和地區(qū)在兩種模式不同的制度組合中所作的量體裁衣選擇，并不能否認(rèn)根本性的差異仍然存在的事實(shí)。在表面的相互借鑒之下，考訓(xùn)模式與市場(chǎng)模式的區(qū)分仍然較為明顯。總的來說，囿于政治制度、法律傳統(tǒng)等因素，制度移植的廣度和深度都比較有限。可見并不存在一個(gè)理想的選任模式，可以完美達(dá)成“獨(dú)立”與“責(zé)任”之間的平衡。

對(duì)我國(guó)來說，多元選任的改革難以推進(jìn)，一個(gè)直觀的原因是司法公信力、法官待遇以及工作壓力等因素，整體來說法官職業(yè)的吸引力并不高，難以吸引資深學(xué)者和律師來任職，但實(shí)際上這并非核心障礙。真正的問題仍然在于市場(chǎng)模式難以與我國(guó)現(xiàn)有的司法體制兼容。第一，由于承繼大陸法系成文法的傳統(tǒng)，法官在審判工作中更側(cè)重對(duì)成文法的解釋與運(yùn)用，與律師偏重特定領(lǐng)域業(yè)務(wù)相比，法律職業(yè)之間的異質(zhì)性程度較高，因此從接受完整法學(xué)教育的畢業(yè)生中選任法官，并通過法院系統(tǒng)組織的統(tǒng)一職前培訓(xùn)來傳授審判相關(guān)的技能，是最有效率的養(yǎng)成方式；第二，我國(guó)目前的改革確立了初任法官在省一級(jí)統(tǒng)一招錄，統(tǒng)一到基層法院任職，上級(jí)法院法官?gòu)南录?jí)法院逐級(jí)遴選的政策目標(biāo)，更適宜采取考訓(xùn)模式；第三，我國(guó)目前推行員額制改革作為法官精英化、職業(yè)化的過渡，即從現(xiàn)有的法官隊(duì)伍中篩選出業(yè)務(wù)能力較強(qiáng)的法官，而這意味著目前法官隊(duì)伍建設(shè)仍然面臨著“消化存量”的問題，大規(guī)模從外部招錄并不現(xiàn)實(shí)；第四，律師與學(xué)者轉(zhuǎn)任法官的政策設(shè)計(jì)仍然面臨相當(dāng)多細(xì)節(jié)問題，如轉(zhuǎn)任之后的等級(jí)設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)，仍然有待探索，如《從律師和法學(xué)專家中公開選拔立法工作者、法官、檢察官辦法》第十五條規(guī)定，“被選拔為立法工作者、法官、檢察官的律師、法學(xué)專家，比照所任職單位同等資歷人員確定職務(wù)、級(jí)別、待遇”，究竟如何“比照”，較難制定客觀標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，誠(chéng)如蘇永欽教授明確指出，大陸法系國(guó)家多元選任的改革，成功者不足十分之一，“不是哪個(gè)法系好壞的問題，而是體制環(huán)環(huán)相扣的問題”，我國(guó)也概莫能外。

對(duì)此，《辦法》未能給予進(jìn)一步的細(xì)化，只規(guī)定在調(diào)查研究和分析預(yù)測(cè)的基礎(chǔ)上，根據(jù)選拔職位的層次、人才分布情況和國(guó)家有關(guān)法律、政策，合理確定報(bào)名人員范圍。目前來看，該規(guī)定的積極意義在于為進(jìn)一步的試點(diǎn)探索總結(jié)經(jīng)驗(yàn)留下了空間，但也折射出我國(guó)在法官來源上的改革重點(diǎn)，仍然應(yīng)當(dāng)側(cè)重于考訓(xùn)模式的改良。

(二)任職資格與標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)考訓(xùn)模式的改革方向，是取消助理審判員，以法官助理為初任法官的主要來源，并且在擇優(yōu)選升為法官之前應(yīng)當(dāng)任法官助理3～5年。因此，改革需要探索的重點(diǎn)，是從法官助理候選人遴選為法官這一過程的標(biāo)準(zhǔn)和程序。

對(duì)于初任法官的資格，《法官法》所規(guī)定的條件中較為剛性的是最低任職年齡23歲。盡管與普通公務(wù)員的最低任職年齡18歲相比，已經(jīng)提高了五年，但仍然面臨著過低的批評(píng)。從任命的程序來看，23歲的年齡設(shè)置，應(yīng)當(dāng)是以大學(xué)本科畢業(yè)后通過司法考試和公務(wù)員考試進(jìn)入法院，并在一年的試用期之后直接被任命為助理審判員的情況作為基準(zhǔn)。但實(shí)踐中在23歲被任命為助理審判員的情況并不多見，畢竟法律的規(guī)定只是提供了一個(gè)基準(zhǔn)，是否能夠得到任命取決于組織部門的考察以及院黨組的意見。因此，如果從保障初任法官具有足夠的社會(huì)閱歷、人生經(jīng)驗(yàn)，更好地適用法律解決糾紛的目的來看，最低年齡這種較為形式主義的規(guī)制方式，實(shí)質(zhì)功能有限。根據(jù)《決定》據(jù)此規(guī)定，任基層人民法院法官應(yīng)當(dāng)具有4年以上法律工作經(jīng)歷，并以法學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位的和博士學(xué)位分別折抵一年和兩年的年限，據(jù)此初任法官任職時(shí)的最低年齡大約28歲。

在既往的遴選過程中，部分法院政工部門會(huì)在初任法官法定條件之外設(shè)置其他條件，以適應(yīng)崗位的缺額狀況。這也招致一些批評(píng)。《辦法》則在《公務(wù)員法》與《法官法》的基礎(chǔ)上，從積極和消極兩方面明確了資格要求，而遴選工作辦公室按照公布的報(bào)名條件進(jìn)行資格審核，由此也實(shí)現(xiàn)了標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。

對(duì)于選任的審核分工，《辦法》原則規(guī)定候選人“(二)德才兼?zhèn)洹⒁缘聻橄龋?三)注重實(shí)績(jī)、群眾公認(rèn)”。業(yè)務(wù)能力交由法官遴選委員會(huì)把關(guān)，而政治素質(zhì)、道德品質(zhì)等則按照干部管理權(quán)限進(jìn)行考察。有研究指出，對(duì)業(yè)務(wù)型法官的任用，專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)起著更重要的作用，而包括政治評(píng)價(jià)等“干部型”的任用機(jī)制則相對(duì)淡化。從域外的經(jīng)驗(yàn)看，對(duì)道德等因素，一般只能以消極方式予以認(rèn)定，如沒有違法犯罪記錄等。但考慮到改革堅(jiān)持黨管干部原則，對(duì)于政治性的要求也不可偏廢，在具體操作中，可考慮將諸如群眾投票等審核結(jié)果予以公開，并允許申請(qǐng)人提出復(fù)議要求，以增強(qiáng)公信力。

為保障面試公平性，《章程》規(guī)定采取了從專家?guī)祀S機(jī)抽取面試考官的做法，并允許根據(jù)審判工作特點(diǎn)和職位需要，采取多種形式，但具體的條件和形式仍然有待探索。筆者認(rèn)為，為了體現(xiàn)不同考核的側(cè)重點(diǎn)，這一階段應(yīng)當(dāng)以庭審駕馭能力為考察重點(diǎn)。

另外，《章程》規(guī)定從法院的公務(wù)員中遴選初任法官，根據(jù)考生的基本情況、單位推薦意見和擬選拔職位與考生人數(shù)的比例，經(jīng)遴選委員會(huì)決定，可以簡(jiǎn)化考試程序。較為適應(yīng)考訓(xùn)模式下，候選人(一般是作為助理審判員或法官助理)已經(jīng)在法院具有多年工作經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于審判業(yè)務(wù)已經(jīng)較為熟悉的條件下，提高遴選效率的考量，同時(shí)也有助于消化存量。但為了體現(xiàn)公正，相關(guān)決定的理由以及材料應(yīng)當(dāng)予以公示。

本輪改革確立了省高院統(tǒng)一招錄的方向，盡管有助于去地方化，但也可能影響效率。對(duì)此《章程》作了一項(xiàng)變通規(guī)定，如果是基層法院遴選，經(jīng)遴選委員會(huì)決定，可委托中級(jí)人民法院組織考試和業(yè)務(wù)考核。這一方面是為了減輕省高院的負(fù)擔(dān)，另一方面也是因?yàn)閺乃募?jí)法院職能定位的角度來看，中院在評(píng)估基層院候選人的角度上更有優(yōu)勢(shì)。另外由遴選委員會(huì)決定，也并沒有違背改革精神。

(三)法官遴選委員會(huì)

1.職能定位

根據(jù)中央政法委《關(guān)于司法體制改革試點(diǎn)若干問題的框架意見》，在省一級(jí)設(shè)立的法官遴選委員會(huì)從專業(yè)角度提出法官人選，并將人選名單、崗位需求、任職資格、擬任人選等情況面向社會(huì)進(jìn)行公示，明確了委員會(huì)更多是作為專業(yè)把關(guān)機(jī)構(gòu)，強(qiáng)化人大任命權(quán)的行使而設(shè)置。

《辦法》原則規(guī)定了初任法官應(yīng)當(dāng)通過考試與業(yè)務(wù)考核相結(jié)合的方式，差額確定。筆試由遴選委員會(huì)組織命題，側(cè)重于考察遴選職位應(yīng)具備的基本理論、基本知識(shí)、基本方法和法律專業(yè)知識(shí)的掌握程度，特別是運(yùn)用理論、知識(shí)和方法分析解決審判工作中實(shí)際問題的能力。從業(yè)已進(jìn)行筆試的情況來看，體現(xiàn)了思想政治與業(yè)務(wù)能力兼顧，二者比例1∶4，且在審判專業(yè)題部分區(qū)分刑事、民事、行政類供候選人選擇，也體現(xiàn)了與崗位之間的適配。值得肯定的是，筆試原則上閉卷，但也可以根據(jù)遴選工作需要允許攜帶法條。由于候選人已經(jīng)通過司法考試(法律資格考試)，初任法官遴選應(yīng)當(dāng)更為側(cè)重對(duì)法律的理解與適用能力，尤其是近年來法律以及司法解釋修訂和出臺(tái)頻率較高，即便是入額法官也需要不斷學(xué)習(xí)，如僅能閉卷考試的話，對(duì)部分年紀(jì)較大但司法工作經(jīng)驗(yàn)豐富的候選人不利，可能會(huì)導(dǎo)致逆向選擇。

相對(duì)于筆試，面試和業(yè)務(wù)考核主觀性較大。面試由遴選委員會(huì)命題，遴選工作辦公室組織，主要測(cè)試考生在能力素質(zhì)、個(gè)性特征等方面與選拔職位的適應(yīng)程度，可以根據(jù)審判工作特點(diǎn)和職位需要，采取多種形式。根據(jù)職位選拔的需要，可對(duì)考生進(jìn)行業(yè)務(wù)考核。業(yè)務(wù)考核由遴選工作辦公室負(fù)責(zé)組織，可采取案件評(píng)查、文書評(píng)查、庭審評(píng)查、績(jī)效考評(píng)等方式，著重考查考生的辦案能力和業(yè)務(wù)水平。但目前尚未有較為固定的做法。在比較法層面，近年來部分國(guó)家試圖采取多元標(biāo)準(zhǔn)，以改變傳統(tǒng)偏重考試成績(jī)的做法，但效果并不佳。以德國(guó)為例，較多的州都會(huì)采取更為寬泛的標(biāo)準(zhǔn)，《法官法》第九條為此增設(shè)了第4款，要求法官具有“必備的社會(huì)技能”，實(shí)踐中主要包括“專業(yè)能力、個(gè)人能力、社會(huì)技能、領(lǐng)導(dǎo)能力”，盡管目前尚未有權(quán)威數(shù)據(jù)顯示各項(xiàng)指標(biāo)的權(quán)重，但實(shí)踐中主要依據(jù)司法考試成績(jī)?yōu)闃?biāo)準(zhǔn)的“職業(yè)能力”仍然占了主導(dǎo)地位，因?yàn)槁殬I(yè)能力之外的其他標(biāo)準(zhǔn)的可靠性存在很大爭(zhēng)議，負(fù)責(zé)法官招錄工作的機(jī)關(guān)為了保證候選人的適格，往往會(huì)更多依賴考試成績(jī)。就此來看，對(duì)于如何設(shè)計(jì)面試和業(yè)務(wù)考核的形式、側(cè)重點(diǎn)等，使得結(jié)果能夠更客觀反映候選人的業(yè)務(wù)能力，并具有公信力，仍然有待實(shí)踐的探索。

2.設(shè)立模式

對(duì)于法官遴選委員會(huì)的設(shè)立模式，各地存在不同的做法，主要爭(zhēng)議在于，一是法官和檢察官的遴選委員會(huì)應(yīng)當(dāng)合設(shè)還是分設(shè)，二是遴選委員會(huì)與懲戒委員會(huì)是否應(yīng)當(dāng)分設(shè)。

廣東省采取了法官檢察官遴選委員會(huì)合設(shè)，在全國(guó)范圍來看，這一模式較為普遍。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前分設(shè)的只有江蘇省。合設(shè)是否合適，應(yīng)當(dāng)結(jié)合制度目的予以分析。遴選委員會(huì)的職能在于“專業(yè)把關(guān)”，然而，初任法官與檢察官的專業(yè)能力取向?qū)嶋H上并不一致。在比較法上，只有在如奧地利等少數(shù)國(guó)家，檢察官本身就從法官中遴選，才會(huì)在實(shí)務(wù)訓(xùn)練以及遴選標(biāo)準(zhǔn)等方面不予區(qū)分。就此而言，目前合設(shè)的做法，可能主要是出于適應(yīng)改革初期經(jīng)驗(yàn)不足，節(jié)約改革成本的考量，但從長(zhǎng)期來看應(yīng)當(dāng)分離，且在組成人員上有所區(qū)別，如法官遴選委員會(huì)委員中檢察官代表的比例應(yīng)當(dāng)較檢察官遴選委員會(huì)較低，反之亦然。

與部分地區(qū)將遴選委員會(huì)與懲戒委員會(huì)合設(shè)的做法相比，廣東采取了分設(shè)模式，值得贊同。從功能上看，遴選與懲戒相差較大，前者側(cè)重事前(ex ante)評(píng)估候選人的履職能力，后者側(cè)重事后(ex post)審查在職法官的審判行為；從工作來看，盡管目前尚未有詳細(xì)數(shù)據(jù)，但遴選工作更為常規(guī)，根據(jù)《章程》規(guī)定，一般每年集中舉行1至2次。因工作需要，經(jīng)法官、檢察官遴選工作辦公室提請(qǐng)，并報(bào)常任委員會(huì)議決定，可增加遴選次數(shù)，而懲戒不確定性較大；從公正性來看，讓負(fù)責(zé)遴選的官員去審核被遴選出來的法官履職情況，也可能會(huì)導(dǎo)致利益沖突。

3.組成

遴選委員會(huì)的人員組成，是本輪改革爭(zhēng)議較大、各地做法差異最大的問題之一。在對(duì)比評(píng)價(jià)上，也尤其困難，從政策目標(biāo)來看，中央司改辦僅原則性提出“廣泛代表性，既有經(jīng)驗(yàn)豐富的法官代表，又有律師和法學(xué)學(xué)者等社會(huì)人士代表”的要求。從比較法層面看，“專業(yè)”和“多元”也是核心目標(biāo)。

對(duì)此，《章程》采取了8名常任委員加60名非常任委員的模式，組成人數(shù)較多數(shù)省份為多。根據(jù)《章程》的規(guī)定，每次實(shí)際參與遴選工作的非常任委員總共10名，因此擴(kuò)大非常任委員規(guī)模，實(shí)際上有助于多元化，且不會(huì)增加決議成本。

在委員來源上，《章程》常任委員由省委組織部、省委政法委、省編辦、省人大有關(guān)部門、省高級(jí)人民法院、省人民檢察院、省司法廳、省公務(wù)員局等單位各推薦1名代表組成，非常任委員60名，由有法學(xué)專業(yè)背景、法律工作經(jīng)驗(yàn)豐富的人大代表、政協(xié)委員、法學(xué)學(xué)者、律師、法官和檢察官組成，其中法官和檢察官委員各18人，其他均為6人。應(yīng)當(dāng)注意的是，盡管法官選任工作強(qiáng)調(diào)專業(yè)性，但法官遴選應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)的中央政法專項(xiàng)編制、法官員額和職數(shù)限額內(nèi)進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)符合公務(wù)員考錄、調(diào)任或轉(zhuǎn)任的有關(guān)規(guī)定和程序，因此不宜排除組織人事部門以及政法委的參與，尤其是設(shè)置編制和職數(shù)的厘定專業(yè)性相當(dāng)強(qiáng)，因此派員擔(dān)任常任委員的做法值得肯定。

值得商榷的是，如果未來法官與檢察官的遴選委員會(huì)分開設(shè)立，法官遴選委員會(huì)應(yīng)當(dāng)保留多少檢察官代表。盡管有觀點(diǎn)肯定檢察官能否從司法實(shí)務(wù)的角度對(duì)法官的職業(yè)能力進(jìn)行把關(guān)，但考慮到二者司法能力取向的不同，資深法官對(duì)候選法官的能力審核更具經(jīng)驗(yàn)，因此宜降低檢察官委員的比例，反之亦然。從比較法的層面看，很少有檢察官參與法官遴選委員會(huì)的做法，亦可佐證。

4.治理結(jié)構(gòu)

在治理結(jié)構(gòu)上，遴選委員會(huì)設(shè)主任1名，副主任3名。其中主任享有主持常設(shè)會(huì)議，提議召開臨時(shí)會(huì)議等權(quán)力，對(duì)于委員會(huì)的運(yùn)作重要?！墩鲁獭芬?guī)定主任從全體委員中推選產(chǎn)生，由實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富、德高望重的資深法律界人士擔(dān)任。這一標(biāo)準(zhǔn)較為寬泛，在實(shí)踐中較難把握。筆者認(rèn)為，一方面多部門任職的經(jīng)歷可以作為重要參考因素，如廣東第一位主任董皞教授本人在政法委、法院以及高校任職經(jīng)歷，對(duì)于候選人能力的評(píng)估以及委員會(huì)的運(yùn)作協(xié)調(diào)應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)優(yōu)勢(shì)。另一方面，對(duì)于“德高望重”的認(rèn)定，考慮到主任是由全體委員推選產(chǎn)生，可對(duì)投票比例作出細(xì)化規(guī)定，如超過三分之二贊成票，即可推定。

另外，盡管《章程》并沒有限定遴選委員會(huì)主任工作單位，但由于副主任分別由省政法委、省高院、省檢的代表擔(dān)任，因此原則上不宜再由這三個(gè)單位的代表擔(dān)任，考慮到律師始終會(huì)面臨利益沖突的問題，由不兼職律師工作的資深學(xué)者擔(dān)任主任應(yīng)當(dāng)是較好的選擇。

對(duì)于議事規(guī)則，區(qū)分了程序性和實(shí)體性事項(xiàng)。前者須三分之二以上委員出席，方可作出表決；全體委員過半數(shù)同意的，方為有效。后者即執(zhí)行委員會(huì)審議確定法官候選人推薦名單，須五分之四以上的執(zhí)行委員出席，全體執(zhí)行委員過半數(shù)同意。

結(jié) 論

在司法體制改革的諸項(xiàng)措施中，初任法官選任制度屬于基礎(chǔ)工程，不僅在本輪司法改革中具有重要地位，也是下一輪改革的重點(diǎn)之一。針對(duì)中央提出的改革框架，廣東省在多個(gè)方面作了探索，從地方經(jīng)驗(yàn)的角度為整體的司法改革乃至《人民法院組織法》和《法官法》的修訂都提供了有益的經(jīng)驗(yàn)。

長(zhǎng)期以來，對(duì)于我國(guó)初任法官選任制度存在的問題，批評(píng)意見集中在內(nèi)部遴選制度所存在的問題上，這也構(gòu)成筆者在初涉該領(lǐng)域研究時(shí)的初始認(rèn)知。但借由制度形成史的考察，筆者發(fā)現(xiàn)理論層面的批評(píng)有失偏頗。內(nèi)部遴選制度本身鑲嵌于整體的干部管理體制中，有其歷史根源及現(xiàn)實(shí)意義，實(shí)踐中的運(yùn)作實(shí)際上在很大程度上保障了初任法官的專業(yè)能力適格。就此而言，改革的模式并不應(yīng)當(dāng)是顛覆性的模式轉(zhuǎn)換，而應(yīng)當(dāng)選擇在現(xiàn)有制度的基礎(chǔ)上漸進(jìn)式地改良。

就宏觀層面選任模式的改革而言，考訓(xùn)模式仍然應(yīng)當(dāng)是未來初任法官產(chǎn)生的主流模式，尤其配合初任法官統(tǒng)一至基層任職、逐級(jí)遴選的改革，初任法官的角色主要偏重于執(zhí)行者。而市場(chǎng)模式僅能作為有限的補(bǔ)充，且更適合高層級(jí)法院側(cè)重“價(jià)值多元”的審判職務(wù)。廣東省的改革實(shí)踐也驗(yàn)證了這一方向。

就微觀層面的改革措施而言，廣東省在中央的改革框架下的探索，也有效地針對(duì)了我國(guó)傳統(tǒng)考訓(xùn)模式下存在的缺陷。在選任資格、標(biāo)準(zhǔn)和程序等問題上均統(tǒng)一規(guī)定了相應(yīng)的規(guī)則，但由于改革時(shí)間較短，不少制度仍然處于探索之中，一些改革政策的實(shí)效也尚未有足夠的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，筆者亦對(duì)此提了相應(yīng)的建議方案，但仍然有待在未來進(jìn)一步地考察總結(jié)。

與既有成果相比，本文立基于初任法官選任制度設(shè)計(jì)的理論模型，從實(shí)證分析的角度，結(jié)合廣東省的地方探索對(duì)改革成果予以分析和述評(píng)，并對(duì)相關(guān)的制度設(shè)計(jì)做了初步探索。但限于主題，與初任法官選任密切相關(guān)，但未納入本文分析范圍的問題，一是法官助理與初任法官的銜接這一問題，作為未來初任法官的主要來源，如何厘定法官助理職責(zé)的邊界，一方面不能突破法律規(guī)定讓其承擔(dān)審判核心事務(wù)，成為“事實(shí)上的法官”，另一方面也需要讓其在工作過程中為未來從事審判工作做好準(zhǔn)備，以及如何為其提供穩(wěn)定的職業(yè)預(yù)期等，而這些對(duì)于保障未來初任法官適格，至關(guān)重要。二是初任法官選任與法官員額制之間的關(guān)系，尤其體現(xiàn)在相對(duì)成熟的法官入額遴選程序是否能夠?yàn)槌跞畏ü龠x任程序提供經(jīng)驗(yàn)，二者之間的異同應(yīng)當(dāng)如何處理等。這些問題仍然亟待理論的深入研究。

論我國(guó)司法改革中初任法官選任制度的完善——以廣東省試點(diǎn)改革為視角

一、問題的提出

二、法官選任制度的理論模型