唐宋繼承制度與古羅馬繼承制度的比較研究

張淑雯

唐宋時(shí)期的宗祧繼承制度是中國(guó)古代繼承制度的代表，以嫡長(zhǎng)子繼承制和立嫡制度為基本制度，被元明清各代宗承，并進(jìn)一步深化。直至清末，中國(guó)的繼承制度始終在整體上保持原生態(tài)——“從身份到身份”。這不但阻抑產(chǎn)生專門的財(cái)產(chǎn)繼承制度，而且導(dǎo)致無(wú)法形成契約法律關(guān)系及個(gè)人私權(quán)觀念，未能形成獨(dú)立的民事法律體系。

古羅馬的繼承制度，是古代歐洲繼承制度的典型，后來(lái)成為現(xiàn)代西方繼承制度的濫觴。羅馬繼承制度發(fā)生顯著進(jìn)步——“從身份到契約”：一方面，以男女平等和私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯為主要原則的財(cái)產(chǎn)繼承制度，成為現(xiàn)代各國(guó)繼承制度的先進(jìn)模板；另一方面，以實(shí)現(xiàn)契約自由和保護(hù)個(gè)人權(quán)利為終極價(jià)值追求的獨(dú)立民事法律制度，發(fā)展成完善的現(xiàn)代民法體系。恩格斯認(rèn)為羅馬法是“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律”。孟文理說(shuō)：“羅馬法是當(dāng)今唯一一部由內(nèi)國(guó)法律發(fā)展成為世界性法律的法律秩序。14世紀(jì)以來(lái)，羅馬法曾在歐洲中部作為‘普通法’適用。19世紀(jì)，羅馬法在偉大的私法法典化過(guò)程中發(fā)揮了重要作用。這些法典又通過(guò)其子法典將羅馬法律體系傳播到世界各地。”

在同一時(shí)代的不同民族中，社會(huì)向前發(fā)展的路徑是一致的，社會(huì)制度大體上是極其類似、相碰撞的。莫爾根說(shuō)：“凡是在不同大陸上任何處所能夠找到一種現(xiàn)存制度和一種共通萌芽相互間關(guān)聯(lián)的痕跡時(shí)候，其人民的本身是從一個(gè)共同原始祖先派生出來(lái)的事實(shí)，就包含在其中了?！币虼耍蕴扑卫^承制度為契機(jī)，兼與古羅馬繼承制度對(duì)比，可以從總體上認(rèn)識(shí)中國(guó)古代的繼承法，進(jìn)而深入地了解以身份法為本質(zhì)特征的中華法系。

一、等級(jí)身份：唐宋繼承與古羅馬繼承的制度共性

法律的發(fā)展，普遍遵循固有的社會(huì)規(guī)律，并跨越不同的社會(huì)形態(tài)，表現(xiàn)出一定的共同特征。等級(jí)身份是古代中國(guó)與古羅馬繼承制度的原生共性，以三個(gè)方面言之。

(一) 法定特權(quán)與社會(huì)等級(jí)

封建社會(huì)向以等級(jí)性著稱，不同階級(jí)享受不同特權(quán)。中國(guó)自古等第觀念很重，在等級(jí)中維護(hù)封建秩序。古羅馬也分為涇渭分明的貴族和平民階級(jí)鴻溝，其奴隸制度，永久使一部分人的地位降低。在這樣的等級(jí)社會(huì)中，中國(guó)的嫡長(zhǎng)子繼承制和羅馬的長(zhǎng)子繼承制，都賦予了嫡長(zhǎng)子或長(zhǎng)子繼承特權(quán)，由其繼承舊家長(zhǎng)所有的權(quán)利和義務(wù)。

中國(guó)歷代皆沿襲西周的嫡長(zhǎng)子繼承制和立嫡古制，唐宋也不例外。王國(guó)維先生說(shuō)：“然所謂‘立子以貴不以長(zhǎng)，立適以長(zhǎng)不以賢’者，乃傳子法之精髓?！薄短坡墒枳h》詳細(xì)規(guī)定了宗祧繼承制度的內(nèi)容，《宋刑統(tǒng)》則全面因襲之。唐宋律均規(guī)定：“諸立嫡違法者，徒一年。即嫡妻年五十以上無(wú)子者，得立嫡以長(zhǎng)，不以長(zhǎng)者亦如之?！笔枳h曰：“立嫡者，本擬承襲。嫡妻之長(zhǎng)子為嫡子，不依此立，是名‘違法’，合徒一年?！吹掌弈晡迨陨蠠o(wú)子者’，謂婦人年五十以上，不復(fù)乳育，故許立庶子為嫡。皆先立長(zhǎng)，不立長(zhǎng)者，亦徒一年，故云‘亦如之’。依令：‘無(wú)嫡子及有罪疾，立嫡孫；無(wú)嫡孫，以次立嫡子同母弟；無(wú)母弟，立庶子；無(wú)庶子，立嫡孫同母弟；無(wú)母弟，立庶孫。曾、玄以下準(zhǔn)此’。無(wú)后者，為戶絕。”

羅馬繼承法規(guī)定，繼承人是被繼承人人格的延續(xù)。查士丁尼《民法大全》規(guī)定：“保羅：《論告示》第19編 對(duì)已故者的權(quán)利進(jìn)行概括繼承的人被稱為繼承人(heredis loco)。”周枏先生說(shuō)：“優(yōu)帝一世第48號(hào)新敕稱繼承人的人格與死者的人格僅為一個(gè)。此語(yǔ)最足表現(xiàn)羅馬繼承法的精神?！?/p>

不平等的身份繼承制度幾乎是古代中西方社會(huì)的通例，從亞里士多德、柏拉圖、梅因等人那里都能尋到痕跡。亞里士多德主張比值平等，反對(duì)數(shù)量絕對(duì)平等，長(zhǎng)子繼承制正是這樣的制度?！袄贤蹼m有傳位于子嗣的法權(quán)，他可以不讓庸兒繼承。但很難保證王室真會(huì)這樣行事：傳賢而不私其子的善德是不易做到的，我就不敢對(duì)人類的本性提出過(guò)奢的要求。”人人平等則失去秩序，恰好相反的，按個(gè)人價(jià)值分配相衡稱的權(quán)利，使子孫有節(jié)制地順利繼承，才是有益的。在柏拉圖的《理想國(guó)》可探求同樣的思想烙印：“人人同胞，然造化汝曹于地中者則上帝也。而上帝造汝曹之法不同。欲其于人間執(zhí)統(tǒng)治權(quán)而有高貴之榮譽(yù)者。成之以金質(zhì)。為之輔弼者。成之以銀質(zhì)。其余工匠農(nóng)人等。則成之以銅或鐵質(zhì)。而此種階級(jí)。分際必不容紊。雖傳至后世多歷年所亦然?！鄙系壑匮陨昝鲃?wù)必保證子孫的血胤不亂。正如梅因所言：“一當(dāng)封建制度普遍于西歐，就明顯感到‘長(zhǎng)子繼承權(quán)’比其他任何種繼承方式有更大的長(zhǎng)處，‘長(zhǎng)子繼承權(quán)’于是就以驚人的程度傳遍到全歐各地?！遍L(zhǎng)子集中家族權(quán)力的重要性幾無(wú)二致，遂長(zhǎng)子繼承代替了平等繼承，成為古代中西方國(guó)家普遍的繼承制度。

(二)家長(zhǎng)權(quán)

中國(guó)古代與古羅馬的家長(zhǎng)權(quán)，都帶有典型的等級(jí)身份色彩。西塞羅說(shuō)：“沒(méi)有權(quán)力，便不可能存在任何家庭?！奔易逡蕴貦?quán)和血緣為內(nèi)核，始源于共同祖先，服從于唯一的最高主權(quán)者——最高男性尊親屬，受制于最高專制命令——父權(quán)，由真實(shí)或擬制的親族聯(lián)系成宗法集合體。

中國(guó)古代的家庭關(guān)系是極不平等的尊卑長(zhǎng)幼及宗統(tǒng)宗廟關(guān)系，父子、夫婦關(guān)系尤其如此。父子關(guān)系最為重要，其次是以此為中心產(chǎn)生的夫妻關(guān)系、舅姑與兒媳關(guān)系，再是其他親屬關(guān)系，如祖孫、叔侄、兄弟關(guān)系等。家族利用宗法性特權(quán)，推崇儒家的三綱五常，維護(hù)被視為天理的家庭秩序。“家族制度雖逐漸分解，但以組織成分而論，大抵還是父系親屬。家的財(cái)產(chǎn)權(quán)仍然父子相承。家的事務(wù)仍然歸于家長(zhǎng)。一般地說(shuō)，親屬制度仍然是父系父權(quán)父治。抽象的宗法系統(tǒng)，因此仍得以存在。”

羅馬“家族”一詞出自拉丁語(yǔ)familia，意為“仆從的集團(tuán)”，而產(chǎn)生于家族的家長(zhǎng)權(quán)較諸我國(guó)，有過(guò)之而無(wú)不及?！妒矸ā穼ｉT規(guī)定了家長(zhǎng)權(quán)：“家屬終身在家長(zhǎng)權(quán)的支配下。家長(zhǎng)得監(jiān)禁之、毆打之、使作苦役，甚至出賣之或殺死之；縱使子孫擔(dān)任了國(guó)家高級(jí)公職的亦同?！辈槭慷∧帷斗▽W(xué)總論》亦有關(guān)于家長(zhǎng)權(quán)的法條：“在我們合法婚姻關(guān)系中出生的子女，都處于我們的權(quán)力之下。”羅馬家父可自由行使家長(zhǎng)權(quán)，無(wú)任何限制。就人身而言，父對(duì)子有生殺之權(quán)；更毋待論，還有其他無(wú)限制的終身權(quán)力，如為綿延宗祀而給子女安排婚嫁，類似我國(guó)的“父母之命”，還可隨時(shí)解放家子，或剝奪其繼承權(quán)。“在羅馬型的父權(quán)家族之中，家長(zhǎng)的權(quán)力實(shí)超越了理性的范圍以外而流入于過(guò)分的專制?！?/p>

(三)傳宗祭祖

古代的繼承不啻視為攸關(guān)家族的大問(wèn)題，具有賡續(xù)死者共同人格的傳宗之義，故主要為身份繼承，財(cái)產(chǎn)繼承實(shí)為附屬。祖先祭祀權(quán)是家長(zhǎng)權(quán)最重要的權(quán)利，同時(shí)也是宗祧繼承的義務(wù)。陳朝璧先生說(shuō)：“羅馬古代，與一般宗法社會(huì)同，繼承人視為綿延家祀門楣之人；我國(guó)俗稱子孫為‘香煙后代’，古語(yǔ)所謂：‘不孝有三，無(wú)后為大’，與此意旨，若合符節(jié)?！?/p>

繼承權(quán)的得失、收養(yǎng)、婚姻莫不系于祭祀。祭祀制度是早期社會(huì)神圣的宗教儀式，是人法和物法的基石。在中國(guó)各朝，尊祖繼后的祭祀活動(dòng)都是家族大事。殷商的“周祭”、西周嚴(yán)格的家廟制度、唐宋以后的尊祖教，均由宗子率領(lǐng)全族子孫共祭先祖。朱勇教授稱：“宗是近祖之廟，祧是遠(yuǎn)祖之廟，聯(lián)稱表示祖廟祭祀，引申為對(duì)祖宗血脈的延續(xù)，對(duì)宗統(tǒng)的繼承?！绷_馬奉祀家神與我國(guó)相仿佛。羅馬遺囑最初與宗教和家祭相關(guān)，“是對(duì)某些荒誕無(wú)稽的祖先的崇拜”、“是用以紀(jì)念家族同胞之誼的祭祀和禮儀，是家族永存的誓約和見(jiàn)證”。祭祀是繼承制度的重要內(nèi)容，是祖先靈魂生生不息的依托、后世子孫精神庇佑的慰藉、家族繁榮綿長(zhǎng)的保障。

二、天人合一與自然法：唐宋繼承制度與古羅馬繼承制度的理論差異

崇尚自然是古代東西方社會(huì)的普遍信念。唐宋之天人合一思想與古羅馬的理性自然法，影響各自繼承制度的內(nèi)容及發(fā)展，其重要性不言而喻。以下就兩個(gè)方面來(lái)比較。

(一)禮教人情與順應(yīng)自然

1.唐宋倫理法：繼承制度中的禮教人情

唐宋倫理法就是儒家學(xué)說(shuō)——“禮”。婚、喪、祭同為人生大事，需要禮來(lái)調(diào)整。禮入于律，禮法結(jié)合，雖推崇國(guó)法，但更注重倫理和人情?！短坡墒枇x》開(kāi)宗明義：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽(yáng)秋相須而成者也?！睆垥x藩先生說(shuō)：“禮是古老中國(guó)的一種社會(huì)現(xiàn)象。禮不僅起源早,而且貫穿于整個(gè)中國(guó)古代社會(huì)……禮與法的相互滲透與結(jié)合,又構(gòu)成了中華法系最本質(zhì)的特征和特有的中華法文化”禮宗承“天人合一”的自然法，追求自然和諧的倫常秩序。天尊地卑的自然關(guān)系直接置換為先天的五倫人際關(guān)系，宇宙秩序置換為絕對(duì)不變的人身支配關(guān)系，一統(tǒng)于自然中。仁井田陞對(duì)此有非常精辟的總結(jié)：“人倫=人道框架以及使這一框架得以成立的權(quán)威秩序的基礎(chǔ)，遂由朱子或曰宋學(xué)所確立，這一基礎(chǔ)即為天理亦即宇宙原理。君仁、臣義、親慈、子孝，所有這類上下關(guān)系和以之為樞軸而推廣、擴(kuò)大的人倫框架，同樣不是人的作為，而是無(wú)可爭(zhēng)議的自然，作為天理的權(quán)威秩序也就無(wú)條件地構(gòu)筑起來(lái)了，那就是東方的自然法的典型?！?/p>

唐宋律以禮為根本原則，強(qiáng)調(diào)差異性，承認(rèn)父權(quán)和夫權(quán)的“尊尊”合法化，從而確立了父權(quán)家長(zhǎng)的家族制度、一夫一妻多妾的婚姻制度、以嫡長(zhǎng)子繼承制和立嫡制度為主的宗祧繼承制度。唐宋以來(lái)，先嫡后庶的繼承之名漸居次要，而延續(xù)宗祧的繼承之實(shí)漸臻主要。因此，凡無(wú)子者皆可立嗣延后。唐宋律均規(guī)定：“依戶令，無(wú)子者，聽(tīng)養(yǎng)同宗于昭穆相當(dāng)者。”“其小兒年三歲以下，本生父母遺棄，若不聽(tīng)收養(yǎng)，即性命將絕，故雖異姓，仍聽(tīng)收養(yǎng)，即從其姓?！敝袊?guó)悉采法定繼承，嚴(yán)格規(guī)定宗法繼承順序。立繼之道，立本宗昭穆之子，先應(yīng)繼后愛(ài)繼。應(yīng)繼由親及疏，從五服親屬中擇立；愛(ài)繼，從五服外九族同宗親屬中選立。兩者皆無(wú)，則立異姓為嗣。

2.古羅馬理性自然法：繼承制度與順應(yīng)自然法則

古羅馬理性自然法認(rèn)為法就是正當(dāng)理性，淵源于“正義”、“公平”，故想探討羅馬法，必先從自然理性和正義本性入手。西塞羅說(shuō)：“法就是最高的理性，并且它固植于支配應(yīng)該做的行為和禁止不應(yīng)該做的行為的自然之中。”查士丁尼《法學(xué)總論》將“正義和法律”列于篇首：“正義是給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分的這種堅(jiān)定而恒久的愿望?！薄秾W(xué)說(shuō)匯纂》也以“關(guān)于正義和法”開(kāi)篇：“致力于法的研究的人首先應(yīng)該知道“法”(ius)這個(gè)稱呼從何而來(lái)。法其實(shí)來(lái)自于正義：實(shí)際上，就像杰爾蘇非常優(yōu)雅地定義的那樣，法是善良與公正的藝術(shù)?！弊匀徽x要在法律秩序中才能實(shí)現(xiàn)。因此，人的一切行動(dòng)應(yīng)該順應(yīng)天性、依從理性。羅馬法分為自然法、市民法和萬(wàn)民法，自然法是后兩者的基礎(chǔ)。查士丁尼《法學(xué)總論》規(guī)定：“自然法是自然界教給一切動(dòng)物的法律。因?yàn)檫@種法律不是人類所特有，而是一切動(dòng)物都具有的，不問(wèn)是天空、地上或海里的動(dòng)物。由自然法產(chǎn)生了男與女的結(jié)合，我們把它叫做婚姻；從而有子女的繁殖及其教養(yǎng)。的確我們看到，除人而外，其他一切動(dòng)物都被視為同樣知道這種法則?！薄秾W(xué)說(shuō)匯纂》中也有類似的規(guī)定。人定法必須與自然法一致，才是合法的正義的；與自然理性背道而馳，就是非法并且無(wú)效的。

羅馬繼承制度吸收了自然法思想，崇尚法治，順應(yīng)自然法則。羅馬的法定繼承順序與我國(guó)不同：先由長(zhǎng)子繼承；無(wú)男，再由女兒繼承，如我國(guó)承宗女；無(wú)女，最后由兄弟繼承。女兒與兒子同為第一順序，先于第二順序的兄弟、伯叔等最近族親和第三順序的宗親繼承。查士丁尼《民法大全》的“自家繼承人”條規(guī)定：“烏爾比安：《論薩賓》第12編 無(wú)論是親生的還是收養(yǎng)的兒子與女兒，我們都應(yīng)將他們納入到‘自家繼承人’之中?！?/p>

羅馬帝政初期，自然法思想流行后，法定繼承本諸同樣的血緣及慈愛(ài)天性，宗親繼承漸臻為血親繼承。查士丁尼《法學(xué)總論》規(guī)定“血親繼承”：“在自權(quán)繼承人、大法官和憲令列為自權(quán)繼承人的人和法定繼承人(即宗親及根據(jù)上述元老院決議和本皇帝憲令列為宗親的人)之后，大法官列入最近親等的血親繼承?！敝链?，違反自然的宗親繼承徹底泯滅?！把云渚?，則悉以血親為基礎(chǔ)，抑亦新舊制重要之差別也?！绷_馬只講“親親”，沒(méi)有中國(guó)“尊尊”的宗法性。繼承次序惟依親等遠(yuǎn)近而定，親等近則居先。同一親等，不分男女、尊卑，不論婚生或非婚生、血親或養(yǎng)親，無(wú)先后之分，平等繼承。

與中國(guó)極少采用遺囑繼承大異其趣，羅馬從《十二表法》就采用自由遺囑制度，且優(yōu)先于法定繼承，這從法定繼承的拉丁文譯為“無(wú)遺囑繼承”可一覽無(wú)余。蓋尤斯《法學(xué)階梯》還規(guī)定“根據(jù)《十二表法》的無(wú)遺囑繼承”條：“未立遺囑者的遺產(chǎn)，根據(jù)《十二表法》首先歸自家繼承人?！边@一法定繼承同樣規(guī)定在查士丁尼《法學(xué)總論》的“無(wú)遺囑的財(cái)產(chǎn)繼承”中：“根據(jù)十二表法，無(wú)遺囑的遺產(chǎn)，首先屬于自權(quán)繼承人。”羅馬的遺囑繼承以情感和意志為基礎(chǔ)，自由決定喜愛(ài)的繼承人，那么，幼子先于長(zhǎng)子繼承也就不足為奇了。遺囑繼承比無(wú)遺囑繼承更為公平普泛，此不啻為羅馬繼承制度超越同時(shí)期中國(guó)之一點(diǎn)。

古羅馬與我國(guó)的收養(yǎng)制度也區(qū)別很大。我國(guó)立嗣以五服九族親屬為限，且禁止收養(yǎng)異姓為嗣。唐宋律規(guī)定：“異姓之男，本非族類，違法收養(yǎng)，故徒一年；違法與者，得笞五十。”。羅馬法收養(yǎng)以“由宗親就有血親”為原則，不僅無(wú)親屬之限，甚至收養(yǎng)路人亦無(wú)不可；而且不受同族和輩分之限，收養(yǎng)子女或?qū)O子女亦可?；凇安皇桂B(yǎng)子女與本家脫離關(guān)系”原則，凡養(yǎng)子女與本親仍保留血親關(guān)系，及生父與養(yǎng)父的雙重繼承權(quán)。現(xiàn)代收養(yǎng)制度皆濫觴于此。查士丁尼《法學(xué)總論》第十一篇規(guī)定“收養(yǎng)”：

處于我們權(quán)力之下的，不僅是親生子女，正如上述，還有我們所收養(yǎng)的人。如果生父把他的家子給予家外人收養(yǎng)，生父的權(quán)利不因此消滅；這些權(quán)利既不移轉(zhuǎn)于養(yǎng)父，養(yǎng)子女也不處于后者權(quán)力之下，不過(guò)在養(yǎng)父死亡而未留遺囑時(shí)，允許養(yǎng)子女有繼承權(quán)。

特別值得注意的是，我國(guó)宗祧繼承關(guān)注的是繼承權(quán)的授予者。因繼承權(quán)主體的身份不同，分為立繼與命繼，這是中國(guó)特有的繼承分類，并發(fā)展成宋代宗祧繼承的主要方式?！睹^與立繼不同》規(guī)定：“祖宗之法,立繼者謂夫亡而妻在,其絕則其立也當(dāng)從其妻,命繼者謂夫妻俱亡,則其命也當(dāng)惟近親尊長(zhǎng)。立繼者與子承父分法同,當(dāng)盡舉其產(chǎn)以與之。命繼者于諸無(wú)在室、歸宗諸女,只得家財(cái)三分之一?！倍_馬繼承關(guān)注的是繼承權(quán)的對(duì)象，只論及繼承權(quán)本身的有無(wú)，有繼承權(quán)者就是繼承人，不會(huì)因繼承權(quán)授予主體不同而喪失繼承權(quán)，故沒(méi)有中國(guó)此分類。

綜上所述，古代中國(guó)與古羅馬，本同由自然出發(fā)，但著眼點(diǎn)不同：中國(guó)受“天人合一”影響，重倫理、重人情，固定嫡長(zhǎng)子的優(yōu)先繼承權(quán)。追求自然和諧的倫常秩序，不惜變法合情，以宗親繼承為首要原則，女兒繼承在宗親之后。而古羅馬順應(yīng)自然法則，追求理性、追求正義，故宗祧繼承權(quán)不一定專屬長(zhǎng)子，仍有幼子取得。追求法治和法律秩序，人定法合于自然法，故繼承以血親為基礎(chǔ)，女兒繼承在兒子之后但在宗親之前。風(fēng)格不一的繼承法理，致使推演出來(lái)的繼承制度也大相徑庭。中國(guó)的嫡長(zhǎng)子繼承制，與羅馬的長(zhǎng)子繼承制，“嫡”字之差突出各異其制的根本。中國(guó)繼承重“尊尊”， 根據(jù)宗法順序人為規(guī)定先嫡庶后長(zhǎng)幼；羅馬重“親親”，僅依據(jù)血緣順序自然認(rèn)定長(zhǎng)幼之序，無(wú)尊卑之義，更無(wú)嫡庶觀念。

(二)宗法與宗教

中國(guó)古代與古羅馬對(duì)“自然之天”的理解分歧極大，造成兩者繼承制度存在差異：中國(guó)繼承以宗法為主導(dǎo)，父系遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于母系，故男繼承女無(wú)份；而古羅馬以宗教為主導(dǎo)，父系與母系一樣，男女平等繼承。

中國(guó)認(rèn)為“天”就是祖宗，即家中唯一男尊長(zhǎng)。中國(guó)有宗法但無(wú)宗教，禮法雖是“君權(quán)”但非“神授”，不像羅馬法由上帝造法，也不依賴宗教執(zhí)法。中國(guó)有鬼神但無(wú)上帝，只崇拜祖宗。“中國(guó)的家族是著重祖先崇拜的，家族的綿延，團(tuán)結(jié)一切家族的倫理，都以祖先崇拜為中心——我們甚至可以說(shuō)，家族的存在亦無(wú)非為了祖先的崇拜?！敝袊?guó)信仰血食奉祭，認(rèn)為祖先沒(méi)有血食會(huì)成“餒鬼”。

男尊女卑是中國(guó)古代的基本倫理準(zhǔn)則，也是宗祧繼承和五服制度的內(nèi)在精神。我國(guó)特有的親屬分類是：區(qū)別父系和母系，分為宗親和外親，兩者極不平等。父系與母系的親屬用兩套不同的倫常稱謂，再加上長(zhǎng)幼之別，是雙重區(qū)別，“父母之恩不殊，而獨(dú)殺于外氏”。宗祧繼承權(quán)是男系后裔的當(dāng)然權(quán)利。宗祧繼承上伯叔與舅、侄與外甥、孫與外孫不能相提并論，宗親排斥外親優(yōu)先繼承。女性及其后裔屬于夫家而不是父家，故宗祧繼承上直接排斥女性。唯有戶絕之家的在室女可立嗣繼產(chǎn)、夫亡子幼的寡婦可代位繼承、無(wú)子存孫的祖母可命繼嗣孫?！端涡探y(tǒng)》載唐開(kāi)元二十五年令：“[準(zhǔn)]喪葬令，諸身喪戶絕者，所有部曲、客女、奴婢、店宅、資財(cái)，并令近親(親,依本服，不以出降)轉(zhuǎn)易貨賣，將營(yíng)葬事及量營(yíng)功德之外，余財(cái)并與女。”唐宋律規(guī)定：“寡妻妾無(wú)男者，承夫分。若夫兄弟皆亡，同一子之分。有男者不得別分，謂在夫家守志者?！睙o(wú)子之家的女性可暫為女戶主，但均非正統(tǒng)的繼承方式。

古羅馬宗教認(rèn)為“天”就是上帝。在唯一的上帝統(tǒng)治下，全人類都是平等的，男和女的性別更不存在差別。羅馬法繼受了公平、正義的自然法思想，還融合了斯多葛派人類平等和基督教眾生平等的觀念，透過(guò)上帝的影像囊括這一切?！妒矸ā繁揪褪亲诮膛c法律、宗教義務(wù)與法律義務(wù)混為一談。羅馬帝國(guó)時(shí)期，基督教權(quán)統(tǒng)治世俗政權(quán)，基督教義成為《優(yōu)士丁尼法典》的靈魂。羅馬的法學(xué)定義是“神事和人事的結(jié)合”，法分為神法和世俗法，特別是有關(guān)婚姻、家庭、繼承的內(nèi)容，如崇拜家神、火葬、收養(yǎng)等，既是人事更是神事。查士丁尼《法學(xué)總論》規(guī)定：“法學(xué)是關(guān)于神和人的事物的知識(shí)；是關(guān)于正義和非正義的科學(xué)。”

羅馬早在《十二表法》就確立了男女平等繼承原則。父系卑親屬不分性別、輩分，包括已出生的、未出生的、解放的，適用同樣的繼承法則。所以，女兒的繼承權(quán)與兒子同。查士丁尼《民法大全》的“宗親和血親之間的平等地位”條規(guī)定：“在諭令中，我們依據(jù)《十二表法》做出規(guī)定：基于合法婚姻出生的每一個(gè)后代，無(wú)論男女，都有著進(jìn)行法定繼承的權(quán)利。因此，如同我們?cè)试S基于合法婚姻出生的男性進(jìn)行繼承一樣，我們也允許基于合法婚姻出生的女性進(jìn)行繼承?！?/p>

羅馬的法定繼承無(wú)性別歧視，不以父系和母系為分類標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)中國(guó)的宗親與外親之分。尤其與我國(guó)大不相同的一點(diǎn)，是古羅馬沒(méi)有男尊女卑、三綱五常的倫理觀念，故親屬?zèng)]有特殊稱謂，由血統(tǒng)而生的親族關(guān)系和由婚姻而生的姻戚關(guān)系，不加區(qū)別地運(yùn)用共同稱呼。尤其是母親或祖母，遭受了生子和失子的痛楚，本于人道主義和仁慈天性，理應(yīng)優(yōu)先獲得繼承權(quán)和收養(yǎng)權(quán)。查士丁尼《法學(xué)總論》的“特圖里安元老院決議”規(guī)定：

但是朕所編《法典》中輯入了一個(gè)憲令，在這一憲令中，朕考慮到自然理性，以及分娩對(duì)母親帶來(lái)的痛苦、危險(xiǎn)甚至死亡，認(rèn)為應(yīng)對(duì)母親給予照顧?！虼耍覀円匀亢戏?quán)利給予每個(gè)母親，不問(wèn)她是生來(lái)自由人或被釋自由人，也不問(wèn)她是否生育三個(gè)、四個(gè)子女，還是只生了一個(gè)子女，如子女死亡，母親對(duì)于其遺產(chǎn)一律享有法定繼承權(quán)。

羅馬古法的宗親繼承不公正。女性僅容許一個(gè)親等——同父姐妹繼承，除此之外，更遠(yuǎn)親等被當(dāng)成家外人排除；而男性宗親無(wú)此限制，允許繼承所有宗親。為了公平起見(jiàn)，優(yōu)士丁尼法典恢復(fù)《十二表法》原樣，規(guī)定同一親等的男女宗親，根據(jù)同樣的自然標(biāo)準(zhǔn)，平等繼承。查士丁尼《法學(xué)總論》的“宗親的法定繼承”規(guī)定：“因此，朕全部恢復(fù)原狀，使一切規(guī)定符合十二表法。本皇帝憲令規(guī)定，具有法定身份者，即男系卑親屬，無(wú)論男女，一律可以按親等的遠(yuǎn)近主張?jiān)跓o(wú)遺囑情形下的法定繼承權(quán)，不得因其不具有姐妹所有的父系血族權(quán)利而將其排除在外?！?/p>

優(yōu)士丁尼時(shí)代，男女平等繼承進(jìn)一步改革?！暗窬讉儾荒苋萑踢@樣的違反自然的凌辱保留下去而不作應(yīng)有的糾正，通過(guò)把孫子女和曾孫子女作為不論從男系還是從女系誕育的人的共同名稱，元首們因此給予他們同樣的繼承品級(jí)和順位?！痹谧匀坏闹С窒拢岣吲笛H地位，同化男系和女系的繼承權(quán)。查士丁尼《民法大全》的“宗親和血親之間的平等地位”條規(guī)定：“在該諭令中，我們將血親，即同父同母(germanae consanguinae)所生的子女和同母異父(uterinae)姐妹的子女都納入到同一順序的合法地位中?！?/p>

三、“從身份到身份”與“從身份到契約”：唐宋繼承制度與古羅馬繼承制度的發(fā)展演變

從早期的特權(quán)性觀之，中國(guó)古代及古羅馬的身份繼承制度頗為相似。然而，畢竟各自社會(huì)有相對(duì)的獨(dú)立性，經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)組織都存在差異，尤其是兩者對(duì)自然法內(nèi)涵的見(jiàn)解各具特色，致使繼承制度本在身份繼承這同一路徑上起步，卻在不同速率的進(jìn)程中達(dá)至不一樣的結(jié)局：中國(guó)繼承制度始終重身份而輕財(cái)產(chǎn)，宗祧繼承制度未即告衰——“從身份到身份”；而古羅馬的身份繼承制脫胎換骨，現(xiàn)代的財(cái)產(chǎn)繼承制破繭而出——“從身份到契約”。

中華法系特有的倫理自然法和宗法文化，認(rèn)為“天人合一”是最和諧的自然狀態(tài)，本于宗法社會(huì)土生土長(zhǎng)，均非羅馬之上帝神學(xué)，始終不曾受西方宗教影響。陳顧遠(yuǎn)說(shuō)：“因無(wú)宗教化法律，早即重視‘人情’，因有自然法靈魂，早即重視‘天理’，國(guó)人今日仍以天理人情國(guó)法并稱，可知此種意念之深，而天理與人情則系與禮有關(guān)焉?！弊陟隼^承被嚴(yán)格限定在等級(jí)身份的框架內(nèi)，牢不可破；平等繼承原則苦心慘淡，毫無(wú)立錐之地。唐宋時(shí)期的宗祧繼承制度，雖不能在不同時(shí)期維持絕對(duì)同一性，但基本格局畦于明清遺留者不在少數(shù)，莫能驟改。從《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》中，可以程度稍異地一窺全貌。

自周以迄于清末，宗祧繼承的傳統(tǒng)根本目的——“不孝有三，無(wú)后為大”，在各地調(diào)查報(bào)告中仍均可見(jiàn)：“自繼之后，任從改名換姓，讀書(shū)婚配，撫養(yǎng)成人，上承宗祧，下開(kāi)后裔，雙親年老供奉，甘旨天年后，喪葬盡善盡美，毋得忘恩負(fù)義，以傷撫養(yǎng)之情，如有此情，作不孝論?！?/p>

家族觀念忍受各朝各代的折騰，近乎不可思議地留存著。如浙江省臨海縣，“我國(guó)家族制度發(fā)源最古，一家統(tǒng)于一尊父，若母，均視同一例。故凡父母俱存者，子孫不得處分其家財(cái)，即其父已亡，僅有母在，而其子又已成丁者，亦不能由其子自由處分財(cái)產(chǎn)。蓋一般人民之觀察，均仍視其母有其家一切財(cái)產(chǎn)之所有權(quán)，蓋亦家族制度之結(jié)果也?！痹诼L(zhǎng)的歷史發(fā)展過(guò)程中，民間依舊固守法定的立嗣順序，歷久不渝。如黑龍江省巴彥、木蘭等縣“對(duì)于喪事，按習(xí)慣論，先盡近族，次遠(yuǎn)族，再次外親主辦，所遺財(cái)產(chǎn)應(yīng)□□□承受”。“處分絕產(chǎn)先盡親女，次盡祠族，再次則歸親友承受?！?/p>

反觀同時(shí)期的羅馬，與中國(guó)同在封建特權(quán)的起點(diǎn)上，卻循著平等的方向迅速進(jìn)步。古羅馬繼承法在自然法和宗教文化的雙重刺激下，采血統(tǒng)主義，以男女平等為首要原則。繼承權(quán)屬自然狀態(tài)下的天賦人權(quán)，不可轉(zhuǎn)讓和剝奪。長(zhǎng)子繼承制名存實(shí)亡，家父權(quán)、親情身份、家祭等很難再找到古代的跡象，旋即消逝于繼承中。個(gè)人從家庭中解放出來(lái)，成為獨(dú)立、活躍的單位，個(gè)人與個(gè)人間的契約關(guān)系代替了個(gè)人與家族、家族與家族的關(guān)系。對(duì)此，梅因在《古代法》中有很精彩的描寫：“后來(lái)在帝政時(shí)期，我們還可以發(fā)現(xiàn)所有這些權(quán)利的遺跡，但已經(jīng)縮小在極狹小的范圍內(nèi)。家內(nèi)懲罰的無(wú)限制的權(quán)利已變成為把家庭犯罪移歸民事高級(jí)官吏審判的權(quán)利；主宰婚姻的特權(quán)已下降為一種有條件的否定權(quán)；出賣的自由已在實(shí)際上被廢止，至于收養(yǎng)在查斯丁尼安的改良制度中幾乎全部失去了它在古代的重要性，如果沒(méi)有子女的同意，轉(zhuǎn)移給養(yǎng)父母就不能生效?？傊?，我們已十分接近最后流行于現(xiàn)代世界的各種觀念的邊緣?！?/p>

身份繼承制完全消亡，而財(cái)產(chǎn)變成繼承的主要對(duì)象。優(yōu)利亞努斯說(shuō)：“繼承是指繼承死者所有的財(cái)產(chǎn)。”財(cái)產(chǎn)繼承制度中，只要是血親，不分男女，不論解放、出嫁、收養(yǎng)等，一律有平等繼承權(quán)。裁判官受自然公平所驅(qū)使，給予被解放子女同樣的遺產(chǎn)占有權(quán)。查士丁尼《法學(xué)總論》的“特圖里安元老院決議”規(guī)定：“十二表法是這樣嚴(yán)格和這樣優(yōu)待男系卑親屬而排除通過(guò)女系相聯(lián)系的人，甚至連母親和她的子女之間也不得相互繼承?？墒谴蠓ü僭试S這些人僅以其血親關(guān)系取得遺產(chǎn)占有，稱為‘給予血親’的遺產(chǎn)占有?！?/p>

女子繼承權(quán)的從無(wú)到有、女子監(jiān)護(hù)權(quán)的從有到無(wú)的整個(gè)發(fā)展歷程，可一探羅馬繼承法進(jìn)步的究竟。其一，迨帝政伊始，有夫權(quán)婚姻終了，多為無(wú)夫權(quán)婚姻?；橐鲇沙跗鸬纳袷伦?yōu)槿耸拢辉僖宰谧迳雍妥诮虨槟康?，可以說(shuō)，夫妻徹底自由平等。查士丁尼《法學(xué)總論》規(guī)定：“婚姻或結(jié)婚是男與女的結(jié)合，包含有一種彼此不能分離的生活方式?！逼夼c子女同為夫之一親等親屬，有同等繼承權(quán)。其二，家父權(quán)逐漸演變?yōu)橛H權(quán)，母親與父親對(duì)于子女的權(quán)力一致。蓋尤斯《論行省告示》第23編提到，“家長(zhǎng)”不僅包括父親、祖父、曾祖父及祖先；同樣還包括母親、祖母和曾祖母這樣的“女家長(zhǎng)”。其三，優(yōu)帝一世改革，正式廢除女子監(jiān)護(hù)制度。基于母子間血親關(guān)系較其他親屬更親，同時(shí)作為對(duì)母親分娩痛苦的補(bǔ)償以及對(duì)喪子悲痛的安慰，裁判官法取消母親繼承子女的限制條件，授予其以近親名義的遺產(chǎn)占有權(quán)和遺囑自由權(quán)。查士丁尼《法學(xué)總論》“特圖里安元老院決議”規(guī)定：“但是法律的這種嚴(yán)格性，隨后終于緩和了，克勞提帝首創(chuàng)給予母親亡子女遺產(chǎn)的法定繼承權(quán)，以安慰她的傷感?！?/p>

綜上數(shù)端，羅馬法是“以私有制為基礎(chǔ)的法律的最完備的形式”。羅馬法反對(duì)封建制度和教皇勢(shì)力，本質(zhì)上是對(duì)商品經(jīng)濟(jì)的反映，平等是主要原則，特權(quán)是次要方面?！叭祟愐宦善降取?、“每一個(gè)人自然是平等的”的自然法思想成為法律公理，對(duì)羅馬繼承法的改進(jìn)有著不可磨滅的功績(jī)。無(wú)疑地，現(xiàn)代的繼承制度是羅馬繼承制度的改良。梅因干練的結(jié)論堪稱經(jīng)典：“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)‘從身份到契約’的運(yùn)動(dòng)。”

回歸到中國(guó)，中國(guó)古代法律本質(zhì)上是身份法和家族主義法，繼承制度是法律的重要內(nèi)容。瞿同祖先生說(shuō)：“中國(guó)古代法律的主要特征表現(xiàn)在家族主義和階級(jí)概念上。二者是儒家意識(shí)形態(tài)的核心，和中國(guó)社會(huì)的基礎(chǔ)，也是中國(guó)法律所著重維護(hù)的制度和社會(huì)秩序?！弊尲易逶谝淮忠淮睦^承人身上第第相承，直至千秋萬(wàn)代供祭不絕，正是宗祧繼承的根本意義所在。《禮記·禮運(yùn)》中關(guān)于社會(huì)譬如小家庭、家庭又譬如大同社會(huì)的一段話，很值得征引作為本文最好的總結(jié)：“大道之行也，天下為公，選賢與能，講信修睦。故人不獨(dú)親其親，不獨(dú)子其子。使老有所終，壯有所用，幼有所長(zhǎng)，矜寡孤獨(dú)廢疾者，皆有所養(yǎng)。男有分，女有歸。貨惡其棄于地也，不必藏于己，力惡其不出于身也，不必為己。是故謀閉而不興，盜竊亂賊而不作。故外戶而不閉，是謂大同?！?/p>