肖 月

（安徽省委黨校科文教研部，合肥 230022）

2015年以前，學(xué)界關(guān)于民間融資利率規(guī)制的研究主要集中在兩個方面。一是對超過銀行4倍貸款利率不予保護(hù)制度的反思，基本的共識是認(rèn)為該制度阻礙了民間融資發(fā)展。二是有關(guān)是否適用刑法規(guī)制高利貸行為的爭論，有的反對動用刑法手段懲罰高利貸行為；有的認(rèn)為對情節(jié)嚴(yán)重的高利貸行為實施刑事處罰十分必要。2015年8月，最高人民法院公布《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋［2015］18號），廢除了上述4倍利率規(guī)定。然而，有關(guān)民間融資利率法律規(guī)制的探討并未停止。其中代表性的觀點是認(rèn)為該規(guī)定雖開啟了我國民間融資利率市場化的新階段，但存在一刀切、市場化程度依然不足等問題。因此，如何規(guī)制民間融資利率在理論和實踐上都有進(jìn)一步研究的必要。習(xí)近平總書記在十八屆中央政治局第二十八次集體學(xué)習(xí)時的講話中指出，“既要 ‘有效的市場’，也要‘有為的政府’”。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)語境下，法律應(yīng)否規(guī)制民間融資利率以及如何規(guī)制都應(yīng)圍繞“有效市場”和“有為政府”來進(jìn)行。以之分析民間融資利率的法律規(guī)制問題，不僅可以弄清楚當(dāng)前民間融資利率問題產(chǎn)生的原因，也可為今后利率規(guī)制改革提供新的思路。

一、民間融資利率法律規(guī)制的目標(biāo)與制度結(jié)構(gòu)

（一）民間融資利率法律規(guī)制的目標(biāo)

民間融資利率法律規(guī)制本質(zhì)上是政府對市場機(jī)制的糾偏。理論上說，政府規(guī)制可能是有效的，也可能是無效的。為保證政府規(guī)制的有效性，必須妥善處理政府與市場的關(guān)系，明確規(guī)制目標(biāo)。習(xí)近平總書記在2015年底召開的中央經(jīng)濟(jì)工作會議上指出：“更好發(fā)揮政府作用，不是要更多發(fā)揮政府作用，而是要在保證市場發(fā)揮決定性作用的前提下，管好那些市場管不了或管不好的事情?！闭?guī)制民間融資利率的前提條件是市場失靈；政府規(guī)制追求的是以“有為政府”矯正利率市場機(jī)制失靈，達(dá)到“有效市場”的目標(biāo)。

1．民間融資利率法律規(guī)制目標(biāo)的經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論圍繞利率市場調(diào)節(jié)及政府規(guī)制而展開。亞當(dāng)·斯密雖然認(rèn)為“看不見的手”是最有效的資本配置手段，借貸利率應(yīng)由市場決定，但同時也認(rèn)為政府應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行適度規(guī)制，否則社會大部分待借資本會被借到浪費(fèi)者和投機(jī)家手里去。因為只有他們愿意出過高利息，而誠實人只能以使用資本所獲利潤的一部分作為利息，無法和他們競爭。作為自由市場經(jīng)濟(jì)理論鼻祖的亞當(dāng)·斯密所主張的利率規(guī)制是為了防止資本被錯配，并不否定利率市場形成機(jī)制。早期的邊沁是極端自由主義者，反對任何形式的利率規(guī)制，亞當(dāng)·斯密的觀點因此而受到他的詰難。他宣稱，“任何人都不應(yīng)當(dāng)被阻止以自己認(rèn)為合適且可以同意的條件向他提供資金”，“任何立法者都不如個人自身能夠更好地判斷貨幣對他的價值”，但后來他的立場有所轉(zhuǎn)變，基本接受了亞當(dāng)·斯密的觀點。國家干預(yù)主義者凱恩斯認(rèn)為市場是不完善的，“利息率并不會自動調(diào)節(jié)到最有利于社會的水平，而經(jīng)常上升到過高的位置”，他堅定地主張通過包括法律在內(nèi)的各種措施對民間融資利率水平加以控制。作為資本主義經(jīng)濟(jì)學(xué)家，凱恩斯主張的利率規(guī)制也是為了維護(hù)利率市場機(jī)制，這可從他堅決反對中世紀(jì)教會的禁止高利貸法中看出。無論是亞當(dāng)·斯密、邊沁還是凱恩斯，他們作為市場經(jīng)濟(jì)制度的維護(hù)者，都不否定利率的市場機(jī)制，同時把政府規(guī)制作為矯正利率市場失靈的手段，以達(dá)到“有效市場”的目標(biāo)。

2．民間融資利率法律規(guī)制目標(biāo)的法哲學(xué)解釋。法的核心價值是自由。當(dāng)然，法律中也不乏對自由限制的規(guī)定。洛克對此有十分清楚的解釋，他認(rèn)為，自由是指人們可以“不受另一個人的任意意志的支配，而是可以自由地遵循他自已的意志”，但他的行為不能超越法律范圍，否則每個人都可為所欲為，最終每個人的自由都會受到他人的侵害；“法律按其真正的含義而言，與其說是限制還不如說是指導(dǎo)一個自由而有智慧的人去追求他的正當(dāng)利益”。法的自由價值還可從其對自由的限制程度中看出。密爾認(rèn)為，“能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當(dāng)，唯一的目的只是要防止對他人的危害?！狈蓪θ藗冏杂傻南拗埔浴胺乐箤λ说奈：Α睘橄?。只要不損害他人利益，法律就不得對人們的行為進(jìn)行限制，否則就是不正當(dāng)限制。民間融資利率法律規(guī)制也當(dāng)以保障融資主體意志自由為根本目的，但由于市場機(jī)制固有的缺陷，片面強(qiáng)調(diào)主體意志自由可能導(dǎo)致權(quán)利濫用、利率偏離正常水平的結(jié)果。比如，借出人濫用壟斷優(yōu)勢、逼迫對方接受高利率，侵害對方正當(dāng)利益；再如，在信息不對稱時，高利率可能使借入方滋生道德風(fēng)險，出現(xiàn)前述亞當(dāng)·斯密所擔(dān)心的欺詐問題。從保護(hù)融資主體正當(dāng)利益和社會利益角度出發(fā)，法律有必要對民間融資利率進(jìn)行限制，以防止利率偏離正常水平和融資主體濫用自由侵害他人權(quán)利。概言之，民間融資利率法律規(guī)制的目的不是否定利率市場決定機(jī)制，而是通過“有為政府”的規(guī)制，促進(jìn)利率市場機(jī)制正常發(fā)揮作用。

（二）民間融資利率法律規(guī)制的制度結(jié)構(gòu)

放任利率自由并非良策，但政府規(guī)制也非一試就靈。從歷史情況看，政府規(guī)制扭曲市場機(jī)制、損害利率市場機(jī)制的實例并不鮮見。為了既發(fā)揮政府在利率市場機(jī)制失靈時的矯正作用，又不妨礙利率市場機(jī)制正常運(yùn)行，需要法律在市場機(jī)制與政府規(guī)制之間尋求最佳平衡點，而這體現(xiàn)在利率規(guī)制條件、規(guī)制對象、規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)制手段等方面的精心選擇和設(shè)計上。

1．適當(dāng)?shù)囊?guī)制條件。理論分析表明，民間融資利率市場機(jī)制失靈是法律規(guī)制的緣起。當(dāng)利率不存在任何限制、完全由市場決定時，市場機(jī)制固有的缺陷必然導(dǎo)致利率市場失靈。法律以此為條件并作出相應(yīng)安排，即對融資主體利率的自由選擇權(quán)利進(jìn)行限制，以恢復(fù)市場機(jī)制運(yùn)行。需要明確的是，利率市場機(jī)制失靈可以通過法律規(guī)制得到矯正，但要區(qū)分利率市場失靈的原因，利率規(guī)制只對市場自由機(jī)制下的利率失靈有效，而對不當(dāng)規(guī)制扭曲市場機(jī)制的利率失靈無效。不當(dāng)規(guī)制必將扭曲利率市場機(jī)制，雖然結(jié)果也是市場機(jī)制無法正常發(fā)揮作用，但這是市場機(jī)制被不當(dāng)規(guī)制扭曲下的必然反應(yīng)，是規(guī)制失靈。規(guī)制失靈不是市場缺陷引起的，不能依靠加強(qiáng)規(guī)制得以改善。此時，期望通過規(guī)制達(dá)到恢復(fù)市場運(yùn)行的目的無異于“規(guī)制”感冒，卻讓“市場”吃藥，只會加劇市場失靈。正確的方法應(yīng)是放寬不當(dāng)規(guī)制，恢復(fù)民間融資利率市場機(jī)制運(yùn)行。

2．準(zhǔn)確的規(guī)制對象。民間融資利率規(guī)制對象在不同歷史時期是不同的。在古希臘時期，人們主要是從倫理角度闡釋禁止有息借貸的理由。亞里士多德認(rèn)為，“錢貸”作為販賣致富的極端方式是最可憎的。所以這一時期的一切有息借貸都被稱為高利貸，都被禁止。亞里士多德對有息借貸的道德譴責(zé)是可以理解的，畢竟此時借貸的用途是為了維持基本生活之需，而非為了經(jīng)營獲利，利息往往會成為借款人的沉重負(fù)擔(dān)。進(jìn)入中世紀(jì)后，人們對有息借貸看法有所轉(zhuǎn)變。阿奎那雖然堅持“從道德上講，高利貸是決不可以允許的”，但“為了避免干預(yù)許多人的有益活動”，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)容許高利貸合法存在。這一時期在制度上允許生產(chǎn)經(jīng)營性的有息借貸合法存在，但仍禁止有息的生活性借貸。進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)時代，民間融資用途發(fā)生重大變化，從生活消費(fèi)轉(zhuǎn)向生產(chǎn)經(jīng)營，借貸成為人們擺脫窘境的途徑。這時人們開始反思禁止高利貸的法律，認(rèn)為純粹的道德譴責(zé)反而損害弱者利益：雖然高利貸法的初衷是好的，但“剝奪了低收人的合法選擇權(quán)，使他們不能通過借貸在市場中取得成功”。利率作為資本價格在市場經(jīng)濟(jì)時期開始被廣泛認(rèn)可。利率由交易主體協(xié)商決定，只要是意思自治，都應(yīng)得到法律承認(rèn)和保護(hù)。雖如此，利率自由并非完全不受法律規(guī)制，這是因為意思自治下的利率并不一定反映真實市場調(diào)節(jié)下的供求關(guān)系，比如前述的在壟斷、信息不對稱情況下的利率。此時，法律對民間融資利率的限制對象是不能反映正常市場供求關(guān)系、侵害他人正當(dāng)利益的不當(dāng)利率。

3．科學(xué)的規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)科學(xué)與否是決定法律能否有效規(guī)制民間融資利率的關(guān)鍵。然而，如何判斷哪些民間融資利率侵犯了對方正當(dāng)利益，在理論和實踐上都不是一件容易的事。理論上關(guān)于利率規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)的觀點主要有兩種。亞當(dāng)·斯密認(rèn)為存在一個略高于市場的、確定的合理利率：“沒有任何法律，能把利息減低到當(dāng)時最低普通市場利息率之下”，“法定利息率，雖應(yīng)略高于最低市場利息率，但亦不應(yīng)高得過多?！倍嗟賱t認(rèn)為不存在單一的、既定的合理利率，法律無論對利率如何劃界，都將使得部分放貸者承受的高風(fēng)險得不到合法的補(bǔ)償，從而切斷了對高風(fēng)險貸款借貸者的供給：“我們會看到基于各種具體的條件，特別是基于不同貸款風(fēng)險而產(chǎn)生的各種利率?！崩碚撋系姆制鐚?dǎo)致實踐中多種多樣的利率規(guī)制模式。有的國家采取多蒂模式，如德國法律沒有對利率規(guī)定具體的標(biāo)準(zhǔn)，而是將民間融資利率適用于《德國民法典》，只要其行為不違背善良風(fēng)俗原則即可。有的采取亞當(dāng)·斯密模式，如日本《貸金業(yè)規(guī)制法》2007年修正案規(guī)定，以年利率超過109.5%簽訂合同的，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。有的國家采取混合模式，如意大利1996年的《民間融資利率規(guī)制法令》在規(guī)定不得超過最高法定借貸利率的同時，規(guī)定即使未超過最高法定利率，但若因顯失公平導(dǎo)致借款人處于經(jīng)濟(jì)困境也應(yīng)受到處罰。無論采取何種模式，各國法律保障利率市場機(jī)制運(yùn)行和矯正利率市場機(jī)制失靈的目標(biāo)是共同的，不同的只是利率規(guī)制目標(biāo)在各國的具體實現(xiàn)方式。

4．適度的法律責(zé)任。法律責(zé)任是法律規(guī)定的、由行為人因其違法行為而承擔(dān)的不利后果。設(shè)置法律責(zé)任的目的是通過對違法行為人的處罰，發(fā)揮法的懲戒、威懾、教育功能，以使人們的行為符合法的目標(biāo)要求。市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)。法治首先要求對違反利率規(guī)制行為的處罰遵守法定原則。違反利率規(guī)制行為人的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)明文規(guī)定，否則不得追究任何人的法律責(zé)任。其次是要求對違反利率規(guī)制行為的處罰遵守責(zé)任相當(dāng)原則。責(zé)任過輕不足以形成法的威懾力，責(zé)任過重又會矯枉過正，都無法保護(hù)利率市場機(jī)制正常運(yùn)行，所以法律責(zé)任的設(shè)置應(yīng)當(dāng)做到責(zé)任性質(zhì)與行為性質(zhì)相當(dāng)，責(zé)任輕重與違法情節(jié)、主觀惡性相當(dāng)。各國民間融資市場活躍程度不同，利率違法情況不同，要求法律發(fā)揮的作用也不同。因此，不同國家對違反利率規(guī)制行為人的法律責(zé)任設(shè)置不盡一致，多數(shù)國家法律設(shè)置了民事、行政、刑事俱全的責(zé)任體系，有的則只設(shè)置了民事責(zé)任，如前述的德國。

二、我國民間融資利率法律規(guī)制的反思

（一）規(guī)制條件

隨著我國民間融資市場化程度的不斷提高，市場機(jī)制在民間資本配置中的作用日益顯現(xiàn)，但由于規(guī)制依然存在一定的問題，利率市場機(jī)制在一定程度上被扭曲。這表現(xiàn)為民間融資市場準(zhǔn)入存在諸多限制，小額貸款公司和農(nóng)村資金互助社設(shè)立不是國際上通行的登記準(zhǔn)入，而是必須經(jīng)過嚴(yán)格的審批；合會、職業(yè)放貸人等融資形式至今沒有合法地位。大量中小企業(yè)在向銀行借貸無門情況下只得求助于民間融資市場，合法民間融資市場又因準(zhǔn)入限制而供給不足，供需矛盾突出，利率因此居高不下；嚴(yán)格準(zhǔn)入限制催生大量的地下金融，這些缺乏法律保護(hù)的交易必須采取高利率才能彌補(bǔ)風(fēng)險損失。可見，我國的民間融資制度安排尚未能夠充分考慮市場的客觀需要，在一定程度上抑制了民間融資利率市場機(jī)制作用的充分發(fā)揮。在此情況下，如果監(jiān)管部門期望通過進(jìn)一步加強(qiáng)規(guī)制抑制高利率來調(diào)整利率市場失靈，結(jié)果是難以達(dá)到預(yù)期目標(biāo)。

（二）規(guī)制對象

我國民間融資利率規(guī)制對象的選擇是所有高利貸行為，沒有對其進(jìn)行合理和不合理區(qū)分。改革開放以前，我國把高利貸作為剝削方式而予以打擊。1953年8月31日，政務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于發(fā)放農(nóng)業(yè)貸款的指示》明確指出：應(yīng)該積極開展銀行在農(nóng)村中的貸款業(yè)務(wù)，組織農(nóng)民的信用合作社，逐步縮小高利貸者的剝削陣地，直至最后消滅高利貸。1963年3月，國務(wù)院在《關(guān)于打擊投機(jī)倒把和取締私商長途販運(yùn)的幾個政策界限的暫行規(guī)定》中把放高利貸列入投機(jī)倒把類目。1963年10月，中共中央、國務(wù)院在給中國人民銀行《關(guān)于整頓信用社打擊民間融資利率的報告》的批示中指出：“打擊高利貸活動”。改革開放后，民間融資市場空間逐步擴(kuò)大，但仍然是不作區(qū)分地對所有高利貸一概予以打擊。中國人民銀行在《關(guān)于取締地下錢莊及打擊民間融資利率行為的通知》（銀發(fā)［2002］30號）中指出，對高利借貸行為予以打擊。我國不作區(qū)分地全盤否定高利貸，籠統(tǒng)地一概把之作為打擊對象，忽視了部分高利率的合理性。實際上，高利貸并非都是扭曲市場機(jī)制的因素，如科技創(chuàng)新企業(yè)的高利率借貸，一旦創(chuàng)新成功利潤就相當(dāng)豐厚，企業(yè)完全可以承擔(dān)100%甚至更高利率。法律應(yīng)當(dāng)把扭曲市場機(jī)制的不合理高利貸行為作為規(guī)制對象，否則，全盤否定高利貸就如潑洗澡水連同孩子一道潑掉一樣，把合理的部分也否定了。

（三）規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)

2015年以前，我國對民間融資利率的限制是“4倍利率”紅線。最高人民法院頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》（法民［1991］21號）規(guī)定，民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。2002年1月，中國人民銀行在《關(guān)于取締地下錢莊及打擊民間融資利率行為的通知》（銀發(fā)［2002］30號）中，把超過中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率4倍的行為，界定為高利借貸行為。最高人民法院頒布的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋［2015］18 號）廢除了上述“4 倍利率”規(guī)定，同時規(guī)定年利率超過36%的借貸應(yīng)認(rèn)定為無效?？梢?，我國是以固定利率作為規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)。我國的利率規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)在理論上顯然與前述多蒂的個性化利率判斷標(biāo)準(zhǔn)不一致，與亞當(dāng)·斯密的“略高于市場”標(biāo)準(zhǔn)也不一致。因為我國民間融資市場利率形成機(jī)制不足，決策部門也就無法測算出真正的市場利率，所以很難把實際標(biāo)準(zhǔn)與市場利率進(jìn)行比較。市場交易情形千差萬別，我國采取一刀切的統(tǒng)一利率標(biāo)準(zhǔn)存在靈活性不足，不能適應(yīng)變化多樣的市場環(huán)境問題。理論上認(rèn)為民間融資利率的規(guī)制對象應(yīng)當(dāng)是高利率，而“高”是個相對概念，有的時候利率很高可能符合市場規(guī)律，如前述的科技企業(yè)可以承受很高利率；有的時候利率不是很高卻可能違背市場規(guī)律，如校園貸中的學(xué)生沒有收入，即使較低的利率對他們來說也是一個難以承受的負(fù)擔(dān)。我國當(dāng)前的民間融資利率規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)與市場需求有較大差距，亟待進(jìn)一步改進(jìn)。

（四）法律責(zé)任

我國當(dāng)前有關(guān)民間融資利率違法行為的法律責(zé)任規(guī)定主要體現(xiàn)在以下兩個方面。一是最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋［2015］18 號）規(guī)定，年利率超過36%的行為認(rèn)定為無效。二是《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（國務(wù)院令第247號）第12條規(guī)定，對非法金融業(yè)務(wù)活動，經(jīng)中國人民銀行調(diào)查認(rèn)定后，作出取締決定。第22條規(guī)定，從事非法發(fā)放貸款活動，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由中國人民銀行沒收非法所得，并處非法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款。從以上內(nèi)容來看，我國對違反民間融資利率規(guī)制行為人的法律責(zé)任設(shè)置存在以下問題。

一是對合法民間金融機(jī)構(gòu)的不合理利率行為處罰無據(jù)，難以矯正他們損害利率市場機(jī)制的行為。從民事責(zé)任來看，農(nóng)村資金互助社的管理依據(jù)是《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》，其中沒有涉及利率問題；小額貸款公司的管理依據(jù)是《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》，其中雖然指出小額貸款公司貸款利率不得超過司法部門規(guī)定的上限，但最高人民法院卻排除對其適用。最高人民法院頒布的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋［2015］18號）明確指出，該規(guī)定不適用于“經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛”。從行政責(zé)任來看，《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（國務(wù)院令第247號）主要適用于非法金融機(jī)構(gòu)，對合法金融機(jī)構(gòu)也不適用?？梢?，對于經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立、從事貸款業(yè)務(wù)的民間融資機(jī)構(gòu)，目前還缺乏法律規(guī)范它們的不合理利率行為。

二是職業(yè)放高利貸行為所承擔(dān)的法律責(zé)任與其違法行為不相適應(yīng)，其中既有處罰過度問題，也有執(zhí)法不公正問題。根據(jù)《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（國務(wù)院令第247號），職業(yè)放高利貸為非法發(fā)放貸款行為，可處以取締、沒收非法所得或罰款的處罰。職業(yè)放貸作為一種市場活動，只要資金來源合法就應(yīng)受到法律保護(hù)。我國的職業(yè)放貸沒有合法地位，往往被等同于銀行的貸款行為而予以處罰，這顯然沒有區(qū)分合理與不合理高利貸，存在處罰過度問題。同時，現(xiàn)實中很多職業(yè)放貸活動并沒有受到行政處罰，出現(xiàn)選擇性執(zhí)法問題。同樣的職業(yè)放貸行為卻受到不同的法律對待，顯然與公正執(zhí)法要求不一。

三是刑事責(zé)任規(guī)定缺失。對嚴(yán)重扭曲市場機(jī)制，侵害借款人財產(chǎn)權(quán)益和正常金融秩序的高利貸行為，適用刑事處罰是不少國家的做法。根據(jù)《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（國務(wù)院令第247號）規(guī)定，高利貸行為可認(rèn)定為非法發(fā)放貸款行為并追究刑事責(zé)任，但我國《刑法》并沒有相關(guān)規(guī)定。在實踐中，對高利貸行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，我國曾出現(xiàn)不同法院的不同判決情況；即使同一法院也前后給出了截然相反的判決。直到最高人民法院在《關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復(fù)》中明確高利貸行為不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰，才扭轉(zhuǎn)了判決不一的尷尬局面。該批復(fù)雖然明確了非法經(jīng)營罪不適用于高利貸行為，但適用何種刑事責(zé)任問題依然沒有解決，不足以打擊損壞利率市場機(jī)制的惡性高利貸行為。

三、我國民間融資利率法律規(guī)制的建構(gòu)

（一）完善規(guī)制條件

首先是取消不合理的民間融資市場準(zhǔn)入限制，合理設(shè)置小額貸款公司、農(nóng)村資金互助社、合會、職業(yè)放貸人等市場準(zhǔn)入制度，促進(jìn)市場競爭，為利率市場機(jī)制運(yùn)行創(chuàng)造制度環(huán)境。立法上應(yīng)當(dāng)改革民間融資市場準(zhǔn)入制度，由當(dāng)前經(jīng)批準(zhǔn)的有限許可準(zhǔn)入轉(zhuǎn)變?yōu)榉参唇够蛳拗萍醋杂蛇M(jìn)入，即法律以負(fù)面清單形式公開列明哪些民間融資形式、領(lǐng)域為禁止或限制進(jìn)入，此外的融資形式、領(lǐng)域則實行“法無禁止即自由”。在法律框架內(nèi)，只要不違反法律的禁止性、限制性規(guī)定，融資主體可以自主協(xié)商確定利率。其次是加強(qiáng)利率市場配套制度建設(shè)。放寬準(zhǔn)入限制的過程實際上是民間融資進(jìn)一步市場化的過程，民間融資市場化需要建立與之相應(yīng)的配套制度。金融自由市場化的倡導(dǎo)者肖指出，金融市場自由化能夠促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但“金融自由化應(yīng)與金融部門以外的各種配套措施和諧地聯(lián)系在一起”。只有民間融資市場化而無整個金融市場化，中小銀行過少，民間融資必將承受過度壓力，無法滿足過量的資金需求，利率依然會居高不下。只有民間融資市場化而無誠信制度建設(shè)，濫用權(quán)利現(xiàn)象也不可避免。因此，與民間融資市場化配套的措施至少應(yīng)包括：放寬中小銀行準(zhǔn)入、提高直接融資比重和建設(shè)普惠性金融體系等，以緩解中小企業(yè)對民間融資市場資金需求壓力；針對當(dāng)前民間融資大多是非人格化交易，私人信任和聲譽(yù)約束不再有效的情況，應(yīng)當(dāng)建立健全信息優(yōu)勢方信息披露和失信懲戒等制度。

（二）明確規(guī)制對象

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，利率是否合理，并不取決于利率絕對數(shù)值，而是取決于是否侵害對方正當(dāng)利益。因此，利率規(guī)制對象不是高利率而是不合理利率。人們應(yīng)該轉(zhuǎn)變對民間融資高利率的認(rèn)識，破除高利率就是不合理高利貸的觀念。我國把民間融資高利率作為規(guī)制對象由來已久，這主要源于長期的計劃經(jīng)濟(jì)時期把高利貸作為剝削方式的定性，認(rèn)為高利率就是高利貸，而高利貸就不合理、就應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制。我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)確立20多年，“讓市場發(fā)揮在資源配置中的決定性作用”也已寫進(jìn)黨的許多重要文件中，利率作為民間資本價格主要由市場主體自主決定應(yīng)成為人們的共識。在市場機(jī)制決定民間資本配置前提下，利率作為一項契約條件，法律應(yīng)當(dāng)允許借貸雙方意思自治，不應(yīng)當(dāng)對具有合理性的高利率借貸行為進(jìn)行限制。法律只能把違背市場規(guī)律、損害他人正當(dāng)利益的不合理高利率借貸作為規(guī)制對象。所以，在法律中可明確規(guī)定，民間融資利率的規(guī)制對象是“侵犯他人正當(dāng)利益的不合理民間融資利率”。

（三）界定規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于利率標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定問題，有學(xué)者認(rèn)為需要強(qiáng)調(diào)主觀主義方法論，因為每個人對自己所選擇行動的目的和手段均有自身的主觀評價，外部人則無法用自己的主觀評價來代表這個人的主觀評價，所以貸款利息是否高，取決于借款人個人對貸款利息負(fù)擔(dān)的主觀評價。該觀點實際上采用的是前述多蒂個案利率標(biāo)準(zhǔn)，即每筆交易都有一個獨特的利率，其弊端有二。一是該觀點的正確性建立在交易主體主觀評價正確的基礎(chǔ)上，而在壟斷和信息不對稱情況下，融資主體個人主觀判斷往往是不準(zhǔn)確的。二是該觀點的落實必然會對法院形成巨大的判案壓力，對法官綜合素質(zhì)提出了很高要求，法律實施成本太高。還有一些學(xué)者提出了分類利率標(biāo)準(zhǔn)。如有人提出區(qū)分商業(yè)性貸款利率和消費(fèi)性貸款利率，對于前者采取靈活的“軟上限”標(biāo)準(zhǔn)，允許突破利率限制，對于后者則不允許突破。我們認(rèn)為這種區(qū)分有利于保護(hù)處于弱勢地位的消費(fèi)者，有其合理性，但卻割裂了市場。在我國信用體系不健全情況下，放貸者可能采取明里是商業(yè)性貸款，暗地卻是消費(fèi)貸款的方法規(guī)避規(guī)制。還有學(xué)者提出對一些特定行業(yè)如涉農(nóng)貸款應(yīng)嚴(yán)格限制利率。這有混淆民間融資商業(yè)性與政府支持農(nóng)業(yè)融資的政策性關(guān)系之嫌。民間融資是商業(yè)性行為，利率高低應(yīng)主要由市場決定。至于涉農(nóng)產(chǎn)業(yè)能否承受高利率是政府的政策支持問題，而非利率限制問題。農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)的市場風(fēng)險和自然風(fēng)險往往更高，涉農(nóng)借貸通常需要更高利率才能彌補(bǔ)風(fēng)險損失。如果強(qiáng)制涉農(nóng)借貸在一定利率之下，只會讓民間資本更加遠(yuǎn)離農(nóng)業(yè)。

綜合以上觀點并結(jié)合國內(nèi)外的實踐經(jīng)驗，為了既尊重利率市場規(guī)律，又在宏觀上引導(dǎo)整體利率水平趨于合理，可以借鑒我國香港地區(qū)的放貸人利率規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)，即統(tǒng)一的利率標(biāo)準(zhǔn)加上適用例外。我國香港地區(qū)的《放貸人條例》規(guī)定，年利率在48%以下的受法律保護(hù)，超過48%的推定為敲詐，超過60%的則構(gòu)成犯罪；同時規(guī)定了一些適用例外，比如超過60%構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)不適用于向繳足款股本不少于100萬的公司作出的貸款；超過48%的構(gòu)成欺詐的，法庭在顧及交易達(dá)成時的通行利率，債務(wù)人的年齡、經(jīng)驗、做事能力及健康狀況，達(dá)成交易時債務(wù)人所受財務(wù)壓力的程度等有關(guān)情況后，如信納該利率并非不合理亦非不公平，則可宣布并不屬敲詐。據(jù)此，一方面，我國可以設(shè)定這樣的統(tǒng)一利率標(biāo)準(zhǔn)，即年利率在36%以下的受民事法律保護(hù)，年利率超過36%的構(gòu)成行政違法，年利率超過48%的可構(gòu)成犯罪；另一方面，規(guī)定一些適用例外情況，如可以考慮對中型以上規(guī)模企業(yè)借貸的適用例外，對校園貸的適用例外，等等。規(guī)模大的企業(yè)組織性強(qiáng)、手段多，可以辨別貸款風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)允許利率由借貸雙方協(xié)商決定。在校學(xué)生多無收入來源，需要特別保護(hù)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格貸款年利率不得高于24%。以上的具體利率標(biāo)準(zhǔn)只是一種假設(shè)，在我國民間融資利率市場形成機(jī)制滿足情況下，合理的利率標(biāo)準(zhǔn)可由相關(guān)部門抽取各地區(qū)、行業(yè)、企業(yè)樣本進(jìn)行監(jiān)測，并參照銀行利率等因素最后計算出結(jié)果。市場是變化的，市場利率也是變化的，利率標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)適時變化。相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)定期監(jiān)測、定期公布測算結(jié)果。毋庸諱言，無論如何設(shè)置利率標(biāo)準(zhǔn)都只能是接近而非完全反映客觀市場需要，我們能做的只是盡力縮小實際利率標(biāo)準(zhǔn)與客觀市場需要間的距離。

（四）健全法律責(zé)任

一是擴(kuò)大民事責(zé)任適用范圍。我國利率法律規(guī)制中的民事責(zé)任規(guī)定應(yīng)適用于所有民間融資活動。目前，小額貸款公司和農(nóng)村資金互助社等民間金融機(jī)構(gòu)如何適用民事責(zé)任不明確，無法做到有法可依，亟須通過立法來明確。從近期看，解決的辦法是修改最高人民法院 《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋 ［2015］18號）中的相關(guān)內(nèi)容，明確其中的利率內(nèi)容適用于所有的民間融資活動。從長遠(yuǎn)來看，以通過人大立法形式明確民間融資利率違法行為的民事責(zé)任為宜。

二是完善行政責(zé)任規(guī)定。對于小額貸款公司、農(nóng)村資金互助社等金融機(jī)構(gòu)的處罰，可以在已有相關(guān)部委規(guī)范性文件中規(guī)定。長遠(yuǎn)來看，也需要通過人大立法予以規(guī)定。對于職業(yè)放貸人，應(yīng)先通過立法明確職業(yè)放貸的條件和程序，允許其合法存在，然后才是對之進(jìn)行處罰。對違反利率規(guī)制行為應(yīng)該按照行為性質(zhì)、輕重分別給予罰款、沒收違法所得、責(zé)令停業(yè)、吊銷證照等處罰。一般來說，機(jī)構(gòu)比個人更有能力知曉、理解、運(yùn)用法律，因此，對于違反利率規(guī)制禁止性規(guī)定的機(jī)構(gòu)違法行為，以一次為限，只要違法即可處罰。對于個人則可予以一定的寬容，多次違法才予以處罰。

三是建立刑事責(zé)任制度。對民間融資高利率行為予以刑法規(guī)制是必要的，在最高人民法院已經(jīng)明確不能適用非法經(jīng)營罪予以處罰情況下，亟待建立相關(guān)刑事責(zé)任制度。從域外刑法規(guī)制高利貸行為的情況來看，芬蘭、瑞典、丹麥、意大利的刑法典一般將惡意放貸行為作為犯罪予以打擊，這值得我國借鑒。在具體立法上可參照我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，設(shè)立非法放貸牟取暴利罪。我國臺灣地區(qū)“刑法”第344條規(guī)定，乘他人急迫、輕率或無經(jīng)驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當(dāng)之重利者，構(gòu)成非法放貸牟取暴利罪。為防止刑法適用擴(kuò)大化，保持刑法的謙抑性，我國應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格非法放貸牟取暴利罪適用條件。高于一定利率的融資行為是構(gòu)成犯罪的必要條件而非充分條件，具體是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)由法院結(jié)合案件具體情況作出判斷。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)高利貸行為的主觀惡性、客觀后果以及交易時的情況等因素，并比較于正常交易，判斷是否獲得顯失公平的不當(dāng)高利。為統(tǒng)一各地法院的審判活動，立法機(jī)關(guān)或最高人民法院可以適時發(fā)布民間融資利率刑事案件審判指引。