李玉珊，林毅斌

(中國人民警察大學，河北 廊坊 065000)

一、問題的提出

私力救濟是一個中性的法律詞匯，無褒貶之意。步入二十一世紀，中國的私力救濟活躍在社會控制體系(1)社會控制指社會組織利用社會規(guī)范對其成員的社會行為實施約束的過程。有廣義和狹義之分，廣義的社會控制，泛指對一切社會行為的控制;狹義的社會控制，特指對偏離行為或越軌行為的控制。，表現(xiàn)形式也日益復雜化、多樣化，包括但不局限于刑事、民事領域。例如，刑事領域中的“正當防衛(wèi)”“緊急避險”“刑事和解”，2018年新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)再次進行完善的“認罪認罰從寬程序”，民商事領域的“自助行為”，甚至國際法中的國家間“談判”“斡旋”“報復”等都被視為是私力救濟的形式之一[1]。有學者認為，在2008年微軟“黑屏”事件中，微軟采取的“黑屏”措施是一種技術措施，性質上屬于私力救濟[2]，網(wǎng)絡“人肉搜索”也被納入到私力救濟的討論范圍[3]。私力救濟如此廣泛地生長在當代中國社會的土壤中，是一支不容忽視的社會控制力量。存在本身能否證明其正當性，歷史本身能否為私力救濟提供正當性基礎，在中國當代社會，是否有一個本土的法理正當性理論來探究私力救濟的正當性，這些都需要我們立足中國現(xiàn)實，植根中國大地，進行積極探索。

二、基本概念分析

迄今，私力救濟沒有一個廣泛認同的統(tǒng)一概念，法理正當性也是法理學界難以準確定義的元概念，要想探究當代中國的私力救濟之法理正當性問題，必須了解相關的基本概念。

(一)私力救濟的概念和特征

私力救濟在各個部門法領域中有不同的理解，民法領域中，私力救濟作為一種民法權利保護方式，是權利主體在法律許可范圍內，未借助國家公力，以自己的力量保護自己或他人的被侵害的合法權利[4]。刑法領域中，較少提及私力救濟，一般局限于自救行為，研究重點往往是正當防衛(wèi)與緊急避險。甚至有的學者將私力救濟視為非公力救濟的方法，采取民間的力量對受到損害的權利進行救濟，認為其主要包括個體的私意契合、群體之間的對抗或是群體對公權力的反抗[5]。訴訟法領域中，有兩種觀點：觀點一是私力救濟與公力救濟二者共同作為糾紛的處理機制[6]，私力救濟包括所有非公權力介入的糾紛解決方法。私力救濟廣義上指權利人受到侵害時采取的公力救濟之外的仲裁、調解、私了等救濟途徑[7]。觀點二是糾紛解決機制包括私力救濟、社會救濟、公力救濟。私力救濟范圍較上一種觀點有所限縮，僅僅只包括依權利人自己的力量進行糾紛解決，不受實體法律規(guī)范的制約[8]。

本文直接采用了徐昕博士對私力救濟所界定的概念：私力救濟是指當事人認定權利遭受侵害，在沒有第三方以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關和法定程序，而依靠自身或私人力量，解決糾紛，實現(xiàn)權利。私力救濟具有糾紛解決機制和社會控制機制的雙重性質[9]。

此種概念之下，私力救濟區(qū)別于其他救濟方式的特征主要有：整體糾紛過程中無中立第三方力量介入沖突的實質糾紛解決階段，社會規(guī)范和習慣貫穿其過程；實施私力救濟的主體是受到權利侵害，并認為自己受到侵害而實施私力救濟行為的個體；主觀上權利人認為權利受到了侵害，采取私力救濟方法為了實現(xiàn)權利，解決糾紛；依靠的力量是自己或私人的力量。

(二)法理正當性的研究路徑

正當性一詞，源于拉丁語legitimitas(2)之所以回溯到拉丁文的詞源，是因為引文在歐洲(西方)文明中，拉丁語是羅馬教廷、知識階層(大學)的一門“國際”通用的書寫語言，有利于對西方哲學基本概念進行理解。，是對某一事物合理性的一種判斷。對應的英文是單詞“Legitimacy”，該詞又可譯為合法性、正統(tǒng)性、正確性、認受性。正當性常常作為政治概念使用，意指政府作為一個整體被民眾接受和認可的程度；法律語境中，正當性是人民對法律作為一種權威所給予的認可和接受(3)參見https://zh.wikipedia.org/wiki/正當性。。

法理正當性的研究進路，即正當性之所以成立的分析方法或研究模式，主要有：神意論學說，主要存在于社會早期，以神明的啟示為行為正當?shù)睦碛?；自然法學說，即法的正當性來源于基于理性的自然規(guī)律、自然法則，霍布斯在《利維坦》中所論述的可精簡為己所不欲勿施于人的判斷標準；傳統(tǒng)的社會契約論分析方法[10]，其關鍵在于“同意”，在于公民自愿讓渡自己的部分權利；來源于德國古典哲學的法益比較原理[11]，引入更高階的多重價值來對某一權利的正當性進行論證，其代表人物有康德和黑格爾；實證分析法學認為合乎形式上的法律規(guī)則即為正當；歷史法學派認為真正的法律是和歷史一致的，法律正當性來源于民族歷史中的情感和習慣，法律本質是人類生活本身，這也與馬克斯·韋伯所提出的傳統(tǒng)型正當性分析模型[12]相契合，從歷史中尋找正當性的根基。

在中華傳統(tǒng)文化中，正當性論證的基礎被認為是“中庸”思想，理性與道德互相融合是為正當。中國傳統(tǒng)法正當性論證主要體現(xiàn)為道德和實踐的統(tǒng)一，以“仁、禮、義”等基本儒家倫理道德為核心，從而實現(xiàn)自我價值和社會價值的統(tǒng)一，即“一元道德化”合理性證成模式[13]。

私力救濟是為了保證權利，解決社會中人與人之間的紛爭。糾紛之根源在于人類本能對安全和生存的基本需求以及其他需求與有限資源的矛盾，本著以人為本、以人為中心的基本關懷，本文擬從自然法中人性之動物性、經(jīng)濟理性，歷史主義學說中中華民族私力救濟歷史的發(fā)展必然性，以及中國傳統(tǒng)的“一元道德化”合理性證成模式三個方面對當代中國私力救濟的法理正當性進行論述。

三、基于自然法人性的探討

(一)基于人動物性報復本能(4)所謂本能，指動物對外界刺激做出的無意識應答，表現(xiàn)為一種可預見的、相對固定的行為模式。在攻擊行為和各種形式的格斗行為中，本能的遺傳本質表現(xiàn)得最為突出。本能行為既具遺傳性質，所以受到自然選擇的壓力，并逐漸變得有益于維護個體的生存或維系種的延續(xù)。參見https://zh.wikipedia.org/wiki/本能。的正當性

人類私力救濟的權利來源，如果追根溯源，就不得不提到動物性的本能。《科技之光》曾報道，馬達加斯加島上有一種狀似一棵巨大的菠蘿蜜的樹，高約3米，樹干呈圓筒狀，枝條如蛇，當?shù)厝朔Q為“蛇樹”，一旦有人碰到樹枝，就會很快被它纏住，輕則脫皮，重則有生命之虞。不管是人類還是其他生物，保證物種繁衍和族群的持續(xù)生存，安全的環(huán)境是必要條件之一，個體作為社會組成的最基本單元，自我演化出防衛(wèi)、自我保護和報復的功能性本能。報復這種最初的私力救濟手段在自然界是被廣泛運用的，報復行為普遍地存在于動植物的生存活動中，尤以哺乳動物為甚，哺乳動物又是與人類相似度較高的物種，在生物學意義上，我們可以認為，生物的報復性本能是人類私力救濟的最初的正當性證明來源。 正如胡果在《作為實在法、特別是私法的哲學的自然法教科書》中所言：人在法律上的唯一特征就是他的動物本性。黑格爾也認為在守法與生命、自由等價值的對抗中，保存生命的意圖作為初始人性是正當?shù)?，不應受譴責的。

假設最初的人類缺乏這種報復本能，遇到攻擊不知反抗、報復，在資源極其有限的原始叢林社會，極其容易被其他生物掠奪各種資源，結果必然是族群的滅亡或無法繁衍?；蚴?，在生存本能的驅使下，某一個“基因突變”的個體進行了反抗，存活下來，由此被固化為族群的報復性基因。當然，報復很可能是不自量力的，極有可能是以犧牲自我為代價的，為什么面對攻擊時不逃跑呢？不可否認，逃跑也可以尋得生存的機會，但是逃跑意味著放棄自己的既得資源，而抗爭、報復則是在捍衛(wèi)自己的既得資源和安全領域。也就是說，不報復必然不會取得比報復更好的結果。在漫長的人類進化史中，人類將經(jīng)驗性的報復反應融入自己的基因，以求后代在有限的自然資源下能夠生存下去。因此，當利益受到侵害時，對侵略者實施的報復(私力救濟的形式之一)就具有了生物學意義上的正當性。

(二)基于理性人的經(jīng)濟理性選擇的正當性

西方經(jīng)濟學經(jīng)典理論認為，人都是理性的，能夠合理利用自己所擁有的有限資源為自己取得最大的效用、利潤或效益，其理性指的是希望以最小成本獲得最大收益的逐利性的目的理性。

在理性人的基本假設(5)并不認為所有的個人都是理性人，也不認為這些假設必然是真的。法律經(jīng)濟學家筆下的理性人只是一種基本假設，但卻是已被經(jīng)驗、實證研究證明為非常有效的分析方法和模型。下，人們在產(chǎn)生糾紛或矛盾后，考慮的因素用經(jīng)濟學理論解釋就是成本和收益問題。成本是付出的時間、精力、資源；收益考慮為實效性和利益：實效性包括形式和程序上的便利性，利益衡量主要依據(jù)成本—收益原則和趨利避害原則。以最小的付出成本來快速高效解決糾紛，獲得權利，是理性人在選擇糾紛解決方式時的內在考量。

基于成本—收益原則進行考量，假定私力救濟和公力救濟(或社會救濟)都能達到預期收益X,因私力救濟需要付出的最基本的資源、精力抽象為A，公力救濟程序復雜性而不可避免要多付出的時間為b，公力救濟實體法上需要專業(yè)的法律知識、法律人員的輔助所付出的成本和精力、資源為c(見表1)。

當代社會的權利沖突通常是在特定時點內突發(fā)的，相比于其追求事業(yè)成功、獲得認可等其他價值實現(xiàn)目標，解決糾紛多數(shù)情況下是次要的，糾紛當事人往往也就更傾向于追求效率。私力救濟在這種時候體現(xiàn)出的快捷、便利的優(yōu)越性(成本為A)，促使理性的當事人更愿意采用私力救濟來達到預期收益(實際收益約等于預期收益)。相比之下公力救濟不僅僅要求投入較大的人力、財力、精力進入到規(guī)范的程序中,即便是我們假設不存在司法不公的情況，其結果也很可能是判決難以執(zhí)行，所費大于所爭(實際收益不足X)，這樣的后果也不是當事人所愿意接受的，不容易被主體作為首選。私力救濟往往是人們生活經(jīng)驗的凝結，更是權衡利弊、面對現(xiàn)實的理性選擇,這說明在理性人的假設條件下，私力救濟有其存在的正當性。

表1 私力救濟與公力救濟比較

四、基于歷史法學派法正當性的探討

法正當性的論證形式經(jīng)過歷史的評判論證各自顯現(xiàn)出其缺點，盡管德國歷史法學派已經(jīng)日漸衰落，但其從社會現(xiàn)實中尋求正當性有益探索影響著后世法學家們的法源研究方向。

(一)歷史實踐理性的正當性

“實踐是檢驗真理的唯一標準”(6)原話是毛澤東最先提出來的，因1978年《光明日報》刊登的評論文章而引發(fā)了一場關于真理標準問題的大討論，自此，實踐是檢驗真理的唯一標準”幾乎成為全國人民的共識。，本文引用實踐來作為驗證私力救濟的法理正當性檢驗標準之一。私力救濟并非是一個抽象的規(guī)則或是元概念，而是具體發(fā)生在人們的社會生活中的，是需要在處理社會關系時發(fā)揮定紛止爭的作用的。接受了社會實踐的檢驗的私力救濟有著天然的存在合理性。

私力救濟與人類社會幾乎同步而生，維持社會關系，保障基本秩序和個人安全這些最基本的生存價值。即便在政府和國家產(chǎn)生之后，公力救濟逐步取代私力救濟成為主要的糾紛解決方式，私力救濟也并未離場。直至今天，私力救濟仍然是解決普通糾紛會優(yōu)先考慮的糾紛解決手段。那么，未來社會是否還會存在私力救濟？關于這一問題，馬克思主義理論給出了肯定的答案：在物質極大豐富、人們素質極高、按需分配的共產(chǎn)主義社會中仍然會有私力救濟。有人的地方就會有矛盾，盡管共產(chǎn)主義社會中人人能夠實現(xiàn)自由而全面的發(fā)展，但是人不可能完全沒有差異，沒有自利性，沒有欲望。有人的地方就會有矛盾，沒有國家、沒有法律的情況下，解決矛盾所依靠的應當是一種高度自覺：本著以和為貴，為解決矛盾的目標來進行理性地私人交涉，也就是合作型私人救濟，也可將之視為私力救濟的方式之一。綜上，私力救濟將會貫穿人類社會的始終，作為社會關系的調整手段來維持秩序。

正如埃里克森在《無需法律的秩序》中所說的,“法律并不是社會秩序之源,法律也遠沒有人們想像得那么重要”[14]，法律作為階級社會的產(chǎn)物，僅僅存在于人類社會的部分階段。而私力救濟與人類社會歷史共生共存，也在相當程度上證明了它的法理正當性。

(二)當代中國的民族實踐中私力救濟的必然性

當前中國社會面臨重重挑戰(zhàn)：國家正義與社會正義的二元分離結構存續(xù)千年，法律正義與社會正義不是必然的一致；城市化進程與中國“鄉(xiāng)土社會”的結構和本色[15]之間的矛盾交織中產(chǎn)生了集中爆發(fā)的訴訟和糾紛；價值多元化(7)英國政治思想家以賽亞·伯林首次提煉出“價值多元化”這一命題 ，當前中國社會價值體系多元并存的局面已經(jīng)形成。趨勢明顯，新生事物如雨后春筍，社會交往的“匿名度”極高，人們的道德約束減弱，社會問題頻發(fā)。

而公力救濟本身也存在種種缺陷。首先，公力救濟依托立法的健全，立法總是滯后于新事物的，在新的領域內不可避免地會產(chǎn)生亟待解決的糾紛和矛盾，公力救濟在此時呈現(xiàn)出靜態(tài)或動態(tài)的缺位狀態(tài)。其次，人的認識能力是有限的，公力救濟的制度建設和運行模式設計，也不可能盡善盡美。再次，公力救濟所重視的程序正義與社會普遍認同的正義很可能沖突，類似《東方快車謀殺案》(8)反映了法律正義與實體正義的矛盾，法律正義實現(xiàn)的情況下，往往會枉顧實體正義。這樣的案件在中國并非少數(shù)，尋求法律救濟卻無法獲得正義的人們有較大可能采用私力救濟手段維權。

五、基于傳統(tǒng)中國社會的“一元道德化”合理性證成模式的探討

“惡人先告狀”“訟棍”等傳統(tǒng)俗語反映了中國傳統(tǒng)的“厭訟”(9)《周易·訟卦》載：“訟，終兇”，“訟不可長”?？鬃釉唬骸奥犜A，吾猶人也，必也使無訟乎！”文化，“厭訟”追求的是“無訟”這樣一種沒有紛爭、沒有訴訟的社會狀態(tài)[16]。數(shù)千年的中國封建集權社會中百姓豐富的社會實踐總結出來便捷有效的糾紛處理方式，不包括對簿公堂，唯有萬不得已才會選擇訴訟。“厭訟”逐步成為一種社會積淀的文化因素，成為世代的習慣和文化偏好，這也是符合中國傳統(tǒng)社會的“一元道德化”合理性證成模式[17]的。

“一元道德化”(10)受啟發(fā)于范罕《法論四篇》、梁啟超《子墨子學說》、張灝《幽暗意識與民主傳統(tǒng)》等近代思想家著述。，以基本道德為核心，既把道德看成手段，又將其視為目的，既是個人的理想目標，也是社會集體的目標。個人通過行為上落實“仁、義、禮”的內心道德信仰以達到個人生命意義的終極圓滿，通過每個人對“仁、義、禮”的遵從實現(xiàn)社會的“大同”，達到“和”的目標，是一個自成一體的自我循環(huán)的論證體系。

在這樣的模式下，秉承著內心對“仁、義、禮”的道德標準和信仰追求來處理糾紛、解決矛盾，往往傾向于懷著“以和為貴”的目標，以合作、協(xié)商、溝通交流為方法，這是符合“一元道德化”合理性證成模式要求的，同樣，也符合中華文化實踐理性的要求。即便在理性人的基本設定下，人們也往往會在不違反實體法的前提下，觀照社會正義，遵從內心道德來做出選擇。在中國這樣一個“圈子社會”中生活，人們內在地渴望和平地解決紛爭，在“熟人社會”中建立和保持溫和的“中庸”形象。

在沒有極特殊利益誘惑的情況下，人們偏向于誠信和友好地解決糾紛，互相具有認同感。靠武力或強力或許可以暫時性地解決糾紛,但無法保證之后沒有報復性的私力救濟行為，無法真正的定紛止爭。守信，才能利己利人，這在博弈論中多次重復的“囚徒困境”(11)是博弈論的非零和博弈中具代表性的例子。重復的囚徒困境中，博弈被反復地進行。因而每個參與者都有機會去“懲罰”另一個參與者前一回合的不合作行為。這時，合作可能會作為均衡的結果出現(xiàn)。參見https://zh.wikipedia.org/wiki/囚徒困境。中可以得到驗證。社會因人的行為活動而得以延續(xù),社會中人的行為是互動的、溝通的,只有對他人行為具有良好的可期待性和可預測性,人們才能理性地決定自己該如何作為,社會也才能延續(xù)下去，這也與哈貝馬斯的溝通理性(12)德國社會學家于爾根·哈貝馬斯有感于因為工具理性過度膨脹所產(chǎn)生意義失落及自由失落的異化現(xiàn)象，致使人類喪失自主和反省之能力，乃提出溝通理性之主張，使個人能從系統(tǒng)扭曲的溝通情境或僵化封閉的意識形態(tài)束縛中獲致解放。參見https://plato.stanford.edu/entries/habermas/。有相通之處。

廣泛受儒家思想浸潤的人們傾向于懷著“仁、義、禮”的基本內心操守來友好地合作地解決矛盾和糾紛、沖突，即便內心并沒有這樣的道德信仰，也有可能為了在社會中獲得主流的認可而形式上裝作友好地來達成溝通，以期獲得優(yōu)質的社會評價。傾向于合作的私力救濟符合中國“一元道德論”合理性證成，是完全能夠蓬勃生長在中國的文化和歷史土壤中的。

以中國智慧，結合西方理性文明，審視當代中國私力救濟的法理正當性，易于從根本上獲得社會認同，也有助于建構中國自主性的論證體系。