王 鈺

解除權(quán)是賦予一方當(dāng)事人的救濟手段，其允許當(dāng)事人可以通過自己單方的意思表示從不能實現(xiàn)合同目的的契約中擺脫，自由地締結(jié)新的契約。解除權(quán)分為約定解除權(quán)和法定解除權(quán)，法定解除權(quán)又分為一般法定解除權(quán)和特殊法定解除權(quán)。合意解除乃是雙方當(dāng)事人通過新的合意廢止舊的合意，不符合解除權(quán)通過單方意思表示使權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅的特征，因此不做討論。

在《中華人民共和國民法總則》第199條中，其明確了解除權(quán)等形成權(quán)的特性，適用的是除斥期間的規(guī)定：“不適用關(guān)于訴訟時效中止、中斷和延長的規(guī)定。存續(xù)期限屆滿，撤銷權(quán)解除權(quán)等權(quán)利消滅。”在條文釋義中也明確了解除權(quán)適用的是除斥期間，未在條文中直接寫明是因為出于方便大眾理解的考慮。因各除斥期間并不具有高度的抽象性，因此各種形成權(quán)期間的規(guī)定分散在各條文中?！吨腥A人名共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第95條對解除權(quán)的除斥期間作出了規(guī)定：“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅；法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅?！痹摋l規(guī)定了解除權(quán)的行使期限可以分為兩種情形，一是法定或約定的期限，二是無約定無法定的情形下相對人可以通過催告指定期限。但解除權(quán)從何時起算，合理期限以何為標(biāo)準(zhǔn)等問題都不甚明晰，最關(guān)鍵的是未對在無法定無約定無催告的情況下，解除權(quán)究竟經(jīng)過多長時間消滅作出規(guī)定，謂之為法律漏洞無不可。

一、始期

解除權(quán)的期限在有約定或法定的情形，從約定或者規(guī)定。在相對人進行催告的情形，默認為從催告通知到達解除權(quán)人的次日開始起算，雙方當(dāng)事人也可通過約定變更解除權(quán)開始期限。在無約定無法定無催告的情形下，解除權(quán)的始期一般認為是解除權(quán)發(fā)生之日，并且受從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日的限制。

（一）自解除權(quán)發(fā)生之日開始

解除權(quán)的行使期限，為“解除權(quán)發(fā)生之日”，那何為“解除權(quán)發(fā)生之日”呢？

根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉司若干問題的解釋（二）》第26條的規(guī)定，合同解除的一般情形可以分為不可抗力、情事變更、預(yù)期違約、遲延履行主要債務(wù)和其它根本違約的情形。除不可抗力和情勢變更外，其它情形都屬于一方當(dāng)事人有違約的情形。對于解除權(quán)發(fā)生之日的主要爭論集中于繼續(xù)性合同中給付遲延的情形。給付遲延的情形下，需要非違約方進行催告并指定合理期限供相對人履行義務(wù)。因此解除權(quán)產(chǎn)生之日究竟是給付遲延之時還是寬限期屆滿之日不無疑問。

有學(xué)者認為解除權(quán)發(fā)生之日是指一方遲延履行主要債務(wù)之時，而不是催告后的履行期屆滿之日，理由謂曰：催告后的履行期屆滿是解除權(quán)發(fā)生效力之時，違約事由產(chǎn)生時是解除權(quán)發(fā)生之時，催告以及履行期的屆滿是解除權(quán)產(chǎn)生至解除權(quán)生效的橋梁。如果以屆滿為起算點，則非違約方很長時間內(nèi)不催告履行直至請求權(quán)時效已過，此時解除權(quán)一直不起算而債務(wù)上的請求權(quán)時效已經(jīng)屆滿，雙方之間明顯會產(chǎn)生矛盾。因此以違約事由產(chǎn)生之日作為解除權(quán)發(fā)生之日更為妥當(dāng)。有學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)區(qū)分解除產(chǎn)生的條件和解除權(quán)行使的條件，在違約之日解除權(quán)產(chǎn)生，屆滿之日解除權(quán)方可行使。也有學(xué)者認為應(yīng)以催告后的履行期屆滿更為妥當(dāng)，筆者也贊同此觀點?？v觀一般法定解除權(quán)的發(fā)生理由，均以合同目的不達為標(biāo)準(zhǔn)，解除權(quán)產(chǎn)生也是從合同目的不達之時起算。如果一方出現(xiàn)履行遲延，另一方本身愿意或者被法律強制等候另一方履行，為此進行催告重新指定履行期限，就意味著該合同還有實現(xiàn)的可能，不能認為解除權(quán)從一方給付遲延之時就產(chǎn)生，否則當(dāng)事人約定了過長履行期限，履行期限難道要構(gòu)成除斥期間的一部分么？而且解除權(quán)生效一般是指當(dāng)事人行使解除權(quán)，解除的意思通知到達相對方之時解除權(quán)發(fā)生效力，在此處按合同成立生效劃分的做法強行將解除權(quán)劃分為產(chǎn)生和生效兩個步驟實為奇怪。應(yīng)當(dāng)認為，催告以及催告后履行期限的屆滿構(gòu)成解除權(quán)發(fā)生的前提要件。

（二）自權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道之日開始

除斥期間的起算點原則上應(yīng)自權(quán)利行使無法律上的障礙開始計算。但在權(quán)利人未必知道其權(quán)利存在的場合，《民法總則》199條規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)從自權(quán)利人知道其權(quán)利存在之時開始起算。”比如，根據(jù)《合同法》第55條的規(guī)定，可撤銷合同撤銷權(quán)的行使期間自撤銷權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由時起算；根據(jù)第75條的規(guī)定，債權(quán)人撤銷權(quán)的行使期間自撤銷權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由時起算。

此種觀點應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J可，比如購買滅火器，如滅火器有質(zhì)量問題，當(dāng)事人唯得在發(fā)生火災(zāi)使用滅火器時才能得知該滅火器有問題，但解除權(quán)事由事實上在交付貨物時就已經(jīng)存在。因此以自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日開始起算是恰當(dāng)?shù)淖龇ā?/p>

二、存續(xù)

行使解除權(quán)的期限問題應(yīng)當(dāng)分為三種情況：

（一）約定或者法律規(guī)定的期限

解除權(quán)行使的方式的準(zhǔn)確表達應(yīng)當(dāng)是：解除權(quán)行使的方式一般適用一般法定解除權(quán)規(guī)定的方式，但約定解除權(quán)另有約定或特別法定解除權(quán)另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人可以通過合意約定解除權(quán)的行使期限自然毫無疑問。一般的法定解除權(quán)是指債權(quán)契約共通之原因，即《合同法》第94條規(guī)定的以合同目的不達為標(biāo)準(zhǔn)而賦予非違約方或者雙方的解除權(quán)。此合同目的不達包括不可抗力、預(yù)期違約、給付遲延等情形。特殊的法定解除權(quán)，是指個別契約之特種原因，包括：委托合同中的任意解除權(quán)（《合同法》第410條）、消費者撤回權(quán)（《中華人民共和國消費者保護法》第24條）、不定期租賃中任意雙方的解除權(quán)（《合同法》第232條）。特殊的法定解除權(quán)以一方違約或者不以違約為要件。對于特殊法定解除權(quán)，法律通常會規(guī)定期限，無特別規(guī)定的，則適用一般法定解除權(quán)行使的方式。比如消費者買賣合同中質(zhì)量或服務(wù)未達標(biāo)時消費者的撤回權(quán)存續(xù)期間為7日；商品房買賣合同中為經(jīng)催告后三個月，不催告為一年；不定期租賃合同中出租人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)告知承租人。

當(dāng)事人可以為解除權(quán)的行使設(shè)定期限，該約定適用于一般的法定解除權(quán)以及約定解除權(quán)。此處值得探討的是約定的解除權(quán)期限是否可以排除法律規(guī)定的解除權(quán)期限？

一般認為，關(guān)于法定解除權(quán)并不是強制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自由約定，但該自由約定不能毫無限制?！逗贤ā返?5條關(guān)于當(dāng)事人約定除斥期間的規(guī)定，其文義涵蓋過寬，應(yīng)當(dāng)予以目的性限縮，即，若當(dāng)事人約定的除斥期間過長，則過長的部分不具有法律效力。至于何者為過長，由主審法官基于公平正義的理念，根據(jù)個案情形，自由裁量。

（二）催告后的合理期限

在無約定無法定的情況下，經(jīng)對方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)人可在合理期限內(nèi)行使解除權(quán)。解除權(quán)的存在本身就是一種不利狀態(tài)，當(dāng)一方當(dāng)事人擁有解除權(quán)時，相對人如果期待其會行使解除權(quán)，就會一直不履行義務(wù)，如果不期待行使解除權(quán)，會積極履行義務(wù)，當(dāng)一方的行為與相對人的期待完全相反時，就會對相對人帶來損失，尤其是這種不安的狀態(tài)長時間持續(xù)時，損失會擴大。因此賦予相對人催告并指定合理期限的權(quán)利，減少不利。但此合理期限的判斷標(biāo)準(zhǔn)有疑問。在《中華人名共和國合同法釋義》中對合理期限做了一定的解釋，所謂催告后的合理期限，根據(jù)個案的不同情況確定，作為享有解除權(quán)的當(dāng)事人應(yīng)本著誠實信用原則，在收到催告后盡早通知對方是否解除合同。當(dāng)事人對催告的合理期間有異議的，由人民法院或者仲裁機構(gòu)確定。

（三）“三無”狀態(tài)下的期限

在無約定無法定無催告的情況下，當(dāng)事人的解除權(quán)的存續(xù)期限一般被認為也應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使，但該合理期限為多長較有疑問。而且在實踐中，甚少有作為違約方的相對人積極催告非違約方的解除權(quán)人行使權(quán)利損害自身利益的情形，所以此存續(xù)期限的規(guī)定至關(guān)重要。對此，在實務(wù)中有不同的做法，學(xué)者也有不同的意見。

1、期間長存，永遠不滅

此種做法較少，但確實存在。在“馬哲峰與蔣偉康股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛”（（2014）蘇中商終字第00823號）一案中，蘇州中級人民法院認為雙方當(dāng)事人未約定期間，蔣偉康也為未催告，法律并沒有規(guī)定此種情況下的解除權(quán)的存續(xù)期限，因此馬哲峰的解除權(quán)一直未消滅。此種觀點的正當(dāng)性理由可能在于法律賦予相對人催告權(quán)，是希望相對人可以通過催告盡快結(jié)束權(quán)利不確定的狀態(tài)。相對人本身作為違約方的情形，如果怠于行使自己的權(quán)利，就應(yīng)承擔(dān)這種不確定風(fēng)險一直延續(xù)的后果。

2、適用與訴訟時效一致的期間

解除權(quán)適用兩年的訴訟時效此種做法在實踐中大量存在，有法院是認為解除權(quán)直接適用的就是訴訟時效期間，有法院在判決書中避免用“訴訟時效”的字眼，用“期間”的字眼造成模棱兩可的狀態(tài)。

解除作為形成權(quán)，本不受時效的拘束。在請求權(quán)已經(jīng)完成時效的情形，若仍然允許解除，則債權(quán)人就可以請求返還自己的給付，而于此情形，債務(wù)人是可以拒絕履行合同上的給付義務(wù)的。故德國立法規(guī)定，在債務(wù)人援用請求權(quán)時效時，解除不生效力。這樣就間接地將請求權(quán)時效，轉(zhuǎn)移適用于形成權(quán)。依本規(guī)范，如果買受人在時效期間屆滿后，打算因瑕疵而解除合同，出賣人可以援用時效。如債務(wù)人不援用時效，則解除發(fā)生效力。

3、類推適用

有觀點認為，在無法定無約定無指定的情況下，可以類推適用最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《法釋[2003]7號》）第15條的規(guī)定：“法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定，經(jīng)對方當(dāng)事人（合同違約方）催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個月。對方?jīng)]有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅?！边m用該條文有三個正當(dāng)化的理由：1）此與撤銷權(quán)的期限保持同步，符合同類事物相同處理的原理；2）一年的解除權(quán)期限應(yīng)當(dāng)來說不算太短，有利于保護解除權(quán)人的利益；3）一年的期限不算太長，不允許解除權(quán)期限存在過長的期限是為了防止動輒消滅法律關(guān)系，破壞現(xiàn)有的法律秩序，反而不能體現(xiàn)公平正義。

此種類推適用是在法律沒有明確規(guī)定的情形下，似乎為可行的辦法。但筆者仍有疑慮，能否類推適用的關(guān)鍵點就是主要法律特征是否一致。商品房預(yù)售合同只是合同的一種類型，屬于特殊的法定解除權(quán)，一般的法定解除權(quán)類推適用特殊的法定解除權(quán)的規(guī)定，除非其能夠符合大多數(shù)合同類型的特征，比如履行上的緊迫性，損失的擴大程度，雙方當(dāng)事人締約能力等等。解除權(quán)的類型太多，情況過于復(fù)雜，統(tǒng)一規(guī)定可能帶來的僵化適用性。

4、合理期限

有觀點認為在沒有相對人的催告的情形下，解除權(quán)人也應(yīng)在合理期限內(nèi)行使解除權(quán)。如同因錯誤而產(chǎn)生的撤銷權(quán)，當(dāng)事人知道錯誤的產(chǎn)生，就應(yīng)當(dāng)毫不遲延的行使權(quán)利，避免遲延造成的損失擴大化。解除權(quán)也應(yīng)是遵循相應(yīng)的理由。解除權(quán)本身是賦予解除權(quán)人的極大便利，解除事由發(fā)生后，解除權(quán)人就應(yīng)當(dāng)積極行使解除權(quán)，這不僅是為了維護解除權(quán)人本身的利益，也是避免給相對人造成更大的損害，能夠更好的兼顧雙方的利益。

三、異議期間

《合同法》第96條規(guī)定了解除通知到達對方時生效以及相對人可以向人民法院或仲裁機構(gòu)主張異議，《最高人民法院關(guān)于《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》（以下簡稱法釋[2009]5號）第24條規(guī)定了異議的行使方式和期限：“當(dāng)事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持”。依此，相對人可以在解除通知到達三個月內(nèi)或約定的期間內(nèi)向人民法院起訴，法官對解除權(quán)人是否有解除權(quán)作實質(zhì)審查，確定該解除是否生效。此時就有疑問，解除權(quán)人行使解除權(quán)不滿足成立條件，但相對人超過異議期間提出確認解除無效之訴的，當(dāng)作何處理？就此還有另一問題，即異議期間內(nèi)的解除通知的效力處于何種該狀態(tài)？

（一）異議期屆滿后的實質(zhì)審查

在當(dāng)事人具備行使解除權(quán)條件的情形下，相對人在異議期內(nèi)或在異議期外向人民法院起訴都不會影響合同解除的最終事實，唯在當(dāng)事人的解除權(quán)不具備該條件時，該解除通知到達相對人是否會生效。一種觀點認為該解除權(quán)的生效必須滿足解除條件，不滿足的無論如何都不生效力；另一種觀點認為，即使不滿足要件解除通知到達相對方時生效，如果相對人在異議期內(nèi)提起訴訟，會導(dǎo)致當(dāng)初的解除通知不生效力，而異議期外提起訴訟，因為異議期的屆滿補正當(dāng)初解除權(quán)條件的缺陷。

一種觀點認為應(yīng)當(dāng)審查。原因在于合同法的立法目的在于鼓勵當(dāng)事人依照誠實信用原則履行合同，從該目的出發(fā)可以對該條款作限縮性解釋。另一種觀點則為不同意，認為如果還能作實質(zhì)審查，則24條的立法目的何在，該條款本就是為了促使相對人積極行使權(quán)利，相對人怠于行使權(quán)利就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。第三種觀點認為，異議期限屆滿，相對人的異議權(quán)消滅，但是這并不意味著原解除通知當(dāng)然有效。

總結(jié)種種理由，關(guān)鍵點在于使本不能解除的合同因異議期屆滿而解除，這樣的不利突破了契約必須遵守原則和誠實信用原則，是否有正當(dāng)化的理由支撐對合同原則的突破。筆者認為，首先，法官如果還能在異議期限后對解除是否生效做實質(zhì)審查，則異議期限條款的規(guī)定將毫無意義；其次，關(guān)于解除權(quán)必須具備《合同法》第93條或者94條條件的滿足，可以通過解釋的手段認為雙方當(dāng)事人達成了合意，即在解除條件不成就的情況下，一方當(dāng)事人發(fā)出解除通知，另一方當(dāng)事人在規(guī)定的期限內(nèi)的沉默被法釋[2009]5號擬制為同意的意思表示。

（二）解除的生效時間

解除通知自到達相對人時生效，此點乃為合同法第96條所確認，但在相對人享有異議權(quán)的情況下，對解除通知的生效時間仍有爭議。有觀點認為，不滿足解除條件的解除權(quán)自始不生效，滿足解除條件的解除權(quán)在相對人提起訴訟的情況下，自法院做出判決時生效，在異議期限內(nèi)，解除的效力處于效力待定狀態(tài)。

筆者認為，解除權(quán)的生效時間在條件如果已經(jīng)具備的情況下，那么自解除通知到達對方時生效，當(dāng)事人的異議不能阻礙解除通知的效力，否則解除權(quán)就不具備形成權(quán)的特征，也防止當(dāng)事人借助異議制度故意阻礙解除的效力。在不具備解除權(quán)條件的情況下，因筆者贊同異議期限的屆滿可以補正條件不具備的瑕疵，所以應(yīng)當(dāng)從異議期限屆滿之日開始生效。