曹亮 華東政法大學(xué)法律學(xué)院 上海市長(zhǎng)寧區(qū) 200050

一、問題的提出

（一）典型案例及判決

甲、乙二人經(jīng)過漫長(zhǎng)的愛情長(zhǎng)跑，終于即將走入神圣的婚姻殿堂。為了將這人生最幸福的時(shí)刻之一全程記錄，并永久保存下來，甲找到了專業(yè)提供婚禮拍攝服務(wù)的丙。雙方約定，甲事先支付丙定金若干，丙則負(fù)責(zé)對(duì)甲、乙之婚禮進(jìn)行全程跟蹤拍攝，并于婚禮結(jié)束后一定期間內(nèi)將所拍攝之內(nèi)容制成光盤交付于甲，事成后甲向丙支付剩余全部款項(xiàng)。后交付期限屆至，丙卻遲遲不能如約向甲交付光盤。在甲一再催促與追問下，丙才告知該光盤及相關(guān)影像資料已遭毀損，無(wú)法交付。得知此事，甲一氣之下將丙告上法庭，稱丙之行為給其精神帶來了極大損害，要求丙依法承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。

就上述案例類型，司法實(shí)踐中諸多法院均支持了原告的訴訟請(qǐng)求，判決被告向原告承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。其判決理由大致為，婚禮錄像是具有象征意義的特定紀(jì)念物品，對(duì)原告而言有特殊的紀(jì)念意義，由于被告的行為導(dǎo)致婚禮錄像不能如約交付，給原告造成了極大的精神痛苦，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)其承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。 因此，各法院在其判決法律依據(jù)中，均引用了《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《精神損害賠償司法解釋》）第四條之規(guī)定：“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理”。

（二）相關(guān)判決存在的問題

以上法院之所以不直接援引《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第107條之規(guī)定來支持原告的精神損害賠償請(qǐng)求，而是舍近求遠(yuǎn)援引《精神損害賠償司法解釋》第4條的原因，主要是因?yàn)椤吨腥A人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡(jiǎn)稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第22條規(guī)定:“侵害他人人身權(quán)益,造成他人嚴(yán)重精神損害的,被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償”，即只有因?yàn)榍謾?quán)行為而導(dǎo)致人身權(quán)益受到侵害并遭受嚴(yán)重精神損害的，方能請(qǐng)求精神損害賠償。雖然有學(xué)者認(rèn)為，因違約行為造成的精神損害也應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償，但就此學(xué)界至今仍然不能達(dá)成較為統(tǒng)一的意見。 再加之最高院于2010年在其出具的司法解釋，即《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第21條明確表明：“旅游者提起違約之訴，主張精神損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)告知其變更為侵權(quán)之訴 旅游者仍堅(jiān)持提起違約之訴的，對(duì)于其精神損害賠償?shù)闹鲝垼嗣穹ㄔ翰挥柚С帧?，參與起早該司法解釋的最高院法官對(duì)此的解釋是：“對(duì)違約之訴中的精神損害難以做出準(zhǔn)確認(rèn)定，且在我國(guó)現(xiàn)行法律框架內(nèi)，不宜支持違約中的精神損害賠償”， 因而該解釋被認(rèn)為是最高院對(duì)違約精神損害賠償?shù)闹苯臃穸āＫ约词巩?dāng)法院認(rèn)為確有必要對(duì)此類案型中確實(shí)存在精神損害之原告的訴求予以支持時(shí)，其也只能通過曲線救國(guó)的方式，即援引《精神損害賠償司法解釋》第4條予對(duì)原告以救濟(jì)。

此舉初衷本無(wú)可厚非，然而一旦不分情形地通過上述方法處理此類案型，就可能會(huì)演變成無(wú)視法律規(guī)定的司法濫權(quán)行為。在此類案型中，通過《精神損害賠償司法解釋》第4條對(duì)原告精神損害加以救濟(jì)的可行性及正當(dāng)性仍然有待進(jìn)一步的探討。因?yàn)榧词乖诔姓J(rèn)婚禮錄像為具有人格象征意義之特定紀(jì)念物品的前提下，在此類案型中直接援引《精神損害賠償司法解釋》第4條作為支持原告精神損害賠償請(qǐng)求的法律依據(jù)，仍然需要滿足該條規(guī)定的另外兩個(gè)構(gòu)成要件：其一，婚禮錄像所有權(quán)人為原告 其二，婚禮錄像因侵權(quán)行為而永久性滅失或毀損。因此，接下來需要加以討論的問題是，前述兩個(gè)構(gòu)成要件在此類案型中是否均可以得到滿足。

二、《精神損害賠償司法解釋》第4條作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)之局限性

（一）婚禮錄像所有權(quán)不必然歸定作人所有

1.我國(guó)法律有關(guān)承攬合同工作物所有權(quán)之規(guī)定

就婚禮錄像合同，一般認(rèn)為其屬于承攬合同類型， 因此應(yīng)當(dāng)依承攬合同有關(guān)規(guī)定處理。而就承攬合同工作物所有權(quán)歸屬問題，我國(guó)法律并無(wú)明文。但《合同法》于第264條規(guī)定：“定做人未向承攬人支付報(bào)酬或者材料費(fèi)等價(jià)款的，承攬人對(duì)完成的工作成果享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外”。而所謂留置權(quán)，指的是債權(quán)人在債務(wù)人到期不履行債務(wù)時(shí)就其合法占有之債務(wù)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行留置及優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。該條規(guī)定承攬人（被告）對(duì)工作成果享有留置權(quán)，似乎即間接表明工作成果系定做人（原告）之財(cái)產(chǎn)，歸定做人所有。另外，《合同法》第265條規(guī)定：“承攬人應(yīng)當(dāng)妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”，有學(xué)者主張由此條規(guī)定似乎亦可推導(dǎo)出工作成果歸定做人所有。其認(rèn)為假設(shè)工作成果歸承攬人所有，則承攬人對(duì)該工作成果保管不善而造成毀損、滅失時(shí)，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)即可，此時(shí)應(yīng)由風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則來解決，而不必規(guī)定由承攬人向定做人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 若果真可依此推斷，則《精神損害賠償司法解釋》第四條關(guān)于婚禮錄像所有權(quán)歸原告所有的要求即可得到滿足。但畢竟法律并未直接規(guī)定承攬合同工作物所有權(quán)歸定做人所有，所以尚需從其他方面來考慮此結(jié)論是否妥當(dāng)。

2.關(guān)于承攬合同工作物所有權(quán)歸屬的理論觀點(diǎn)

傳統(tǒng)民法理論觀點(diǎn)認(rèn)為，就承攬合同工作物的所有權(quán)歸屬問題，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮當(dāng)事人之間的約定。若當(dāng)事人之間就工作物所有權(quán)沒有約定或約定不明確的，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況來決定所有權(quán)的歸屬。具體到本文所討論的婚禮錄像合同，其應(yīng)當(dāng)屬于承攬合同中的定作合同。所謂定作合同，又稱制作物供給合同，是指依合同約定，由承攬人自己準(zhǔn)備材料，并以自己的技術(shù)、設(shè)備和勞力對(duì)該材料進(jìn)行加工，按定做人的要求制成特定產(chǎn)品，將該產(chǎn)品交付給定做人，定做人接受該產(chǎn)品并向承攬人支付報(bào)酬的合同。就定作合同本身而言，工作物所有權(quán)的歸屬也要區(qū)分情況而定，在工作物為動(dòng)產(chǎn)且由定做人提供承攬工作所附基礎(chǔ)的場(chǎng)合，學(xué)說上的一致觀點(diǎn)是該工作物所有權(quán)歸定作人 而在工作物為動(dòng)產(chǎn)且定做人未提供承攬工作所附基礎(chǔ)，僅由承攬人以自己的材料進(jìn)行工作而完成工作成果的場(chǎng)合，有一些學(xué)者認(rèn)為此時(shí)工作物的所有權(quán)還是應(yīng)當(dāng)歸屬于定做人， 但通說則認(rèn)為此時(shí)所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于承攬人。

另外，我國(guó)正在編撰當(dāng)中的《民法典合同編（草案）》（二次審議稿）第566條規(guī)定：“定作人未向承攬人支付報(bào)酬或者材料費(fèi)等價(jià)款的，承攬人對(duì)完成的工作成果享有留置權(quán)或者有權(quán)拒絕交付，但是當(dāng)事人另有約定的除外”。相較于現(xiàn)行《合同法》第246條之規(guī)定，其只增加了“或者有權(quán)拒絕交付”這幾個(gè)字，但這增加的幾個(gè)字已經(jīng)清楚地表明了立法者的態(tài)度，即《合同法》第246條存在法律漏洞，并非在所有情況下工作成果的所有權(quán)均歸定做人所有。某些情況下工作成果所有權(quán)歸屬于承攬人，此時(shí)在定作人未向承攬人支付報(bào)酬或者材料費(fèi)等價(jià)款時(shí)，承攬人有權(quán)拒絕交付。因此，結(jié)合上述通說以及《民法典合同編（草案）》（二次審議稿）對(duì)《合同法》第246條的修改，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在工作物為動(dòng)產(chǎn)且定做人未提供承攬工作所附基礎(chǔ)，僅由承攬人以自己的材料進(jìn)行工作而完成工作成果的場(chǎng)合，工作物所有權(quán)應(yīng)該歸承攬人所有。

而具體到婚禮錄像義務(wù)的履行，一般而言均是由攝影師使用自己的專業(yè)攝影攝像器材，包括攝像機(jī)、電腦、錄像帶、光盤或U盤等，定作人在此并不提供攝影攝像所需設(shè)備，而只是負(fù)有金錢給付義務(wù)。所以，由此可以得出本部分之結(jié)論，即于不存在（a）雙方當(dāng)事人事先約定婚禮錄像歸定作人所有以及（b）由定做人提供承攬工作所附基礎(chǔ)時(shí)，婚禮錄像之所有權(quán)一般都?xì)w屬于承攬人。

（二）婚禮錄像不必然因侵權(quán)行為滅失或毀損

1.承攬義務(wù)違反的兩種情形

假設(shè)雙方當(dāng)事人事前約定婚禮錄像的所有權(quán)歸定作人所有，或者定作人為承攬人之?dāng)z影攝像提供了設(shè)備及材料，依據(jù)《精神損害賠償司法解釋》第4條之規(guī)定，其請(qǐng)求精神損害賠償尚需該婚禮錄像因承攬人的侵權(quán)行為而永久性滅失或毀損。而承攬人在此可能存在兩種違約形態(tài)，其違約結(jié)果最終都導(dǎo)致定作人不能如約取得婚禮影像資料，分別為：其一，承攬人進(jìn)行了錄像并制成了婚禮錄像資料，但嗣后因過失導(dǎo)致該婚禮錄像永久性滅失或毀損 其二，承攬人根本就沒有履行錄像義務(wù)，或者雖然履行了錄像義務(wù)但婚禮錄像自始未制成。在第一種情況下，此時(shí)承攬人屬于因侵權(quán)行為而致使屬于定作人之具備人格象征意義的特定紀(jì)念物品永久性滅失或毀損，完全符合《精神損害賠償司法解釋》第4條之規(guī)定，因此對(duì)于定作人的精神損害賠償請(qǐng)求，法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。而在第二種情形下，婚禮錄像自始便未產(chǎn)生，自然不存在定作人取得其所有權(quán)的問題，也不存在其因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損之問題，因此依據(jù)《精神損害賠償司法解釋》第4條定作人無(wú)權(quán)主張精神損害賠償。

2.對(duì)兩種情形區(qū)別對(duì)待之正當(dāng)性

然而在此還存有一個(gè)疑問，即為何承攬人在制成了婚禮錄像資料，但嗣后因過失導(dǎo)致該婚禮錄像滅失或毀損時(shí)需要賠償定作人之精神損害，而在根本就沒有履行錄像義務(wù)，或者雖然履行了錄像義務(wù)但婚禮錄像自始未制成時(shí)反而無(wú)須賠償精神損害？根據(jù)舉輕以明重的法理，后者難道不是更加應(yīng)該承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任嗎？對(duì)此問題的合理回答是，《精神損害賠償司法解釋》第4條允許對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)益之損失請(qǐng)求精神損害賠償，本身就是一個(gè)例外性規(guī)定，因?yàn)樵瓌t上只有在人身權(quán)益遭受侵害時(shí)方能請(qǐng)求精神損害賠償。而對(duì)于例外性規(guī)定，依據(jù)法理一般是禁止作過寬理解，或?qū)⒅愅七m用于其他事例的，目的是為避免與立法者原本的規(guī)整意圖背道而馳。而立法者在此將精神損害賠償?shù)倪m用范圍限制在侵害他人人身權(quán)益，目的之一正是為了防止精神損害賠償被濫用。 正在編撰的《民法典侵權(quán)責(zé)任編（草案）》（二次審議稿）第960條亦體現(xiàn)了嚴(yán)格適用《精神損害賠償司法解釋》第4條的趨勢(shì)，該條規(guī)定：“侵害自然人人身權(quán)益造成嚴(yán)重精神損害的,被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求精神損害賠償。因故意或者重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物造成嚴(yán)重精神損害的,被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求精神損害賠償”。若未來《民法典侵權(quán)責(zé)任編》照此思路，則就具有人身意義的特定物遭受侵害請(qǐng)求精神損害賠償?shù)?，尚需加害人具有故意或重大過失的主觀狀態(tài)方能得到支持。

綜上所述，就承攬人錄像義務(wù)之違反導(dǎo)致定作人無(wú)法依約取得婚禮錄像的情形，依據(jù)《精神損害賠償司法解釋》第4條的規(guī)定，承攬人只有在侵害定作人婚禮錄像所有權(quán)的情況下，才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。而這以（a1）定作人與承攬人事前約定婚禮錄像的所有權(quán)歸其所有或者（a2）定作人為承攬人之錄像提供主要設(shè)備及材料，以及（b）婚禮錄像因承攬人侵權(quán)行為永久性滅失、毀損為前提。而上文所提及之判決在其判決理由中幾乎均未就這些法律適用的關(guān)鍵因素作出必要之論證，最多只是簡(jiǎn)單地將結(jié)婚錄像定性為具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，然后即徑直地援引《精神損害賠償司法解釋》第4條之規(guī)定判決被告承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。此種做法無(wú)疑是不甚妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)樵诨槎Y錄像所有權(quán)屬于承攬人以及婚禮錄像自始不存在的情況下，這無(wú)異于是承認(rèn)了因違約所導(dǎo)致的精神損害應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償，而這明顯與我國(guó)法律規(guī)定及司法解釋所體現(xiàn)的精神相悖。

三、小結(jié)

基于我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，以及違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的界分，精神損害賠償只能在侵權(quán)責(zé)任中發(fā)生,在合同責(zé)任中則不能適用。對(duì)于違反婚禮錄像合同致定作人精神損害的案件類型，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形，只有在定作人與承攬人事前約定婚禮錄像的所有權(quán)歸其所有或者定作人為承攬人之錄像提供主要設(shè)備及材料，以及婚禮錄像因承攬人侵權(quán)行為永久性滅失、毀損的情況下，法院方能依據(jù)《精神損害賠償司法解釋》第4條支持定作人的訴訟請(qǐng)求。正如有學(xué)者指出，侵權(quán)責(zé)任在適用過程中,應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持其固有的責(zé)任構(gòu)成要件,不能一味為了保護(hù)受害人而放松對(duì)法定的構(gòu)成要件的要求。