伍梓瑄 西北政法大學(xué) 陜西西安 710063

所謂共謀共同正犯，是指“二人以上共謀實行某犯罪行為，但只有一部分人基于共同的意思實行了犯罪，沒有直接實行犯罪的共謀人與實行了犯罪的人，一起構(gòu)成所共謀之犯罪的共同正犯”。

圍繞日本《刑法》第60條“二人以上共同實行犯罪者，皆為正犯”，存在兩種不同的解釋。實質(zhì)性共同正犯論立場著眼于“共同”這一表述，主張僅僅參與共謀而未參與實行者也可構(gòu)成共同正犯，此即共謀共同正犯肯定說。與其截然對立的，就是形式的共同正犯論（即共謀共同正犯否定說）。該說重視條文中“實行犯罪”的表述，認為只有參與了實行行為即構(gòu)成要件行為，才屬于共同正犯，故又稱實行共同正犯論。

自大審院通過判例確立共謀共同正犯概念以來，直至草野豹一郎首次賦予其理論正當(dāng)性，共謀共同正犯否定說一直是日本刑法學(xué)界的絕對主流觀點。經(jīng)過數(shù)代刑法學(xué)人的不懈演論，承認共謀共同正犯的存在并限制其成立范圍的主張已經(jīng)成為通說。但兩種互相對立的觀點依然無法說服對方，由此展現(xiàn)出共謀共同正犯理論的學(xué)術(shù)困境。

為了維護自己的學(xué)術(shù)立場，德日刑法學(xué)者提出了各種理論依據(jù)，其中具有較大學(xué)術(shù)影響力的觀點如下。

一、共謀共同正犯肯定說

（一）協(xié)心協(xié)力作用說

該說是日本大審院時代通過判例確定的共同正犯關(guān)系的理論根基。大審院推演了“共謀”者的罪責(zé)，認為“數(shù)人既有共謀的事實，其共謀者中不論何人實行之，均為共謀者全體的行為”。該說認為，通過相互之間“協(xié)心協(xié)力作用”，共謀參與者與行為實行者完成了一次完整的共同犯罪，因而參與共謀者必須作為共同正犯承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

（二）共同意思主體說

共同意思主體說由日本學(xué)者型法官草野豹一郎提出，該說第一次在學(xué)理上將共謀共同正犯理論正當(dāng)化，改變了共謀共同正犯判例僅僅影響司法實務(wù)領(lǐng)域，而在學(xué)界廣為學(xué)者反對的狀況[]。該說主張，各犯罪人在共同實行意思下集合，在共謀、協(xié)議的基礎(chǔ)上已經(jīng)成為相倚相援、同心一體的共同犯罪集體。草野氏的表述如下：“一切社會現(xiàn)象，不僅是由個人的單獨行為所產(chǎn)生的，又可以基于數(shù)人的共同行為而產(chǎn)生。此種共同現(xiàn)象，……在民商法中則規(guī)定為法人或合伙制度。而自刑法上觀察此種現(xiàn)象時，則產(chǎn)生共犯的觀念”。作為共同意思主體的活動，其中任何人的實行都應(yīng)視為全體成員的實行，至少由一人實行犯罪，全體成員就因此成立共同犯罪。但是由于犯罪集體的存在是暫時性的，因而刑事責(zé)任仍由各犯罪人各自承擔(dān)。

（三）間接正犯類似說

通過1958年的東京“練馬案”，日本最高裁判所對共同意思主體說進行了修正，提出了間接正犯類似說。該說的主要觀點是，在兩人以上共同謀議實行犯罪的情況下，將所有共謀者的行為視為一個整體行為，參與共謀而未實行者在向參與共謀且實行者提供犯罪方向、強化犯罪意圖、謀劃犯罪方法方面，具備類似于間接正犯的性質(zhì)。在不以自己之手實行犯罪，而是利用他人實現(xiàn)犯罪的場合，利用他人者，應(yīng)當(dāng)視為實行行為之一種形式。在于他人合意共同利用而實現(xiàn)結(jié)果之意義上，可將共謀者視為共同實行者。易言之，共謀而未實行者在共同犯罪中，將實行者的實行行為作為自己的犯罪手段，進而實現(xiàn)完整的共同犯罪，因而在其刑事責(zé)任的成立與承擔(dān)方面，應(yīng)與共謀且實行者等同處理。

（四）行為支配說

日本學(xué)者平場安治主張：“共同正犯之所以就其他共同者之行為亦須負其責(zé)任，乃因各共同正犯對于實行行為具有共通包括的行為支配之故……若對于構(gòu)成要件行為有目的性支配則已足，因此無論自己親自所為部分或其他共同者所為部分，只要具有包括性、一體性之共同目的支配，則最終即使自己并無任何動作，亦可因支配他人之行為以遂行自己之犯罪而成為共同正犯”。行為支配說的基本立場是：“如果共謀者使得實行行為如其本人之意而完成，則其應(yīng)當(dāng)被視作基本構(gòu)成要件共同實現(xiàn)者而以共同正犯論之”。若要成立共同正犯，共謀者只須對實現(xiàn)構(gòu)成要件的實行行為整體具有支配性的作用、操縱實行者以實現(xiàn)犯罪目的即可。

（五）實質(zhì)的正犯說

實質(zhì)的正犯說的趣旨在于考察共謀者是否在共同犯罪整體中起到了實質(zhì)性的重要作用，其實質(zhì)是對“實行行為”的概念加以擴張解釋，將共謀行為與實行行為等量而觀，主張共謀者只要在客觀上對共同犯罪起到重要作用、主觀上具備完整的犯罪故意，便成立共同正犯。

（六）包括的正犯說

大谷實教授是該說的代表人物。該說認為：日本《刑法》第60條中的“共同實行”，是指二人以上的人形成了犯罪合意，只要實際存在共同實行的意思（即共謀），通過相互利用、相互補充他人的行為，則無論是否分擔(dān)了實行行為，都可成立共同正犯[]。

（七）價值行為說

該說認為，實行行為的判斷標準，是該行為是否對社會具有價值，亦即該行為是否對社會產(chǎn)生了實際的影響。同理，要判斷共謀行為是否具備正犯性質(zhì)，其標準是共謀行為是否具有構(gòu)成要件行為的價值。如果共謀行為符合上述標準，則當(dāng)被作為實行行為予以定罪處罰。

（八）優(yōu)越支配共同正犯說

大塚仁教授主張優(yōu)越支配共同正犯說。他否定了單純共謀行為可以成立共同正犯的觀念，而從規(guī)范視角認為：“沒有擔(dān)當(dāng)實行的共謀者，當(dāng)其在社會觀念上對實行擔(dān)當(dāng)者而言處于壓倒的優(yōu)勢地位，對實行擔(dān)當(dāng)者給予了強烈的心理約束使其實行時，從規(guī)范的觀點就可以說存在共同實行，可以肯定為共同正犯”。當(dāng)實行者受制于共謀者的壓倒地位，而相當(dāng)于共謀者實現(xiàn)其犯罪意圖的工具時，共謀者的共謀行為具備共同正犯的性格，應(yīng)被視為共同正犯。

二、共謀共同正犯否定說

（一）共謀共同正犯肯定說違反了罪刑法定原則

日本《刑法》第60條的立法意圖，是不能把沒有實行犯罪的人作為共同正犯處理。之所以在司法體系中允許解釋刑法條文的權(quán)力，是為了保障立法權(quán)確立的基本人權(quán)。從自由保障的視角來看，共謀共同正犯不具備正當(dāng)性。

（二）共謀共同正犯肯定說違反了行為原理

所謂行為原理，是指刑法只應(yīng)對表現(xiàn)在外部的侵害社會法益的行為進行處罰，其理論意義是禁止處罰思想犯、腹誹犯。如果承認共謀共同正犯，則有可能對僅僅參與共謀而未對犯罪實行產(chǎn)生重要作用的人科處不當(dāng)?shù)闹匦獭Ｉ踔劣锌赡軆H僅因為嫌疑人與實行者有較為密切的社會聯(lián)系、處于同一團體、存在朋友關(guān)系，就對嫌疑人動用國家公權(quán)，不當(dāng)?shù)亻_啟刑事追訴。

（三）共謀共同正犯肯定說違反了責(zé)任原理

近代刑法確立了個人責(zé)任主義，其理論意義在于確立應(yīng)當(dāng)針對個人行為追究刑事責(zé)任的原理。共謀共同正犯說實質(zhì)是對團體或集團的關(guān)系者進行處罰，將個人應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任擴張到團體責(zé)任乃至連帶責(zé)任，這種做法是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（四）共謀共同正犯肯定說使其易與教唆犯、幫助犯產(chǎn)生混淆

論者指出，司法實踐中，正犯大多數(shù)情況下也是指教唆犯和幫助犯的，共謀共同正犯肯定說也承認這種定性。但是這種思路只應(yīng)在警察搜查的司法運用中獲得承認，而嚴謹?shù)男谭▽W(xué)者應(yīng)警惕這種模糊化的理論進路和處理方法[]。