李 苗

自2013年上海自由貿易試驗區(qū)（以下簡稱“自貿區(qū)”）建立，至2019年8月最新一批自貿區(qū)名單發(fā)布，國家已經(jīng)分5個批次共計批準了18個自貿區(qū)的建設。為了推動自由貿易試驗區(qū)的發(fā)展，促進制度創(chuàng)新及成果的復制推廣，國內自貿區(qū)初步形成了國家授權立法和地方性立法相結合的自貿區(qū)立法模式。自貿區(qū)立法為自貿區(qū)的各項改革創(chuàng)新及時提供了法律依據(jù)，為重大改革提供了法制保障。但是，由于國內發(fā)展自貿區(qū)尚處起步階段，自貿區(qū)的法制建設亦屬于摸索建構的過程中，自貿區(qū)基本法的缺失、自貿區(qū)授權立法的權源及程序問題等都是自貿區(qū)立法中必須面對和處理好的現(xiàn)實問題。2018年4月13日，在海南建省辦經(jīng)濟特區(qū)30周年之際，中央賦予海南探索中國特色自由貿易港建設的重大使命。2019年，十三屆全國人大二次會議將海南自由貿易港法提上國家立法日程，這將為探索建設中國特色自由貿易港提供基礎性、根本性的法制保障。國外發(fā)展自由貿易港已有幾百年的歷史，不僅建設起步早，且大多遵循了“先立法、后設港”的實踐發(fā)展模式，積累了較為豐富的自由貿易港立法經(jīng)驗。在國內自貿區(qū)立法肇始階段，研究起草海南自由貿易港法，此時積極學習借鑒國外自由貿易港立法經(jīng)驗，無疑將對我們起到很好的啟發(fā)和指導作用。

一、授權立法與自治性立法相結合的立法模式

立法模式是一個國家創(chuàng)制法律的程式，作為一個歷史的概念，不同法系、不同國家在不同歷史時期，可能會遵循不同的立法模式。按照不同的分類標準，立法模式還可以區(qū)分為不同類型。如按照立法權源可分為職權立法與授權立法；按照價值衡量的不同可分為變革性立法與自治性立法等。

自由貿易港的建設與發(fā)展重在制度創(chuàng)新，屬于已有法律的“例外”管理范疇。從國外自由貿易港發(fā)展的實踐來看，不同國家對自貿區(qū)、自貿港、對外貿易區(qū)等概念的選用有不同的偏好①王淑敏，譚文雯.中國特色自由貿易港的港口立法問題探析［J］.大連海事大學學報（社會科學版），2018（4）.?？剂孔再Q港的定義，這其實與《京都公約》中自貿區(qū)的概念是不謀而合的，實際上不少國家也是通過制定自貿區(qū)法對自貿區(qū)、自貿港等進行法律規(guī)制。如美國1934年制定的《對外貿易區(qū)法》、新加坡1965年通過的《自由貿易區(qū)法》即是對本國內的對外貿易區(qū)、自由貿易區(qū)、自由貿易港的立法。土耳其《安塔利亞自由貿易港法》是依據(jù)《土耳其自由貿易區(qū)法》授權而制定的地方性法規(guī)。對于自由貿易港的法律規(guī)制不僅體現(xiàn)在自由貿易港法中，亦多是通過自由貿易區(qū)立法來實現(xiàn)的。

（一）授權自貿港管理委員會立法權

授權自由貿易港管理委員會進行立法可以很好地避免傳統(tǒng)立法程序的冗長和時效滯后。國外自貿港建制中一般都設有自貿港委員會，自貿港委員會的性質存在差異，可由法定機構、政府部門或者由企業(yè)作為被授權機關進行自貿區(qū)港的管理。而自貿港管理委員會的立法權被大多數(shù)國家在自貿港的基本法中予以確認。美國1934年通過的《對外貿易區(qū)法》共計21款內容，關于授權立法的條款就占到了20%，有4款之多。在其h款中明確規(guī)定：對外貿易區(qū)委員會在不與本法及財政部部長依據(jù)本法制定的規(guī)則相沖突的前提下，可以出臺相應的規(guī)章制度。迪拜《迪拜國際機場自由貿易區(qū)法》1996年1月27日發(fā)布，共計22條，第4條規(guī)定自貿區(qū)隸屬于國家航空管理局，該局長可就自貿區(qū)運營制定必要的規(guī)章制度；第16條第2款規(guī)定，其可以根據(jù)形勢發(fā)展需要，頒布有關企業(yè)設立、注冊、清算等法規(guī)。

（二）“變革性立法”向自治性立法的轉變

美國1934年通過《對外貿易區(qū)法》是政府為緩解經(jīng)濟大蕭條的被動變革之舉，其制定初期由國會主導，具有鮮明的變革性立法特征。隨著對外貿易區(qū)不斷發(fā)展，美國對外貿易區(qū)立法逐步向自治性立法轉變。如其m、q、r三款分別明晰了被授權主體的權利范圍、授權轉讓的禁止及授權撤銷的內容。美國《對外貿易區(qū)法》在授權對外貿易區(qū)委員會立法權的同時，賦予對外貿易區(qū)委員會授權被授權主體日常事務管理權，包括制定對外貿易區(qū)相應管理方案的權限，成為對外貿易區(qū)的軟規(guī)范，事實上推動了市場主體成為對外貿易區(qū)立法的立法者。

（三）自貿港法與國內立法的貫通及國際規(guī)則的接軌

自貿港法規(guī)范的范疇雖很多屬于國家現(xiàn)行法律法規(guī)的“例外”事項，但是作為一個國家主權內部的管理事宜，不存在“治外法權”，自貿港法要與國內現(xiàn)行相關法律法規(guī)做好銜接貫通；同時對于國家參與的雙邊及多邊協(xié)定中對于相同或類似事務的處理要做到規(guī)則的接軌，以更好地發(fā)揮自貿港促進國際貿易繁榮的作用。美國《對外貿易區(qū)法》c款規(guī)定了對外貿易區(qū)貨物適用海關法豁免的范圍。此款是該法修改次數(shù)最多的一款，分別于1950年、1970年、1984年、1986年、1988年、1990年、1993年、1996年、1999年進行了修改。原因即在于作為對外貿易區(qū)法的核心條款之一，該款內容涉及到的豁免范圍會隨著美國國內稅法（1930）的修訂及美國簽訂的雙邊及多邊自貿協(xié)定（如《美加自貿協(xié)定》，1988）等進行相應調整。新加坡自貿區(qū)港除了遵守《自由貿易區(qū)法》《自由貿易區(qū)條例》，對區(qū)港內的市場主體按照國內現(xiàn)行的經(jīng)濟立法等進行監(jiān)管，不存在治外法權的特殊情形。

海南探索中國特色自由貿易港建設，中央賦予“大膽試、大膽闖、自主改”，涉及到調整現(xiàn)行法律法規(guī)的領域將會很多。在海南自由貿易港法中賦予自貿港管委會授權立法的權限，應注意在“變革性立法”的方式中有意識嘗試引入自治性立法的思維和實踐，同時注意與國內現(xiàn)行法律法規(guī)的貫通及國際規(guī)則接軌，這無疑將會為自貿港建設中的制度創(chuàng)新提供最根本的法制保障。

二、清楚劃定政府與企業(yè)邊界

政企關系是影響營商環(huán)境法治化的重要指標，營造“法治化、國際化、便利化”的營商環(huán)境要求科學厘定政府與企業(yè)的邊界。國外自由貿易港立法無不將其作為立法的一項重要內容予以規(guī)范。

（一）政府行政職責法定

對于政府等公權力部門，行政法明確規(guī)定“法定職責必須為，法無授權不可為”。新加坡《自由貿易區(qū)法》共有7個部分，24條，其中第3部分為自貿區(qū)行政機關職責4個條款（第11—14條），將行政機關的職責進行了逐條列明。第11條提供設施的義務，行政管理機構應為自貿區(qū)正當高效運營提供必要的設施，包括遵守總理提出的與本法及保護稅收相應的指示、允許海關官員設立辦公室或與稅收相應的設施、設置與關境之間的隔離區(qū)。第12條私人建筑的許可，行政管理機關在不與政府、行政管理機關的權力以及自貿區(qū)的正當使用相沖突的情況下，可允許任何個人在自貿區(qū)內設置建筑物。當然，設置建筑物的條件和周期由自貿區(qū)行政管理機關決定。第13條特定貨物的排除及經(jīng)營活動的禁止，行政管理機關可在任何時間，因對公共利益、健康、安全產(chǎn)生威脅或違法決定在自貿區(qū)內排除特定貨物或禁止經(jīng)營活動。第14條年度報告及會計計算，行政管理機關應向總理就自由貿易區(qū)的經(jīng)營情況及經(jīng)費使用情況進行年度報告，該年度報告連同經(jīng)費記錄等將由總理提交給國會。

（二）企業(yè)負面清單管理模式

對于自貿區(qū)港內的企業(yè)遵循“法無禁止皆可為”的管理原則，實施負面清單管理模式。新加坡《自由貿易區(qū)法》第2部分第5條第1款規(guī)定：“除了法律明文規(guī)定禁止的貨物之外，任何貨物都可以進入自由貿易區(qū)?！薄兜习輫H機場自由貿易區(qū)法》第6條明確規(guī)定，除了該法第19條規(guī)定的例外條款，自貿區(qū)內對各種類型商品均開放，無論其來自國內還是國外。第19條作為負面清單條款，共包含6款：不道德的商品；與法律保護的商業(yè)、工業(yè)、文藝權屬相沖突的商品；禁運商品；商品中含有與圣經(jīng)宗教理念相沖突的書畫、裝飾、標志、圖形等；鴉片（生鴉片或加工鴉片）、可可葉、大麻、哈希什（大麻麻醉劑）或是從大麻或卡塔葉中提取的樹脂等；阿聯(lián)酋當局許可之外的軍事物品及裝備等。TPP中有關投資與服務貿易中規(guī)定，各締約國的談判以負面清單為基礎，允許參與國家就具體服務部門的具體例外進行磋商。

海南自由貿易港法中應以正面清單方式列明政府等行政機關的管理職責，要切實轉變理念，從行政管理轉向公共服務，打造透明服務型政府；對待市場主體，要以準確、簡明的負面清單方式列出禁止紅線，除此之外自貿區(qū)港內的市場主體均應享受充分的自由經(jīng)營權。通過正面清單與負面清單科學厘定政府與企業(yè)的邊界，真正營造法治化、國際化、市場化營商環(huán)境。

三、透明的程序規(guī)制

程序是看得見的正義。國外自貿港立法操作性很強，這得益于其透明的程序規(guī)制。以市場主體為例進行分析，市場主體要參與到自貿港的建設中，從其設立到變更，直至注銷或被撤銷，形象地說“從生到死”全過程管理都有明確的程序規(guī)定。

（一）設立及變更程序

美國《對外貿易區(qū)法》b、f、g款明確規(guī)定了對外貿易區(qū)的設立及擴大的申請與批準程序。b款是對外貿易區(qū)的設立，具體包括四項內容，分別是對外貿易區(qū)委員會的權力、每個進口港口對外貿易區(qū)數(shù)量限制、對公法人的優(yōu)先權和州對港口設施的所有權。f款是申請設立與擴大對外貿易區(qū)，需要提供如下詳細信息：位置信息，包括擬設區(qū)的土地及水域面積說明；與海關轄區(qū)的隔離辦法；設區(qū)的合理性；對外貿易區(qū)擴大的可能性；擬用設施設備的估值；對外貿易區(qū)申請設立的起止時間及相應設施設備建設完成時間；融資方法；以及委員會要求提供的其他相應申請材料。申請修改及擴大對外貿易區(qū)亦應當遵循初次申請的嚴格規(guī)范。g款是申請的批準，對外貿易區(qū)委員會對符合本法要求的申請者應該予以批準。言外之意，符合法定申請及變更條件的，必須予以批準，沒有不批準的權力。美國《對外貿易區(qū)行政法規(guī)》第4部分為評估審查程序，分設一般性審查規(guī)范和預立案審查，立案審查和個案審查，審查者對對外貿易區(qū)設立和變更申請的審查，審查者對從事生產(chǎn)活動授權的審查，審查者對對外貿易區(qū)分區(qū)設置的審查，個案審查的完成，準許從事生產(chǎn)活動的通知程序，對外貿易區(qū)微小變更申請程序。

（二）注銷及撤銷程序

當前國內企業(yè)“注冊容易注銷難”的問題需正面應對。俄羅斯《符拉迪沃斯托克自由港法》規(guī)定，對自由港內的企業(yè)不執(zhí)行消除違法指令情況下，經(jīng)法院判決可終止該企業(yè)在自由港內的資格①А.О.廖武什金娜，В.Ф.佩切利察，李傳勛.《符拉迪沃斯托克自由港法》：經(jīng)驗、問題、矛盾［J］.俄羅斯學刊，2016（5）.。美國《對外貿易區(qū)行政法規(guī)》第7部分400.61款規(guī)定，對外貿易區(qū)委員會在被授權主體故意且重復違反《對外貿易區(qū)法》時，有權進行部分或全部授權撤銷。

海南自由貿易港法應借鑒國外自由貿易港立法重視程序規(guī)制的有益經(jīng)驗，對參與自貿港建設的市場主體實行全過程公開透明化程序管理，使得市場主體的運作自由有序，進而有效激發(fā)市場活力。

四、注重權利救濟

沒有救濟就沒有權利，國外自由貿易港立法注重權利保障，從違法行為的界定處罰以及申訴權、訴訟權的設立和啟動均可以看出對權利救濟的重視。

（一）違法行為界定及處罰

國外自貿港對港區(qū)內的經(jīng)營給予充分自由，在立法中明確界定何為違法行為以及如何處罰。美國《對外貿易區(qū)法》第s款是有關違法行為的條款，該款明確被授權人、任何官員、代理人或員工違反本法或依照本法制定的任何規(guī)章制度，都應承擔相應的責任，或是承擔不超過1000美元的罰金。假如違法行為人繼續(xù)其違法行為，此后每一天將被單獨看作一次違法行為。美國《對外貿易區(qū)行政法規(guī)》第7部分規(guī)定了四種行政處罰方式，包括撤銷授權、罰金、罰分及暫停經(jīng)營活動的權限。

新加坡《自由貿易區(qū)法》第6部分第21—23條規(guī)定違法行為及處罰：（1）任何違反本法及相關行政法規(guī)的行為，在法律沒有明確懲罰條款的情況下，違法者需承擔不超過5000美元的罰金。（2）幫助行為或教唆行為，按照相應違法行為進行處罰。（3）特定組織的個人、公務員及代理人的違法行為，在不能證明其是在法定職權范圍內的相應職責行為時，應對其失職行為及不作為承擔責任。在第2部分區(qū)港內準許的經(jīng)營活動中第8—9條規(guī)定了區(qū)港內零售貿易及應稅品消費須取得事先的書面許可，否則視為違法行為，須承擔相應的違法責任。

（二）申訴權、訴訟權的設立及啟動

申訴權和訴訟權是非常重要的法定權利，很多國家將其作為一項憲法權利，在本國憲法中予以明確。國外自貿港立法對于申訴權和訴訟權亦給予立法保障。美國《對外貿易區(qū)行政法規(guī)》第7部分規(guī)定了申訴權。一般而言，受處罰人對于助理秘書遵從和實施委員會決定的行為、執(zhí)行秘書相關行為有向委員會申訴的權利，具體的程序包括向委員會提交書面申請，陳述事由并提供證據(jù)材料等，委員會經(jīng)審查后作出書面審查決定告知相對人。新加坡《自由貿易區(qū)法》既規(guī)定了申訴權，亦規(guī)定了訴訟權。其第13條規(guī)定相關當事人可在收到特定貨物或經(jīng)營活動禁止決定14日內向總理提出申訴，在申訴期間，對特定貨物的排除立即生效，對經(jīng)營活動的禁止決定不生效。第5部分第19條、第20條規(guī)定審判及程序條款：（1）起訴主體，在獲得檢察官書面同意的前提下，可由海關高級官員或委員會主任書面授權的海關官員，以及總理書面授權的自貿區(qū)行政管理機關官員提起訴訟。（2）舉證責任，一般由被告承擔舉證責任。

從國外自貿港的發(fā)展實踐來看，自貿港對于企業(yè)的吸引力，給予一定的減免稅優(yōu)惠固然很重要，但是給予企業(yè)充分的安全感則更為關鍵。把一個企業(yè)吸引來，還要留得住，一定要從法律上為企業(yè)的權益保障保駕護航。海南自由貿易港法應充分借鑒國外自貿港重視權利救濟的一面，激發(fā)企業(yè)大膽投資、放心投資。

通過法治引領開放，海南自由貿易港法意義重大。海南自由貿易港立法無疑將會涉及到眾多層面的權利義務調整及與現(xiàn)行相關法律法規(guī)和中國簽署的FTA的協(xié)調、銜接等一系列問題。通過對國外自由貿易港專門立法中授權立法與自治性立法相結合的立法模式、清楚劃定政府與企業(yè)邊界、透明的程序規(guī)制、注重權利救濟等主要特征的闡釋，以期對《海南自由貿易港法》的制定有些許啟示。