論拒絕診療權(quán)及其法制化

摘要：面對當下中國緊張的醫(yī)患關系，拒絕診療權(quán)研究必須跨越單純的醫(yī)學職業(yè)倫理探討，轉(zhuǎn)而從法學層面闡明。拒絕診療權(quán)是由醫(yī)師所享有的，在法定特殊情形下拒絕對患者實施診斷和治療的個人權(quán)利。拒絕診療權(quán)在我國的法制化不僅具有必要性和合理性，還有一定的制度基礎，具有可行性。在立法模式上，可采取先在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中確立這一新型權(quán)利，再由其他制度予以配套完善的策略。但在避免拒絕診療權(quán)濫用方面則需要用法定性、不得拒絕危急患者、可替代診療、明示告知等四個原則予以規(guī)制。

關鍵詞：醫(yī)患關系;新型權(quán)利;拒絕診療權(quán);拒絕診療情形

基金項目：河南省哲學社會科學規(guī)劃項目“互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管協(xié)調(diào)法律機制研究”（項目編號：2017BFX018）;河南省教育廳人文社會科學研究一般項目“基于存款保險條例的銀行監(jiān)管權(quán)配置研究”（2019-ZZJH-017）;河南省科技廳軟科學項目“科技類社會組織參與河南省精準扶貧的路徑創(chuàng)新研究”（182400410497）

中圖分類號：D922.16 ? ?文獻標識碼：A ? ?文章編號：1003-854X（2019）10-0137-04

無論是從數(shù)千年的醫(yī)學職業(yè)倫理還是從人道主義精神角度來看，醫(yī)師拒絕診療患者似乎都是不道德的。在醫(yī)事法領域出現(xiàn)了“患者權(quán)利擴張”的趨勢后，拒絕診療權(quán)研究愈發(fā)式微。然而，對醫(yī)師職業(yè)人為的“道德過載”只能換取心理層面的些許安慰，并無助于緩解現(xiàn)實中緊張的醫(yī)患關系。當下中國，一面是醫(yī)鬧盛行，醫(yī)師人身、人格等合法權(quán)益處于嚴重威脅之下;另一面則是由于規(guī)制缺乏，一些醫(yī)師出于避險、逐利目的隨意拒絕診療患者。面對這種困境，拒絕診療權(quán)研究必須跨越單純的醫(yī)學職業(yè)倫理探討，轉(zhuǎn)而從法律角度明確醫(yī)師與患者之間相應的權(quán)利義務，以達定分止爭之目的。

一、作為應有權(quán)利的拒絕診療權(quán)

若從醫(yī)療實踐視角考察拒絕診療權(quán)，可將其視為一種應有權(quán)利。應有權(quán)利是指“權(quán)利的初始狀態(tài)，它是特定社會的人們基于一定的物質(zhì)生活條件、傳統(tǒng)而產(chǎn)生出的權(quán)利需要，是主體認為或被承認應當享有的權(quán)利”①，其是一種法外權(quán)利，一種非法定權(quán)利。

拒絕診療權(quán)的主體包括拒絕診療法律關系中的權(quán)利主體和義務主體。學界對于拒絕診療權(quán)的義務主體——患者，并無爭議。然而，對于拒絕診療權(quán)的權(quán)利主體是誰則沒有達成共識：有觀點認為拒絕診療權(quán)應由醫(yī)方（包括醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)師和其他醫(yī)療工作者）享有;有觀點認為拒絕診療權(quán)應由醫(yī)療機構(gòu)享有;還有觀點認為拒絕診療權(quán)只由醫(yī)師享有。面對這些爭論，要先厘清醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)師和其他醫(yī)療人員三者之間的關系。一般認為，醫(yī)方與患方之間的醫(yī)療服務法律關系是一種“特殊的民事關系”，其中既有規(guī)定提供和接受醫(yī)療服務的普通民事合同關系成分，又有因醫(yī)療機構(gòu)肩負維護公共衛(wèi)生職能而產(chǎn)生的公共義務成分。醫(yī)患法律關系并不等于醫(yī)師與患者之間的法律關系。醫(yī)療服務合同的雙方當事人是醫(yī)療機構(gòu)與患方，醫(yī)師并不參與其中。醫(yī)師和患者之間是基于執(zhí)業(yè)醫(yī)師法等法律法規(guī)而產(chǎn)生的特殊權(quán)利義務關系。② 因此，醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)師在拒絕對患者提供醫(yī)療服務時所依據(jù)的理由是不同的。醫(yī)療機構(gòu)拒絕提供醫(yī)療服務的主要依據(jù)是其與患方簽訂的醫(yī)療服務合同。在實踐中，患方嚴重違約的情況主要有：一是拒繳或拖欠醫(yī)療費用?；颊呃U納費用的義務不僅基于合同規(guī)定，也有現(xiàn)行政策的支持;二是患者偽造假冒身份。例如，有的患者及家屬要求用自己的醫(yī)?？ɑ蚬M醫(yī)療卡為其家屬看病付費等，醫(yī)院均可以按照醫(yī)療服務合同中有關主體的約定予以拒絕提供診療服務③;三是患方嚴重破壞診療秩序，即患方?jīng)]有遵守醫(yī)療機構(gòu)的各項規(guī)定，影響了醫(yī)療機構(gòu)正常診療秩序的行為。綜上所述，醫(yī)療機構(gòu)確實有拒絕對患者提供醫(yī)療服務的權(quán)利，但是這一權(quán)利不能稱之為“拒絕診療權(quán)”，而是基于合同而產(chǎn)生的抗辯權(quán)。筆者認為，只有醫(yī)師才享有拒絕診療權(quán)。首先，拒絕診療權(quán)利的存在必然對應于診療義務的存在。拒絕診療權(quán)享有的前提必須是主體具有診療的義務?！吨腥A人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》（以下簡稱《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》）規(guī)定，“醫(yī)師應當具備良好的職業(yè)道德和醫(yī)療執(zhí)業(yè)水平”。診療和拒絕診療法律關系形成的直接動因不是因為醫(yī)療服務法律合同，而是因為法律的規(guī)定。其次，醫(yī)師在診療中的主導地位使之有權(quán)決定拒診。醫(yī)師在實際的醫(yī)療中有權(quán)掌控診療的節(jié)奏，有權(quán)決定診療是否可以繼續(xù)進行。再次，如果將拒絕診療權(quán)當作醫(yī)療機構(gòu)的權(quán)利，那么大量獨立行醫(yī)者，比如私人診所醫(yī)師的拒絕診療權(quán)其實就被剝奪了。最后，將拒絕權(quán)權(quán)利主體界定為醫(yī)師可以縮小拒絕診療的范圍，即某患者在被醫(yī)師拒診后還可以在同一個醫(yī)療機構(gòu)接受其他的醫(yī)師的醫(yī)療服務。拒絕診療權(quán)客體是指拒絕診療行為。在本文語境下，“拒絕診療”并非是指患者“拒絕接受診療”，而是指醫(yī)師“拒絕施加診療”④。“拒絕”是指醫(yī)方具有適當診療條件與技術(shù)，由于一些主觀因素，不愿意為患者實施診療?！霸\療”包括“診斷”和“治療”，是兩個不同的醫(yī)療過程。在廣義上，診療是指包括診斷、治療、麻醉、手術(shù)、輸血等具體的醫(yī)療過程。⑤ 以往的拒絕診療權(quán)研究中，有些研究將拒絕診療權(quán)簡稱為“拒診權(quán)”，這種簡化容易導致歧義，使人產(chǎn)生醫(yī)師拒絕的范圍僅僅局限于診斷階段的臆想。拒絕診療權(quán)一詞，可以宣示醫(yī)師的拒絕的范圍是廣泛的，并不單單局限于治療，而是拒絕提供幾乎所有一切醫(yī)療服務。⑥

因此，拒絕診療權(quán)的內(nèi)容就是圍繞拒絕診療行為而在醫(yī)師與患者之間形成的權(quán)利與義務關系。在特定情形下，醫(yī)師行使拒絕診療權(quán)之后，患者將不能再要求該醫(yī)師為其提供醫(yī)療服務;只待特定情形消除后，方能要求再次為其提供醫(yī)療服務。拒絕診療權(quán)可以定義為是由醫(yī)師所享有的，在某些法定情形下，拒絕對患者實施診斷和治療的權(quán)利。

二、拒絕診療權(quán)法制化的正當性

從理論依據(jù)來看，在西方國家，依照民事法律中意思自治原則，私人醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)師在不享受公共資金資助的情況下享有絕對的拒絕診療權(quán)，即可以不提供任何理由拒絕診療一切患者。例如在美國，患者不能強迫醫(yī)師為其提供醫(yī)療服務。在這種情況下，私人醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)師的拒絕診療只是道德問題，而非法律問題。在公共醫(yī)療服務領域，國外對拒絕診療的研究多體現(xiàn)為對“醫(yī)師選擇權(quán)”或“患者歧視”的社會學研究，兩者主要目的都是討論醫(yī)師是否有權(quán)對患者區(qū)別對待，只選擇對特定患者進行診治。這些研究主題的產(chǎn)生是有其特定歷史背景的。20世紀80年代，艾滋病在西方世界大爆發(fā)，因此醫(yī)學界中出現(xiàn)了外科醫(yī)師是否有權(quán)拒絕為艾滋病患者或艾滋病病毒攜帶者進行外科手術(shù)的討論;然而，由于醫(yī)學科學的復雜性，在實踐中，醫(yī)師拒診范圍有進一步擴大的趨勢，出現(xiàn)了大量的醫(yī)師對艾滋病感染高危人群（如同性戀者、靜脈注射吸毒者）、可能會產(chǎn)生額外醫(yī)療風險的人群（如過度肥胖的產(chǎn)婦、重度糖尿病患者、未接種疫苗的患兒）拒絕診療的事件，因而引發(fā)各種討論。

從現(xiàn)實需求來看，首先，拒絕診療權(quán)法制化有助于避免拒絕診療行為中的糾紛。我國法律并沒有明文授予醫(yī)師拒絕診療權(quán)，其還只能被視為一種來源于習慣的法外權(quán)利。在醫(yī)療實踐中運用這種未經(jīng)法制化的權(quán)利，無論是對醫(yī)師還是對于患者來說，都是充滿風險的。其次，拒絕診療權(quán)法制化有利于限制醫(yī)師權(quán)利濫用。由于醫(yī)師和患者之間不可避免地存在信息不對等，如果醫(yī)師想拒絕診療患者，完全可以利用信息不對稱，欺瞞患者以達拒診目的。而拒絕診療權(quán)的有法可依則可以使這一權(quán)利被放置在法律的視野之內(nèi)，以限制醫(yī)師的權(quán)利濫用。再次，拒絕診療權(quán)法制化符合醫(yī)療科學的客觀發(fā)展規(guī)律。在醫(yī)療過程中，醫(yī)師和患者之間在醫(yī)療科學知識方面存在巨大鴻溝，強行的診治或者完全按照患方意愿進行的診治是違反醫(yī)療科學客觀規(guī)律的，可能會使患者承受巨大損害。⑦ 醫(yī)師應該享有一定的決定、抉擇的權(quán)利，選擇是否要拒絕診療患者。

同時，拒絕診療權(quán)的法制化也不能缺乏醫(yī)學倫理的支撐。在自然法學派看來，拒絕診療權(quán)的法制化不僅是一個立法活動，其還是一場對醫(yī)學職業(yè)倫理內(nèi)涵重新闡釋的活動。⑧ 當下，在拒絕診療權(quán)的研究過程中，學者援引醫(yī)學職業(yè)倫理，大多是為了論證和說明拒絕診療權(quán)與醫(yī)學職業(yè)倫理相違背，為了證明醫(yī)學職業(yè)倫理否定拒絕診療權(quán)的存在。然而，縱觀《希波克拉底誓言》《紐倫堡法典》《日內(nèi)瓦宣言》《國際醫(yī)學理論規(guī)范》《赫爾辛基宣言》《里斯本宣言》《患者權(quán)利宣言》等所有主流醫(yī)學職業(yè)理論的宣言和文件，并未找到任何有關醫(yī)師不得拒絕診療病人的規(guī)定。那么為何以往的論述會得出醫(yī)師拒絕診療和醫(yī)學職業(yè)倫理相違背的結(jié)論呢？原來，以往的論證犯了偷換概念的錯誤，將“拒絕診療”與“損害患者利益”兩者等同了起來，想當然地將拒絕診療和維護患者權(quán)益視為一對矛盾的存在。其實，醫(yī)師的拒絕和為患者謀福利兩者之間并不一定是矛盾關系。從邏輯的角度來看，可以將“拒絕診療”視為一個條件，“損害病人利益”視為一種結(jié)果。很明顯，“拒絕診療”這個條件既不是“損害病人利益”這個結(jié)果的充分條件，也不是這個結(jié)果的必要條件，兩者之間沒有直接因果關系。任何醫(yī)療職業(yè)倫理都沒有規(guī)定醫(yī)師必須選擇或不選擇何種手段以達到治病救人之目的。如果拒絕診療能夠為患者帶來更大的好處，那也未嘗不可拒絕診療。即便有時候拒絕診療是為了保護醫(yī)師本身，那么對于醫(yī)師權(quán)益的維護其實在客觀上也促進了患者群體福祉的增進：擁有良好身體、精神條件的醫(yī)師將可以為更多患者提供更好的醫(yī)療服務。

三、我國拒絕診療權(quán)法制化的制度基礎

考慮在立法上有條件地允許醫(yī)方拒絕診治，實際上保障了醫(yī)患雙方的共同利益，也符合相關法律法規(guī)的立法初衷。

第一，法律為拒絕診療權(quán)存在留有空間。我國現(xiàn)行法律對于醫(yī)師拒絕診療患者的相關規(guī)定采取劃紅線的方式，明確禁止醫(yī)師在患者處于急危和遭遇公共衛(wèi)生突發(fā)事件這兩種極端情況下拒診，對于其他情形并沒有作出規(guī)定。如果從純粹私法領域看待患者就醫(yī)行為，按照“法無禁止即自由”的精神，醫(yī)師只要不違反強行法所列舉的兩種例外情形，其拒絕診療的行為均應該是合法的。當然，我們不應該忽視法律賦予醫(yī)師保障人民身體健康的義務，但是公益性義務不能被絕對化。我們沒有理由臆想醫(yī)療行為的公法效果必然凌駕于其私法效果之上。⑨“允許醫(yī)方在特定情形下、有限制地拒診非危急、特殊患者，正是為了更好地實現(xiàn)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等法律明確保護的醫(yī)方人身安全、人格尊嚴、工作場所秩序等權(quán)益?！雹?/p>

第二，契合病人義務之規(guī)定。在我國現(xiàn)行醫(yī)事法律中有一些關于病人義務的規(guī)定，其中所蘊含的精神其實與拒絕診療權(quán)是契合的，主要有：一是患者有積極配合治療的義務。《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定，“醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動中享有在注冊的執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)進行醫(yī)學診查、疾病調(diào)查、醫(yī)學處置的權(quán)利”，據(jù)此，患者負有配合醫(yī)師的診治和檢查義務。而在醫(yī)療實踐中，患者不配合診療是觸發(fā)醫(yī)師拒絕診療的一項很重要的原因。患者求醫(yī)問診的目的是治愈疾病，醫(yī)師治療的目的是利用其知識和臨床技能保護并恢復患者的健康，這些目的能否有效達成，不僅取決于醫(yī)療行為是否妥當，也同患者及其家屬的配合密切相關，需要通過在相互尊重、各行其責及誠信可靠的基礎上的醫(yī)患伙伴關系而實現(xiàn)。由于拒絕診療權(quán)的缺乏，在醫(yī)療實踐中，對于患者違背積極配合治療的義務，醫(yī)師是難以掌控的，只能處于消極的應對狀態(tài)。由此而產(chǎn)生的額外法律風險，最終則由醫(yī)師和醫(yī)院自行消化。{11} 二是患者有如實陳述有關信息的義務?；颊卟蝗鐚嶊愂雠c診療相關的信息會導致多種醫(yī)療風險，甚至引發(fā)嚴重的法律后果。但是在實踐中，患者的這項義務卻是被廣泛破壞，比如，出借自己的醫(yī)療卡為他人就診的行為比比皆是。在拒絕診療權(quán)缺失的情形下，醫(yī)師不能拒絕診療，只能忍受和承擔由此帶來的額外醫(yī)療風險與法律風險。三是患者有尊重醫(yī)務人員的義務。雖然我國法律中有相應的規(guī)定，全社會應尊重醫(yī)師，阻礙醫(yī)師依法執(zhí)業(yè)，侮辱、誹謗、威脅、毆打醫(yī)師或者侵犯醫(yī)師人身自由、干擾醫(yī)師正常工作、生活的，依照法律規(guī)定處罰;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。但是這些規(guī)定不足以保障醫(yī)師的權(quán)利，因為這些法律或者規(guī)定有時候大多是一種宣示的規(guī)定，不如適用拒絕診療權(quán)這種自力救濟的形式更加高效。

第三，醫(yī)師基本權(quán)益保障的要求。保護患者就診權(quán)益的同時也保護醫(yī)師的基本權(quán)益是醫(yī)師拒絕診療情形的核心理念。對患者權(quán)益保護來說，目前我國相關規(guī)定已經(jīng)比較完備，無論是普通民事法律還是有關醫(yī)療的行政法律都存在大量保護患者權(quán)益的淵源。然而，在保護醫(yī)師的權(quán)益方面，相關制度還遠遠不夠，權(quán)利救濟方式也并沒有考慮到醫(yī)師職業(yè)的特點。例如，對于醫(yī)師的很多侵害是臨時的，突發(fā)的，危險是持續(xù)性的，因此法律現(xiàn)行的事后型救濟方式解決醫(yī)師在當下所面臨的困境是不足的，還要采取一些自力救濟。

第四，法律公平正義價值的體現(xiàn)。患者在規(guī)?；尼t(yī)療機構(gòu)中，一般流程是先排隊掛號，選擇科室或者醫(yī)師。這個過程中，醫(yī)療機構(gòu)因為肩負公共健康保障職能而履行醫(yī)療合同的強制締約責任。醫(yī)師并沒有權(quán)利選擇診療什么樣的患者，而是無論什么樣的人都要面對。{12} 如果完全否定醫(yī)師的拒絕診療權(quán)，完全不允許醫(yī)師在任何情形下拒診，其實是忽視了在某些情況下醫(yī)方的正當需求。因此，在患者享有絕對的就診權(quán)，絕對的自主決定權(quán)的情況下，給予醫(yī)師一定的拒絕診療權(quán)較為適當、平衡。尤其是在某些情形下，比如當患者正嚴重侵害醫(yī)務人員基本人權(quán)時，醫(yī)方實際上處于比患者更弱勢的地位{13}，此時若允許醫(yī)方拒診，則更能體現(xiàn)公平性。

四、我國拒絕診療權(quán)的行使原則

一項新的權(quán)利被創(chuàng)設出來，必須考慮到該權(quán)利有被濫用的可能性。因此，醫(yī)師在行使其拒絕診療權(quán)時至少應該遵循以下原則：其一，法定性原則。指對于拒絕診療的情形應由法律加以規(guī)定，一是拒絕診療權(quán)必須由法律所設定，其他文件無權(quán)自行設置;二是醫(yī)師行使拒絕診療權(quán)必須符合法定的拒診情形，而不得任意而為;三是其他配套法律也可能為拒絕診療權(quán)設置了一些限制性紅線，這些也是必須被遵守的。其二，不得拒絕危急患者原則。目前我國醫(yī)事法中已經(jīng)有了一些不得拒絕診治危急患者的規(guī)定，但是，僅僅這些規(guī)定對于規(guī)制拒絕診療權(quán)濫用是遠遠不夠的。比如，在美國，各州的醫(yī)學協(xié)會都規(guī)定，醫(yī)患關系的終止必須在患者脫離急性診斷和治療階段后才能發(fā)生。他們對于“危急”的理解也有擴大的趨勢（甚至包括患重癥后進行手術(shù)后不久的患者和接受各種檢查的患者的診斷）。這些都是我國立法可以借用的。其三，可替代原則。即患者在無法獲得其他醫(yī)師替代原有醫(yī)師為其提供診療服務的情況下，原有醫(yī)師不得行使拒絕診療權(quán)。需要指出的是，“可替代”并不是指具有替代的治療方案或者替代的醫(yī)療機構(gòu)，而是指患者在同一個醫(yī)療機構(gòu)中可以得到其他醫(yī)師的醫(yī)療幫助。該原則旨在增進患者診療權(quán)的保護。在不可替代診療的情況下，患者的診療權(quán)和醫(yī)師的拒絕診療權(quán)形成了直接沖突。從法律效力上來看，兩者都由法律所規(guī)定，難以斷定兩者之間的位階高低;但是如果從醫(yī)療倫理方面進行考察，顯然患者的診療權(quán)要高于醫(yī)師的拒絕診療權(quán)。因此，在沒有替代醫(yī)療服務的情況下，醫(yī)師不得行使拒絕診療權(quán)。可替代原則還包含著另一層意思，即保障基本醫(yī)療的可獲得。比如，美國醫(yī)學協(xié)會有規(guī)定，如果醫(yī)師是患者所需的特殊醫(yī)療護理的唯一提供者;如果患者在幾英里直徑中沒有其他醫(yī)師可供選擇，那么醫(yī)師是不得拒絕診療患者的。該制度對于我國也有借鑒意義，可以將其補充規(guī)定在醫(yī)療機構(gòu)對危重病人治療的強制義務中。其四，明示告知原則。醫(yī)師在行使拒絕診療權(quán)時必須采取明示的方式告知患者，而不能使用默示的方式不辭而別，即不能以消極、不作為的手段表明其拒絕診療之主觀目的。當然，在一些危及醫(yī)師人身安全等極端特殊情況下，醫(yī)師有緊急避險之需要，在客觀上無法自己明示告知患方。如遇這種緊急情況，可由他人代為告知。明示告知原則主要是為了保障患者之權(quán)利，使之不至于錯過二次診療的機會。

注釋：

① 張文顯：《法理學》，高等教育出版社2011年版，第95頁。

② 參見汪新建、王麗：《醫(yī)者仁術(shù)：傳統(tǒng)中國醫(yī)學醫(yī)患關系內(nèi)涵探析》，《南開學報》（哲學社會科學版）2018年第5期。

③ 參見陳云良、何聰聰：《基本醫(yī)療服務財政轉(zhuǎn)移支付法律規(guī)制研究》，《法商研究》2014年第6期。

④ “拒絕施加治療”是指患者的拒絕接受診療的權(quán)利（除強制醫(yī)療外），其來源于患者的意思自治原則，并已經(jīng)為法律所認可。

⑤ 王岳：《醫(yī)事法》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社2013年版，第68頁。

⑥ 參見臧運森、田侃：《醫(yī)師“拒絕診療權(quán)”相關問題的思考》，《中國全科醫(yī)學》2015年第5期。

⑦ 參見劉莘、覃慧：《衛(wèi)生法理論體系建構(gòu)的前提》，《行政法學研究》2015年第4期。

⑧ 參見烏爾斯·金德霍伊澤爾：《論歐洲法學思想中秩序的概念》，陳璇譯，《中外法學》2017年第4期。

⑨ 參見劉長秋：《論〈基本醫(yī)療衛(wèi)生法〉的名稱、定位與基本制度》，《法學雜志》2017年第4期。

⑩ 張晨韻、張雪暉：《特定情形下醫(yī)方拒絕診治之法律規(guī)制研究》，《南京醫(yī)科大學學報》（社會科學版）2016年第3期。

{11} 陳紹輝：《論強制醫(yī)療程序中危險性要件的判定》，《河北法學》2016年第7期。

{12} 劉躍挺：《論醫(yī)療過失犯罪中信賴原則法理之適用——以垂直型組織醫(yī)療分工實踐為視角》，《河北法學》2015年第10期。

{13} 伍德志：《論醫(yī)患糾紛中的法律與信任》，《法學家》2013年第5期。

作者簡介：曾威，信陽師范學院中國農(nóng)村綜合改革研究中心研究員，河南信陽，464000。

（責任編輯 ?李 ?濤）