何勤華 李錦元
探討法學(xué)發(fā)展的規(guī)律,可以幫助我們加深對(duì)法學(xué)發(fā)展、進(jìn)步的認(rèn)識(shí),幫助我們把握在此過程中出現(xiàn)的各種不以我們的意志為轉(zhuǎn)移的必然趨向,從而更好地利用這種發(fā)展、進(jìn)步的必然性,在推動(dòng)新中國(guó)法學(xué)的發(fā)展中更加理性、自覺。[1]何勤華著:《法治的啟蒙》,法律出版社2017年版,第132 頁(yè)。探討新中國(guó)刑事立法的進(jìn)步與發(fā)展中同樣也要注重對(duì)規(guī)律的認(rèn)識(shí)和把握,更自覺地走向法治的未來。
79 刑法是新中國(guó)刑事立法的偉大起點(diǎn),也是中國(guó)特色社會(huì)主義法制建設(shè)實(shí)踐的展翼之作,它將憲法所規(guī)定的國(guó)家尊重和保障人民權(quán)利納入刑法范疇,宣告了新中國(guó)法制建設(shè)的新篇章。自79 刑法以來,中國(guó)的刑事法治建設(shè)得以全面開展,且進(jìn)展顯著,令世人矚目。因此我們必須對(duì)新中國(guó)第一部刑法典的歷史地位予以肯定,以期更好的承前啟后,繼往開來。
從新中國(guó)成立至79 刑法頒布之間的30年時(shí)間里,中國(guó)社會(huì)大致經(jīng)歷了鎮(zhèn)壓反革命運(yùn)動(dòng),反貪污、反浪費(fèi)、反官僚主義運(yùn)動(dòng)以及其他的政治運(yùn)動(dòng),刑事立法與政策也經(jīng)歷了曲折歷程,沉浮輾轉(zhuǎn)。為了更好地探究79 刑法的劃時(shí)代意義,我們需要回顧建國(guó)初期刑事政策和單行刑法的大致發(fā)展脈絡(luò)。
1.“鎮(zhèn)壓與寬大”的刑事政策與《中華人民共和國(guó)懲治反革命條例》(以下稱為《懲治反革命條例》)。建國(guó)初期,社會(huì)秩序非?;靵y,各種危害新政權(quán)的犯罪活動(dòng)十分猖獗。[1]顧肖榮編:《新中國(guó)刑事法60年》,上海社會(huì)科學(xué)院出版社2009年版,第15 頁(yè)。為了能夠有序的開展國(guó)家建設(shè)工作,打擊各種猖獗于當(dāng)時(shí)的反革命犯罪活動(dòng),在刑事政策的指導(dǎo)下,國(guó)家出臺(tái)了一批單行刑法規(guī)范。
1949年9月21日通過的《中華人民共和國(guó)政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》(以下簡(jiǎn)稱《共同綱領(lǐng)》)是建國(guó)初期第一個(gè)明確規(guī)定有打擊反革命犯罪活動(dòng)內(nèi)容的憲法性文件,[2]李露著:《建國(guó)初期‘鎮(zhèn)反’刑事政策的實(shí)施研究——以西康地區(qū)實(shí)施狀況為主要分析對(duì)象》,中國(guó)政法大學(xué)出版社20111年版,第23 頁(yè)。其中第7條前半段規(guī)定了對(duì)反革命分子必須嚴(yán)懲的原則,后半段規(guī)定了對(duì)于一般的反革命分子以及反革命地主、資本家等要給予生路的寬大處理辦法。由此明確了對(duì)我國(guó)刑事立法影響深遠(yuǎn)的刑事政策,即“鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合”。根據(jù)《共同綱領(lǐng)》的規(guī)定,中央發(fā)出了各項(xiàng)“鎮(zhèn)反”政策指示及法律規(guī)范,開始在新中國(guó)法制建設(shè)上邁出積極的步伐。
在“鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合的”刑事政策指導(dǎo)下,1950年6月6日黨召開了七屆三中全會(huì),會(huì)議上專門針對(duì)“鎮(zhèn)壓與寬大”的刑事政策作出進(jìn)一步的解釋[3]馬克昌著:“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的演進(jìn)”,《法學(xué)家》2008年第55 期,第69 頁(yè)。,并繼續(xù)強(qiáng)調(diào)打擊反革命犯罪活動(dòng)。同年7月23日為了貫徹落實(shí)七屆三中全會(huì)精神,中央人民政府政務(wù)院、最高人民法院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于鎮(zhèn)壓反革命活動(dòng)的指示》,對(duì)鎮(zhèn)壓反革命的基本方針、反革命犯罪以及處罰作了規(guī)定。[4]高銘暄、趙秉志著:《中國(guó)刑法立法之演進(jìn)》,法律出版社2007年版,第32-33 頁(yè)。這些文件的出臺(tái)使得處理反革命案件有了一個(gè)初步的法律依據(jù)。
這一時(shí)期,雖然有了針對(duì)打擊反革命等嚴(yán)重危害犯罪的基本法律思考,但由于種種原因,導(dǎo)致全國(guó)各地針對(duì)反革命問題沒有形成較為統(tǒng)一的作法。中央政法委負(fù)責(zé)人彭真在《關(guān)于鎮(zhèn)壓反革命活動(dòng)和懲治反革命條例問題的報(bào)告》中指出:“各地未能很好地貫徹《共同綱領(lǐng)》第7 條‘鎮(zhèn)壓與寬大’相結(jié)合的方針,甚至許多地方發(fā)生了‘寬大無邊’的傾向?!盵5]高銘暄、趙秉志編:《中國(guó)刑法規(guī)范與立法資料精選》,法律出版社2013年版,253 頁(yè)。為了更好地打擊犯罪,在總結(jié)前期處理反革命犯罪實(shí)踐的基礎(chǔ)上,中央人民政府委員會(huì)于1951年2月20日通過《懲治反革命條例》,該條例全文共21 條,其中對(duì)反革命罪的概念、種類和類推以及量刑的標(biāo)準(zhǔn)、從輕減輕或免于處罰的條件、數(shù)罪并罰原則等做了規(guī)定,至此,新中國(guó)誕生了第一個(gè)單行刑事法規(guī)。
2.《中華人民共和國(guó)懲治貪污條例》(以下簡(jiǎn)稱《懲治貪污條例》)的孕育與出臺(tái)?!稇椭畏锤锩鼦l例》的出臺(tái),基本上滿足了打擊反革命犯罪的需求,但當(dāng)時(shí)對(duì)于其他犯罪還是存在不少法律的空白,典型的如貪污腐敗類犯罪。貪污腐敗犯罪的猖行,與當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景有一定聯(lián)系,50年代前后國(guó)家面臨較為嚴(yán)峻的內(nèi)憂外患,國(guó)家集中力量維護(hù)人民的革命成果,無暇顧及一些貪污腐敗分子,使得貪污腐敗問題日益嚴(yán)重。因此在打擊反革命工作之后,黨和政府緊接著展開了打擊貪污、浪費(fèi)和官僚主義的工作。1951年10月至12月根據(jù)中共中央以及人民政協(xié)全國(guó)委員會(huì)發(fā)出的指示[1]這些指示分別是1951年10月11日中共中央發(fā)出的《關(guān)于實(shí)行精兵簡(jiǎn)政,增產(chǎn)節(jié)約,反對(duì)貪污反對(duì)浪費(fèi)和反對(duì)官僚主義的決定》,1951年12月88日《關(guān)于反貪污斗爭(zhēng)必須大張旗鼓地進(jìn)行的指示》,同年12月29日人民政協(xié)全國(guó)委員會(huì)發(fā)出的《關(guān)于增產(chǎn)節(jié)約運(yùn)動(dòng)與反貪污、反浪費(fèi)、反官僚主義斗爭(zhēng)的指示》。,全國(guó)規(guī)模的反貪污、反浪費(fèi)、反官僚主義運(yùn)動(dòng)拉開序幕。為了配合“三反”運(yùn)動(dòng),依法懲戒貪污腐敗分子,中央人民政府委員會(huì)于1952年4月21日公布施行了《懲治貪污條例》。該條例第一次明確了貪污罪的概念,并確定了懲治貪污犯罪的政策原則,即貫徹執(zhí)行“過去從寬,今后從嚴(yán),多數(shù)從寬,少數(shù)從嚴(yán),坦白從寬,抗拒從嚴(yán)和對(duì)國(guó)家工作人員從嚴(yán),對(duì)非國(guó)家工作人員(除少數(shù)罪大惡極者外)從寬的原則”。[2]高銘暄、趙秉志著:《中國(guó)刑法立法之演進(jìn)》,法律出版社2007年版,第35 頁(yè)。
這一時(shí)期是中國(guó)法制建設(shè)最初的起步時(shí)期,法制建設(shè)已有所進(jìn)展,其進(jìn)步性體現(xiàn)在,從《懲治反革命條例》開始,漸漸增加了規(guī)制其他犯罪的單行刑法。但由于整個(gè)法律體系還很不科學(xué)健全,急需出臺(tái)一批法律來彌補(bǔ)法律空缺。
3.五四憲法時(shí)期,刑事立法的發(fā)展。1954年,在社會(huì)各界普遍對(duì)法制的呼吁中終于迎來新中國(guó)第一部憲法。在《憲法》的指導(dǎo)下,為保護(hù)公民人身權(quán)利和打擊犯罪,同年12月20日,全國(guó)人大常委會(huì)通過《中華人民共和國(guó)逮捕拘留條例》。緊接著,1955年7月1日,中共中央發(fā)出《關(guān)于開展肅清一切暗藏的反革命分子斗爭(zhēng)的指示》;1957年7月15日,第一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過了《關(guān)于死刑案件由最高人民法院判決或者核準(zhǔn)的決議》,明確確立最高人民法院統(tǒng)一行使死刑核準(zhǔn)權(quán);1957年10月22日,毛澤東主席命令公布了經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)通過的《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》[3]顧肖榮編:《新中國(guó)刑事法60年》,上海社會(huì)科學(xué)院出版社2009年版,第71-72 頁(yè)。。一批批新的法律法規(guī)接踵而來,搭建起一個(gè)以憲法為核心,以單行刑法和刑事法律政策為主要依據(jù)的法制框架。
概括地回顧新中國(guó)法制建設(shè)起步階段的歷史,其刑事立法的特點(diǎn)可以概括為:“有綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議規(guī)定者,從綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議之規(guī)定;無綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議規(guī)定者,從新民主主義的政策”[4]顧昂然著:《新中國(guó)改革開放三十年的立法見證》,法律出版社2008年版,第315 頁(yè)。雖然立法事業(yè)有所發(fā)展,但單行刑法覆蓋面不大,刑事政策還是主要的辦案依據(jù)。這一時(shí)期刑事法律規(guī)范不成完備的體系,司法實(shí)踐中對(duì)定罪量刑也難有統(tǒng)一的作法。但這一時(shí)期的司法實(shí)踐和刑事立法經(jīng)驗(yàn)卻為后來的刑法典誕生積累了寶貴的經(jīng)驗(yàn),為日后的法學(xué)研究提供了寶貴的材料。
自新中國(guó)建立以后到1979年,是刑事立法漫長(zhǎng)而多難的時(shí)期。草擬的刑法草案斷斷續(xù)續(xù)經(jīng)歷了30 多次修改,至79 刑法頒布,歷時(shí)將近30年!
1.新中國(guó)刑法典起草的嘗試階段。1950年前后,中央人民政府法制委員會(huì)曾集合了一批法律專家,專門就刑法典問題進(jìn)行研究和起草,并于1950年7月25日擬出《中華人民共和國(guó)刑法大綱草案》,該草案共分為12 章157 個(gè)條文。[5]高銘暄著:《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》,北京大學(xué)出版社2012年版,第11 頁(yè)。至1954年9月30日中央人民政府法制委員會(huì)接著草擬出《中華人民共和國(guó)刑法指導(dǎo)原則(初稿)》,除序言外,包括3 章76 條。鑒于各種原因,如彭真所說:“…由于時(shí)間不夠充裕就連在起草委員會(huì)本身,亦未能經(jīng)過詳細(xì)討論,其中不可避免地存在許多疏漏和不成熟的地方”[1]高銘暄、趙秉志編:《中國(guó)刑法規(guī)范與立法資料精選》,法律出版社2013年版,第265 頁(yè)。上述兩部草案始終停留在法制委員會(huì)范圍內(nèi)作為兩份書面材料傳閱,沒有提上立法程序,也沒有公開向社會(huì)征求意見,刑法典的初步探索沒有取得理想的效果。但這是刑法典最初的藍(lán)本,為往后的起草工作積累了寶貴的經(jīng)驗(yàn)。
2.刑法起草工作反復(fù)階段。1954年10月29日,在中央提出當(dāng)前首先要“起草刑法、民法、刑事訴訟法、民事訴訟法”之后,刑法起草工作轉(zhuǎn)移到全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳法律室進(jìn)行。[2]顧肖榮編:《新中國(guó)刑事法60年》,上海社會(huì)科學(xué)院出版社2009年版,第60 頁(yè)。1956年11月在彭真主持下,《刑法草案》寫出了第13 稿,并分送全國(guó)人大常委會(huì)各委員會(huì)以及中央和地方各有關(guān)單位征求意見。[3]顧肖榮編:《新中國(guó)刑事法60年》,上海社會(huì)科學(xué)院出版社2009年版,第61 頁(yè)。到1957年6月28日,法律室綜合考慮收集而來的各方意見,擬出第22 稿,經(jīng)過中共中央法律委員會(huì)、中央書記處審查修改,又經(jīng)過全國(guó)人大法案委員會(huì)審議,在第一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上發(fā)給全體代表征求意見。這次會(huì)議還曾作出決議,授權(quán)人大常委會(huì)根據(jù)人大代表和其他方面意見,將22 稿進(jìn)行修改后,作為草案公布試行。[4]高銘暄、趙秉志著:《中國(guó)刑法立法之演進(jìn)》,法律出版社2007年版,第40 頁(yè)。但因受到“反右”運(yùn)動(dòng)和“法律虛無主義”的影響,法典草案最終沒有公布,法典起草工作也偃旗息鼓,直到1961年后才重新恢復(fù)對(duì)刑法典草案的研究。
1962年3月22日,收到毛澤東關(guān)于抓緊制定刑事法律的指示[5]《中華人民共和國(guó)第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議文件》,人民出版社1978年版,第132 頁(yè)。轉(zhuǎn)引自,高銘暄、趙秉志著:《中國(guó)刑法立法之演進(jìn)》,法律出版社2007 版,第41 頁(yè)。,刑法典起草工作受到鼓舞,同年5月恢復(fù)刑法典的起草工作,對(duì)刑法典草案22 稿進(jìn)行了全面修改。1963年10月9日,擬出草案第33 稿。然而,正當(dāng)刑法典起草工作穩(wěn)步推進(jìn)時(shí),又受政治運(yùn)動(dòng)的影響,只好再次被迫停止,刑法典草案第33 稿也被束之高閣。
3.十一屆三中全會(huì)后刑法典起草工作的勝利階段。在一系列政治運(yùn)動(dòng)后,國(guó)家不得不認(rèn)真開始反思,慢慢恢復(fù)正常秩序,在這一背景下法制建設(shè)工作才如沐春風(fēng)般重新活躍起來。1978年10月中旬開始,(在中央政法小組倡導(dǎo)下)組成刑法草案修訂班子,對(duì)33 稿進(jìn)行修改,并先后擬出兩個(gè)草稿。1978年12月黨的十一屆三中全會(huì)召開后,在黨中央“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”之法制精神的號(hào)召下,刑法典起草工作更是受到極大的激勵(lì),法制委員會(huì)以刑法草案33 稿為基礎(chǔ),結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和各方意見,先后又?jǐn)M出三個(gè)草案。其中第二個(gè)稿子于5月29日獲得中央政治局原則通過,接著又在法制委員會(huì)全體會(huì)議和第五屆全國(guó)人大常委會(huì)第八次會(huì)議上進(jìn)行審議,最后于1979年7月1日在第五屆全國(guó)人大第二次會(huì)議上獲得通過,7月6日正式公布,并規(guī)定自1980年1月1日起施行。[6]高銘暄、趙秉志著:《中國(guó)刑法立法之演進(jìn)》,法律出版社2007年版,第42 頁(yè)。至此,中國(guó)經(jīng)歷了近30年刑法典編纂長(zhǎng)跑,終于宣告中華人民共和國(guó)第一部刑法典誕生。
從體系編排上看,1950年起草完成的《中華人民共和國(guó)刑法大綱草案》分為總則和分則兩部分,共12 章,157 條(沒有節(jié)的設(shè)置):第一章通則,第二章犯罪,第三章刑罰,第四章反革命罪,第五章妨害國(guó)家統(tǒng)治秩序罪,第六章侵害國(guó)有或公有財(cái)產(chǎn)罪,第七章職務(wù)上的犯罪,第八章經(jīng)濟(jì)上的犯罪,第九章妨害公共秩序與公共衛(wèi)生罪,第十章侵害生命健康與自由人格罪,第十一章侵害私有財(cái)產(chǎn)罪,第十二章妨害婚姻與家庭罪。
1954年9月起草完成的《中華人民共和國(guó)刑法指導(dǎo)原則草案》共分為三章,76 條。第一章犯罪,第二章刑罰,第三章幾類犯罪量刑的規(guī)定。其中第三章分為七節(jié),第一節(jié)反革命罪,第二節(jié)破壞公共財(cái)產(chǎn)的犯罪,第三節(jié)破壞公共秩序的犯罪,第四節(jié)侵犯人身權(quán)利的犯罪,第五節(jié)經(jīng)濟(jì)上的犯罪,第六節(jié)侵犯公民財(cái)產(chǎn)的犯罪,第七節(jié)職務(wù)上的犯罪。
1957年6月起草完畢的《中華人民共和國(guó)刑法草案(初稿)》(第22 稿)分為總則、分則兩編,共十六章,215 條。第一編第一章刑法的任務(wù)和適用范圍,第二章犯罪,共三節(jié):第一節(jié)刑事責(zé)任,第二節(jié)犯罪的預(yù)備、未遂和中止,第三節(jié)共同犯罪;第三章刑罰,共八節(jié):第一節(jié)刑罰的種類,第二節(jié)管制,第三節(jié)拘役,第四節(jié)有期徒刑、無期徒刑,第五節(jié)死刑,第六節(jié)罰金,第七節(jié)剝奪政治權(quán)利,第八節(jié)沒收財(cái)產(chǎn);第四章刑罰的具體運(yùn)用,共八節(jié),第一節(jié)量刑,第二節(jié)累犯,第三節(jié)自首,第四節(jié)數(shù)罪并罰,第五節(jié)緩刑,第六節(jié)減刑,第七節(jié)假釋,第八節(jié)時(shí)效,第五章附則;第二編分則第一章規(guī)定反革命罪,第二章危害公共安全罪,第三章妨害社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序罪,第四章侵犯人身權(quán)利罪,第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪,第六章妨害婚姻、家庭罪,第七章妨害其他管理秩序罪,第八章瀆職罪。
1963年10月起草完成的《刑法草案》(第33 稿)共206 條,其維持了之前22 稿的整體編排,在體系上僅做了幾處改動(dòng),如,將“拘役”從22 稿的第三章第三節(jié)的位置提到第二節(jié),相應(yīng)的“管制”下調(diào)為第三節(jié)。之后又因?yàn)?,管制是主刑?dāng)中最輕的刑罰,大家認(rèn)為將其放在拘役之前顯得更加合理,因此在往后各稿都維持管制在前的寫法。至此刑法的體系基本定型,僅有細(xì)微修改,如:將“附則”改為“其他規(guī)定”[1]刑法草案中的附則,大致包括一些補(bǔ)充性規(guī)定,如民族區(qū)域自治、公私財(cái)產(chǎn)的概念、國(guó)家工作人員概念等。相較于“附則”的設(shè)置,79 刑法“其他規(guī)定”的設(shè)置,更加科學(xué)。因?yàn)?,從刑法典的幾個(gè)草案來看,“附則”規(guī)定的內(nèi)容和體量都不足以成為總則和分則的共同規(guī)定,實(shí)際上只是關(guān)于總則的補(bǔ)充說明,因此改為“其他規(guī)定”在刑法體系上顯得更為科學(xué)。、將保護(hù)民主權(quán)利寫入刑法、將“經(jīng)濟(jì)秩序”改為“社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序”等,條文相較之前的草案要少,維持在190 條左右。
從幾個(gè)比較有代表性的草案的體系編排上,我們可以看出個(gè)草案之間的區(qū)別與聯(lián)系??偟膩砜矗瑓^(qū)別有二:第一個(gè)區(qū)別在于,前期的草案體系上比較籠統(tǒng),即沒有完整的分節(jié)設(shè)置也沒有關(guān)于附則或者其他規(guī)定的設(shè)置,如最初的兩個(gè)刑法草案。第二個(gè)區(qū)別在于總體上條文數(shù)目呈現(xiàn)出遞減的趨勢(shì)。這些區(qū)別都體現(xiàn)出,刑事立法技術(shù)在一次次草案的“練筆”過程中不斷進(jìn)步。
當(dāng)然,眾多草案之間的聯(lián)系也十分緊密。其聯(lián)系大致上也分為兩個(gè):其一,是總則上的聯(lián)系;其二是分則上的聯(lián)系??倓t上的聯(lián)系比如說,基本上都開宗明義于草案第一條規(guī)定刑法的任務(wù)和目的,即維護(hù)人民民主專政制度,保障國(guó)家和人民安全與合法權(quán)利,堅(jiān)決同犯罪分子作斗爭(zhēng)??倓t基本上都規(guī)定了犯罪的概念,如《刑法大綱草案》第二章第7 條,《刑法指導(dǎo)原則草案》第一章第1 條,第22 稿第二章第9 條,第33 稿、37 稿的第二章第10 條等等。分則上的聯(lián)系,體現(xiàn)在多數(shù)重點(diǎn)打擊的罪名或者犯罪種類都有保留,比如,反革命罪、職務(wù)類犯罪、危害公共安全的犯罪、危害公民人身和財(cái)產(chǎn)類犯罪等。這些聯(lián)系也是直接體現(xiàn)草案之間的傳承關(guān)系。
1979年刑法中對(duì)上述進(jìn)步趨勢(shì)的具體體現(xiàn),主要為以下三個(gè)方面:第一是理念上的進(jìn)步,第二是立法技術(shù)上的進(jìn)步,第三是內(nèi)容上的進(jìn)步。
1.刑罰與罪行相適應(yīng)原則的應(yīng)用。關(guān)于罪刑相適應(yīng)原則的起源可以追溯到古希臘甚至更遙遠(yuǎn)的時(shí)期,依據(jù)是,亞里士多德(Aristotle,公元前384-前322)在《倫理學(xué)卷》里對(duì)“公平”概念的論述:“倘若是一個(gè)人打人,一個(gè)人被打,一個(gè)人殺人,一個(gè)人被殺,這樣承受和行為之間就形成了不平,于是就通過懲罰使其公平,或者剝奪其所得?!盵1][古希臘]]亞里士多德著:《亞里士多德選集·倫理學(xué)卷》,苗力田譯,中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版,第109 頁(yè)。但近現(xiàn)代意義的罪刑相適應(yīng)原則形成于17、18世紀(jì)歐洲的啟蒙運(yùn)動(dòng)。孟德斯鳩(Montesquieu,1689-1755)是較早提出罪刑相適應(yīng)思想的,他認(rèn)為的罪與刑在性質(zhì)上應(yīng)盡可能類似或者等同并保持適當(dāng)比例:“懲罰應(yīng)有程度之分,應(yīng)按照罪的大小,來決定懲罰的輕重”。[2]何勤華、夏菲主編:《西方刑法史》,北京大學(xué)出版社2006年版,第20 頁(yè)。繼孟氏之后,最為系統(tǒng)全面論述該原則的是意大利刑法學(xué)家貝卡利亞(Beccaria,1738-1794),其在《論犯罪與刑罰》中指出“刑罰的本質(zhì)是痛苦,但決不能給犯罪人施以過多的痛苦……公眾所關(guān)心的不僅是不要發(fā)生犯罪,而且還關(guān)系犯罪對(duì)社會(huì)造成的危害盡量少些。因而,犯罪對(duì)公共利益的危害越大,促使人們犯罪的力量越強(qiáng),制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)而有力。因此需要刑罰與犯罪相對(duì)稱?!盵3][意]]切薩雷·貝卡利亞著:《論犯罪與刑罰》,黃風(fēng)譯,北京大學(xué)出版社2014年版,第21 頁(yè)。
在這些精辟的理論的指引下,較早在法律文件中貫徹罪刑相適應(yīng)原則的,如法國(guó)1789年《人權(quán)宣言》、 1810年《法國(guó)刑法典》等等。隨后罪刑相適應(yīng)理論又大致經(jīng)歷了報(bào)應(yīng)主義、功利主義以及一體論[4]所謂“一體論”簡(jiǎn)單來說是指,“以預(yù)防犯罪作為一般目的而又在分配上受制于報(bào)應(yīng)的刑罰。”是結(jié)合預(yù)防犯罪與報(bào)復(fù)犯罪為一體的理論。劉霜、陳超著:《刑法基本原則問題研究》,河南大學(xué)出版社2006年版,第146-147 頁(yè)。的發(fā)展過程;最終自20世紀(jì)60年代末開始,以“一體論”為理論核心的罪刑相適應(yīng)原則逐漸成為刑事立法和實(shí)踐的指南。受此影響,西方各國(guó)的刑事立法不再單一的將報(bào)復(fù)已然的犯罪或者防范未然的危險(xiǎn)為單一的刑罰目的,而是采取復(fù)合型的規(guī)定,例如:美國(guó)1972年版《示范量刑法》規(guī)定:“刑罰不得以復(fù)仇與報(bào)應(yīng)為根據(jù)”;1976年修訂的《芬蘭刑法》第六章第一節(jié)規(guī)定:“刑罰應(yīng)該與犯罪所涉的損害與危險(xiǎn)以及在犯罪中所表明的罪犯的罪過程度合理均衡地衡量”;1976年修訂的《德國(guó)刑法典》第46條規(guī)定:“犯罪的罪過程度應(yīng)該是衡量判決的基礎(chǔ),但是,判決也應(yīng)該考慮行為人將來的生活與行為的影響”;1996年《俄羅斯刑法典》第43 條規(guī)定:“適用刑罰的目的在于恢復(fù)社會(huì)公正,以及改造被判刑人與預(yù)防新犯罪發(fā)生?!盵5]劉霜、陳超著:《刑法基本原則問題研究》,河南大學(xué)出版社2006年版,第148 頁(yè)。
罪刑相適應(yīng)原則在我國(guó)79 刑法中得到很好的貫徹,以兩個(gè)方面來體現(xiàn)此原則:一方面是刑罰輕重與犯罪的社會(huì)危害性程度相聯(lián)系;另一方面刑罰輕重還與犯罪分子人身危險(xiǎn)性相關(guān)[6]陳興良著:“論我國(guó)刑法的基本原則”,《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》1989年22 期,第130 頁(yè)。。
2.刑罰的人道主義。首先應(yīng)該明確指出,人道主義概念的提出,與人在社會(huì)上的地位的提高是分不開的?,F(xiàn)代法律上對(duì)人的保護(hù)和尊重,這些與古代帝王的“慎刑恤民”思想有著本質(zhì)的差別。人道主義的思想,是從人權(quán)的思想發(fā)展而來,西方歷史上最早將人權(quán)、人道主義思想以法律性質(zhì)文件規(guī)定下來的是1215年英國(guó)大憲章[7]盧建平著:《國(guó)際人權(quán)公約與中國(guó)刑事法律的完善》,中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版,第17 頁(yè)。。此后,歷經(jīng)歐洲文藝復(fù)興以及啟蒙運(yùn)動(dòng)的發(fā)展,人道主義開始作為法律原則被確定下來。
正如“開創(chuàng)刑罰人道主義先河”的貝卡利亞所認(rèn)為的,刑罰作為一種“政治約束”,其作用只在于當(dāng)人們?yōu)樽非髠€(gè)人欲望而相互發(fā)生沖突時(shí),阻止惡果的產(chǎn)生,但是它絕對(duì)不追究人的內(nèi)心欲望,“不消滅沖突的原因,因?yàn)檫@種原因是人的一種不可分割的感覺,刑罰的目的只在于阻止罪犯再重新侵害公民,并規(guī)誡他人不要重蹈覆轍。”[1][意]]切薩雷·貝卡利亞著:《論犯罪與刑罰》,黃風(fēng)譯,北京大學(xué)出版社2014年版,第179 頁(yè)。可見,刑法的制定并不是用來鎮(zhèn)壓人,而是引導(dǎo)人的欲望合理舒展從而維護(hù)社會(huì)安定的法律,因此刑法在嚴(yán)懲犯罪的同時(shí),也要做到對(duì)人的關(guān)懷。
79 刑法中不乏體現(xiàn)人道主義的精神,其中對(duì)未成年、婦女、殘疾人士的特殊規(guī)定以及具體刑罰措施中多處彰顯出刑法對(duì)人的尊重和關(guān)懷。如:刑法第16 條關(guān)于殘疾人犯罪的規(guī)定,第38 條關(guān)于拘役的規(guī)定,第44 條關(guān)于未成年和懷孕婦女的規(guī)定,第55 條關(guān)于沒收財(cái)產(chǎn)的規(guī)定等。
3.嚴(yán)格控制死刑的適用。在世界范圍內(nèi),較早提出限制死刑適用的學(xué)者是英國(guó)杰出人文主義者托馬斯·莫爾(St.Thomas More,1478-1535)。1516年托馬斯·莫爾在《烏托邦》一書中首開主張廢除盜竊罪死刑之先河[2]王松麗,著《我國(guó)廢除死刑的立法研究》,合肥工業(yè)大學(xué)出版社2012年版,第52 頁(yè)。。繼托馬斯·莫爾之后較為科學(xué)系統(tǒng)地提出控制死刑適用理念的是貝卡利亞。在《論犯罪與刑罰》中貝卡利亞認(rèn)為,死刑的威嚇作用是多余的,任何刑罰措施都不可能消除人內(nèi)心的欲望,對(duì)人類心靈發(fā)生較大影響的,不是刑罰的強(qiáng)烈性,而是刑罰的延續(xù)性,因?yàn)樽钊菀缀统志玫赜|動(dòng)我們感覺的,與其說是一種強(qiáng)烈而暫時(shí)的運(yùn)動(dòng),不如說是一些細(xì)小而反復(fù)的印象。[3][意]]切薩雷·貝卡利亞著:《論犯罪與刑罰》,黃風(fēng)譯,北京大學(xué)出版社2014年版,第78 頁(yè)。貝卡利亞在著作中極力主張嚴(yán)格控制死刑的適用,倡導(dǎo)用“長(zhǎng)期徒刑”來代替大部分死刑,這些經(jīng)典的論述對(duì)后世產(chǎn)生了巨大的影響。但應(yīng)該解釋一點(diǎn),貝卡利亞雖然強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格控制死刑適用,但在該問題上并不抱絕對(duì)廢除的態(tài)度。受貝卡利亞的影響,許多哲學(xué)大師、刑法學(xué)家如康德、黑格爾、加羅法洛、李斯特等人[4]王松麗著:《我國(guó)廢除死刑的立法研究》,合肥工業(yè)大學(xué)出版社2012 版,第54 頁(yè)。進(jìn)一步闡釋了嚴(yán)格控制死刑的理論,主張限制而不是絕對(duì)廢除死刑。
隨著社會(huì)與科學(xué)的不斷進(jìn)步,人權(quán)意識(shí)不斷提高,國(guó)際上出現(xiàn)了一批關(guān)于尊重生命、尊重人權(quán)內(nèi)容的國(guó)際條約,如《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》《歐洲人權(quán)公約》《歐洲人權(quán)公約關(guān)于廢除死刑的第六協(xié)定書》《美洲人權(quán)公約旨在廢除死刑的協(xié)定書》等等。經(jīng)過幾個(gè)世紀(jì)的發(fā)展,在各方面的推動(dòng)下,國(guó)際社會(huì)上出現(xiàn)了明確廢除死刑的國(guó)家,如加拿大、英國(guó)、法國(guó)、意大利、澳大利亞等,當(dāng)今世界有朝著廢除死刑的方向發(fā)展的傾向。
盡管如此,應(yīng)該注意到,死刑制度的廢除不能一概而論,更不能機(jī)械式的照搬照套,而是應(yīng)根據(jù)具體國(guó)情等因素來決定。從現(xiàn)代社會(huì)來看,如美國(guó)、日本、韓國(guó)、俄羅斯等更多的國(guó)家采取的是嚴(yán)格控制死刑適用,而不是直接完全廢除死刑的方法。具體的以日本為例,2018年,在日本法院最終判決下,共有13 名奧姆真理教的成員因當(dāng)年的東京沙林毒氣事件被判處死刑。雖然日本自始至終沒有放棄死刑的刑罰措施,但從其起訴到執(zhí)行死刑的漫長(zhǎng)過程中也體現(xiàn)出,日本對(duì)適用死刑的慎重和謹(jǐn)慎。因此,廢除死刑只是未來刑法發(fā)展的一個(gè)方向,當(dāng)下,國(guó)際上更普遍的做法是嚴(yán)格控制死刑適用。
回顧我國(guó)79 刑法的相關(guān)規(guī)定,我們發(fā)現(xiàn)早在40年前,我們的刑法典就已經(jīng)提出嚴(yán)格適用死刑的理念,而且從相關(guān)條文中也可以看出其對(duì)適用死刑的嚴(yán)格程度是當(dāng)時(shí)所罕見,在極有限的條文中,竟然沒有一個(gè)絕對(duì)死刑的條文,如79 刑法第103 條關(guān)于個(gè)別嚴(yán)重的反革命罪行可以判處死刑的規(guī)定,第106、110 條關(guān)于極個(gè)別嚴(yán)重危害公共安全犯罪的死刑規(guī)定,第132 條關(guān)于故意殺人的規(guī)定,第139 條關(guān)于強(qiáng)奸罪和強(qiáng)奸幼女罪的規(guī)定,第150 條關(guān)于搶劫罪的規(guī)定,第155 條關(guān)于貪污罪的規(guī)定。這些規(guī)定無疑體現(xiàn)了79 刑法先進(jìn)理念的一個(gè)閃光點(diǎn)。
4.以憲法為立法根據(jù),尊重和保障人民民主權(quán)利。“憲法至上”思想的源流之一可以追溯至西方的自然法思想。自然法學(xué)家認(rèn)為,自然法是一切制定法的淵源,其效力最高。到了17、18世紀(jì)啟蒙思想家在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步探索,試圖將虛無縹緲的自然法轉(zhuǎn)化為可以操作的制度體系。啟蒙學(xué)者從自然法理論出發(fā),認(rèn)定由人民制定的憲法是最能反映自然正義的法律,它的法律效力高于其他法律,由憲法作為檢驗(yàn)制定法的標(biāo)準(zhǔn);[1]朱?;葜骸稇椃ㄖ辽稀ㄖ沃尽?,法律出版社2000年版,第13 頁(yè)。他們通過將自然法中的正義與理性轉(zhuǎn)化為世俗國(guó)家機(jī)關(guān)的法律規(guī)制,并將這種法律規(guī)制賦予更高的法律地位;因此憲法被喻為“最高法”,近現(xiàn)代所說的憲法概念開始萌芽。隨著這種“憲法至上”的觀念傳入美國(guó),不久后美國(guó)誕生歷史上第一部資產(chǎn)階級(jí)成文憲法。經(jīng)過法治不斷的發(fā)展,憲法是國(guó)家最高法,依照憲法來確立國(guó)家的法律制度的法治觀念越來越深入人心。
回顧79 刑法,其第1 條便開宗明義指出,79 刑法是根據(jù)憲法并結(jié)合國(guó)情和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)所制定的。依憲立法的法治精神,終于在79 刑法上得到體現(xiàn),這是刑事立法的進(jìn)步,同時(shí)也是我國(guó)邁向法治道路的里程碑。
在立法理念上,79 刑法體現(xiàn)出了進(jìn)步性,諸如以憲法為依據(jù)、刑罰的人道主義、罪刑相適應(yīng)、嚴(yán)格控制死刑等等。這些先進(jìn)理念在刑法典中得以體現(xiàn),表明我們積極吸取世界刑事立法之精華的廣闊胸襟,也正是在這些理念的指導(dǎo)下,79 刑法在立法技術(shù)上以及具體內(nèi)容上都有了不小的進(jìn)步。
1.注重吸收古今中外精華,并結(jié)合了當(dāng)下的實(shí)踐。如在共犯問題中,刑法典的設(shè)置參考了古今中外相關(guān)問題的經(jīng)驗(yàn),起草專家組考察了西方國(guó)家相關(guān)立法,如法國(guó)“二分法”即共犯分為正犯、從犯的做法,以及德、日、瑞的正犯、教唆犯、從犯的三分法,也借鑒了蘇聯(lián)刑法將組織犯單列出來的四分法。為了博古通今,刑法專家組還專門考察了唐律、明律以及清律等古代較為有代表性的相關(guān)規(guī)定以及近代以來的《暫行新刑律》的相關(guān)規(guī)定。在參考古今中外立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,刑法典草案不斷結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),在內(nèi)容上做出修改。從1950年7月25日由法制委員會(huì)起草的《中華人民共和國(guó)刑法大綱草案》以及1954年9月30日《中華人民共和國(guó)刑法指導(dǎo)原則草案》所規(guī)定的組織犯、實(shí)行犯、教唆犯、幫助犯的四分法,到全國(guó)人大常委法律室起草的最初兩個(gè)草案(1955年1月10日稿和1955年2月20日稿),把共犯分為主犯(包括組織犯和實(shí)行犯罪的主要分子)、教唆犯和從犯三類,再到第3 稿開始(1955年3月3日)又改用四分法,把共犯分為組織犯、實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯四類。
隨著實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以及立法技術(shù)的進(jìn)步,1957年5月12日草稿以及第22 稿在共犯的分類中將“組織犯”通過立法技術(shù)處理分散到分則中具體規(guī)定,因此共犯分為三類,即,正犯、教唆犯、幫助犯,到了1962年對(duì)刑法草案22 稿進(jìn)行修改時(shí),進(jìn)一步總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),為了解決脅從犯是否算共犯的問題,在廣泛討論的基礎(chǔ)上,最終采用基本上按照共犯作用的分類,將共犯的類型確定為主犯、從犯、教唆犯三類。(即積極參與犯罪對(duì)犯罪活動(dòng)起到幫助作用的脅從犯也算入共犯體系)。[1]高銘暄著:《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》,北京大學(xué)出版社2012年版,第27-31 頁(yè)。
諸如此類規(guī)定,還有如刑法第76 至78 條關(guān)于時(shí)效問題的規(guī)定;在起草刑法時(shí),對(duì)是否增加時(shí)效的問題,存在反對(duì)的意見。反對(duì)的觀點(diǎn)主要是考慮到,本來刑法主張?zhí)拱讖膶?、抗拒從?yán),但是時(shí)效的規(guī)避可能會(huì)讓犯罪分子產(chǎn)生僥幸心理,使得自首規(guī)定失去意義。在充分考察各國(guó)刑法對(duì)時(shí)效問題的普遍做法的同時(shí),考慮到穩(wěn)定人民內(nèi)部團(tuán)結(jié)、司法機(jī)關(guān)工作、歷史遺留(臺(tái)灣)等問題,最終排除反對(duì)意見,還是規(guī)定了時(shí)效問題。[2]高銘暄著:《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》,北京大學(xué)出版社2012年版,第369 頁(yè)。
2.改變刑法當(dāng)中的不確定因素,力求刑罰確定性,維護(hù)刑法權(quán)威。以“管制”為例,在79 刑法頒布以前,管制的期限一般為6 個(gè)月以上3年以下,但可以視罪犯情況加以延長(zhǎng)。刑法典草案33 稿以前的規(guī)定都是如此,因此導(dǎo)致實(shí)踐中存在隨意延長(zhǎng)管制期限的情況,使得法律失去嚴(yán)肅性。為避免這些問題,79 刑法明確規(guī)定管制的期限為3 個(gè)月以上,兩年以下,數(shù)罪并罰的時(shí)候不得超過3年。為了使刑法條文更具確定性和權(quán)威性,刑法條文還明確規(guī)定,管制由法院判處,并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。
再比如,關(guān)于死緩減刑為何種刑罰的問題。第22 稿規(guī)定,如果犯人真誠(chéng)悔改可以減為無期徒刑或者15年有期徒刑,79 刑法第46 條則否定了只要悔改就可以減為15年有期徒刑的規(guī)定,這樣就避免死刑與有期徒刑的失衡,更好地維護(hù)了刑法典的權(quán)威。
3.避免機(jī)械性的量刑設(shè)置。例如,刑法第58 條修改了以往草案中和實(shí)踐中存在的,量刑之時(shí)在法定刑幅度中間劃一條中線,從重處罰是中線以上量刑,從輕就是中線以下量刑的簡(jiǎn)單機(jī)械的做法。刑法第58 條規(guī)定有從重處罰、從輕處罰情節(jié),否定了量刑“一刀切”的機(jī)械做法,至于在這個(gè)限度以內(nèi)究竟多重多輕,就要綜合分析、全面考慮。
避免量刑畸輕畸重的處理還有,如第141 條拐賣人口罪、154 條敲詐勒索罪、155 條貪污罪、162 條窩藏包庇罪等這些條文在量刑上區(qū)分一般情況和情節(jié)嚴(yán)重的情況,并分別設(shè)置不同的刑罰單位,相較以往規(guī)定中只有籠統(tǒng)的單一刑罰單位規(guī)定來說更加科學(xué)。
4.其他技術(shù)上的修改,如刑法第70 條中將歷次稿中對(duì)判處緩刑的犯罪分子的“監(jiān)督、監(jiān)管”等詞改為“考察”,以區(qū)別于勞改犯的“監(jiān)管”、假釋犯的“監(jiān)督”。刑法第71 條,將歷次稿件中存在的規(guī)定,“執(zhí)行期間,如果有悔改和立功兩種表現(xiàn),可以減刑”改為“……悔改或者立功表現(xiàn),可以減刑”,放寬了認(rèn)定減刑的條件限制。還有如,刑法第107-110條中將以往草案中“破壞”(22 稿第118 條“破壞軌道橋梁”)和“毀損”(22 稿第120 條“毀損公共電力設(shè)備”、第121 條“毀損電報(bào)”)等用語(yǔ)統(tǒng)一為“破壞”。
諸如此類的這些較為細(xì)小的修改,表明刑法典每一個(gè)條文的用語(yǔ)都經(jīng)過深思熟慮,在追求法言法語(yǔ)的精確性、減少歧義發(fā)生的基礎(chǔ)上,努力做到條文的科學(xué)合理。
1.受罪刑相適應(yīng)理念的指導(dǎo),刑法在條文中作了相應(yīng)的規(guī)定。簡(jiǎn)單來說,刑法面對(duì)同樣造成他人傷亡的后果,根據(jù)具體犯罪情況需適用不同的條文:如涉及刑法第17、18 條防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)情形,則應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰;如涉及危害國(guó)家安全則有可能觸犯反革命罪、危害公共安全等犯罪并科處較重的罪名,如果是涉及故意傷害、殺害他人而不具備其他減輕、從輕等情節(jié)又需要具體判斷后科于刑罰。
面對(duì)不同的犯罪階段,如刑法第19 條預(yù)備犯則可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰,第20 條未遂犯可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰,若是涉及第21 條中止犯,則應(yīng)當(dāng)免除或者減輕處罰。還有在關(guān)于共同犯罪的規(guī)定中,要區(qū)分主犯、從犯、教唆犯的量刑,數(shù)罪并罰中也要根據(jù)“漏罪”和“新罪”不同情況決定不同的并罰原則。再如,累犯制度、自首制度、緩刑制度、減刑制度以及假釋制度等。刑法中的這些規(guī)定,根據(jù)犯罪行為造成的社會(huì)危害結(jié)果以及犯罪人的人身危險(xiǎn)性程度以及其他情形,分別設(shè)置了不同的罪名和法定刑。正如刑法第57 條所規(guī)定“對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候,應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度,依照本法有關(guān)規(guī)定判處?!边@是在總結(jié)我國(guó)司法機(jī)關(guān)多年來量刑經(jīng)驗(yàn)規(guī)定出來的,是對(duì)罪刑相適應(yīng)原則和精神的體現(xiàn)。
2.死刑的嚴(yán)格控制和刑罰的人道化傾向
嚴(yán)格控制死刑適用是79 刑法鮮明的特色,整部法典中規(guī)定的死刑罪名只有28 個(gè)。這些死刑罪名按類罪劃分分別屬于反革命罪、危害公共安全罪、侵犯公民人身權(quán)利罪和侵犯財(cái)產(chǎn)罪。具體包括[1]趙秉志著:《刑法基本理論研究》,法律出版社2005年版,第620 頁(yè)。:
第一,分則第一章反革命罪中的15 個(gè):背叛祖國(guó)罪,陰謀顛覆政府罪,陰謀分裂國(guó)家罪,策動(dòng)叛亂罪,策動(dòng)叛變罪,持械聚眾叛亂罪,聚眾劫獄罪,組織越獄罪,間諜罪,特務(wù)罪,資敵罪,反革命破壞罪,反革命殺人罪和反革命傷人罪。
第二,分則第二章危害公共安全罪中的8 個(gè):放火罪,絕水罪,爆炸罪,投毒罪,以及其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪,破壞交通工具罪,破壞交通設(shè)施罪和破壞易燃易爆設(shè)備罪。
第三,分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中的3 個(gè):故意殺人罪,強(qiáng)奸婦女罪和奸淫幼女罪。
第四,分則第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的2 個(gè):搶劫罪和貪污罪。
這些是在“堅(jiān)持少殺、嚴(yán)禁亂殺”政策指導(dǎo)下制定出來的,在該政策的指導(dǎo)下,不僅死刑條文少,而且沒有一個(gè)絕對(duì)死刑的條文,每一個(gè)規(guī)定死刑的條文同時(shí)都規(guī)定了無期徒刑和有期徒刑,[2]高銘暄著:《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》,北京大學(xué)出版社2012年版,第45 頁(yè)。體現(xiàn)了刑罰的先進(jìn)性,也體現(xiàn)刑法對(duì)人的尊重。
79 刑法不僅在嚴(yán)格控制死刑方面取得較大進(jìn)步,而且在貫徹人道主義精神方面也有不少亮點(diǎn),如刑法第16 條關(guān)于殘疾人犯罪的規(guī)定:“又聾又啞的人或者盲人犯罪,可以從輕、減輕或者免除處罰”,關(guān)于該條,以往并草案中并沒有“盲人”以及“免除處罰”的相關(guān)規(guī)定,這一修改體現(xiàn)了對(duì)殘疾人士的關(guān)懷力度的加大。第38 條關(guān)于拘役的規(guī)定其中第2 款規(guī)定到:“在執(zhí)行期間,被判處拘役的犯罪分子每月可以回家一天至兩天;參加勞動(dòng)的,可以酌量發(fā)給報(bào)酬”,這一規(guī)定也是前所未有的,以往草案的條文只是簡(jiǎn)單規(guī)定拘役的執(zhí)行機(jī)關(guān),并沒有對(duì)判處拘役的犯罪人的家庭生活做出考慮。第44 條關(guān)于未成年和懷孕婦女的規(guī)定:“犯罪的時(shí)候不滿十八歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女,不適用死刑”。第49 條關(guān)于罰金繳納時(shí)遇有特殊情況的規(guī)定:“罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納;期滿不繳納的,強(qiáng)制繳納。如果由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實(shí)有困難的,可以酌情減少或者免除”。第55 條關(guān)于沒收財(cái)產(chǎn)的規(guī)定:“沒收財(cái)產(chǎn)是沒收犯罪分子個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)的一部或者全部;在判處沒收財(cái)產(chǎn)的時(shí)候,不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或者應(yīng)有的財(cái)產(chǎn)?!钡鹊冗@些條文體現(xiàn)出刑法的人道主義精神,既體現(xiàn)出刑法的威嚴(yán),也表達(dá)對(duì)人的生命的一種尊重。
3.逐漸從過分強(qiáng)調(diào)階級(jí)對(duì)立到強(qiáng)調(diào)打擊犯罪行為?!肮苤啤弊鳛樾塘P的一種,設(shè)立之初是為了解決敵我矛盾的專政方法,至第33 稿為止,各草案都貫徹了上述的政策思想,把管制用來解決敵我矛盾。但從79 刑法條文設(shè)置來看,管制不僅適用于罪行較輕的反革命分子,也適用于人民內(nèi)部某些犯罪分子,不再僅僅是用來解決敵我矛盾的專政方法。[1]高銘暄著:《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》,北京大學(xué)出版社2012年版,第41 頁(yè)。這說明違反刑法規(guī)定的犯罪分子只要不存在其他阻卻事由或者免于刑事處罰情節(jié),都適用相應(yīng)刑罰規(guī)定,不過分強(qiáng)調(diào)對(duì)敵人一味加重處罰,對(duì)人民過分強(qiáng)調(diào)適用非刑罰措施。對(duì)犯罪分子一視同仁,不會(huì)過多的因?yàn)榉缸锓肿拥摹罢螌傩浴倍龀銎罹薮蟮奶幜P,使得刑法觀念更接近現(xiàn)代刑法。
4.以憲法為依據(jù),強(qiáng)調(diào)保護(hù)公民私人利益。刑法第81 條將以往草案中規(guī)定的(如33稿第89 條)“公民所有的合法財(cái)產(chǎn)”改為“公民私人所有的合法財(cái)產(chǎn)”;刑法82 條將以往草案中規(guī)定的“公民個(gè)人或者家庭所有的生活資料”改為“公民的合法收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他生活資料”;將“依法歸個(gè)人或者家庭所有的生產(chǎn)資料”改為“依法歸個(gè)人、家庭所有或者使用的自留地、自留畜、自留樹等生產(chǎn)資料”。突出“私人”,強(qiáng)調(diào)對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的保護(hù),使得個(gè)人權(quán)利的內(nèi)容變得更具體,具有進(jìn)步意義。
79 刑法除了對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)之外,還規(guī)定了對(duì)公民其他權(quán)利的保護(hù)。如刑法第131條規(guī)定公民人身權(quán)利、民主權(quán)利不受非法侵犯,這是修訂33 稿之前的各草案和單行刑法都不曾規(guī)定的內(nèi)容。刑法第143、144 條規(guī)定了嚴(yán)禁非法拘禁、非法管制他人以及非法搜查他人身體、住宅或者非法侵入他人住宅的情形,相較以往草案中只規(guī)定有非法搜索罪[2]高銘暄著:《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》,北京大學(xué)出版社2012年版,第120 頁(yè)。來說,刑法的這兩個(gè)條文的規(guī)定,第一次全面的把憲法規(guī)定的公民人身自由和住宅不受侵犯原則貫徹到了刑法當(dāng)中。這些規(guī)定有部分原因是鑒于“十年動(dòng)亂”期間對(duì)公民人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利的摧殘。經(jīng)過這一慘痛的教訓(xùn),人們表現(xiàn)出對(duì)權(quán)利的重視和合法權(quán)利受法律保護(hù)的強(qiáng)烈愿望。因此明確將保護(hù)公民人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他合法權(quán)利寫進(jìn)刑法,這無疑充實(shí)了人們的權(quán)利,使得人身安全、住宅不受侵犯以及其他政治權(quán)利自由等得到刑法保護(hù),是其內(nèi)容的先進(jìn)性的體現(xiàn)。
諸如此類還有刑法第145 條規(guī)定的侮辱、誹謗罪,第146 條報(bào)復(fù)陷害罪、第147 條非法剝奪宗教信仰自由、侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪、第148 條偽證罪、第149 侵犯公民通信自由罪等等,也是在總結(jié)以往實(shí)踐中發(fā)生的“錯(cuò)誤”基礎(chǔ)上,在維護(hù)公民民主權(quán)利一章中新增或者修改后增加的,體現(xiàn)了國(guó)家法律以憲法為依據(jù),尊重和保障人民權(quán)利的法治精神。
79 刑法是新中國(guó)成立后的第一部刑法典,它的誕生經(jīng)歷了太多的曲折,從“鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合”至“懲辦與寬大相結(jié)合”,從《反革命條例》再到79 刑法,耗時(shí)30 余年。在我們今天看來,這樣一部40年前的法典存在著太多缺陷與不足,可是我們?nèi)孕枰懹洠驗(yàn)榭v使它無法盡善盡美,但卻是它預(yù)示著我們走向法治的未來……。
1.條文簡(jiǎn)陋,規(guī)定不周。造成這一缺陷的原因可能不止一個(gè),但最為關(guān)鍵的原因是法治經(jīng)驗(yàn)的不足。當(dāng)時(shí)強(qiáng)調(diào)“刑法只能解決成熟的問題,對(duì)沒有把握的不能保證執(zhí)行的問題,沒有寫進(jìn)刑法”[1]高銘暄、趙秉志編:《中國(guó)刑法規(guī)范與立法資料精選》,法律出版社2013年版,第358 頁(yè)。,刑法立法工作“宜粗不宜細(xì)”的原則,一直貫穿在79 刑法孕育誕生的過程中。
受時(shí)代局限,許多犯罪情況和情節(jié)沒有被納入刑法典條文。如,刑法第122 條規(guī)定了偽造和販運(yùn)偽造貨幣罪,但沒有規(guī)定變?cè)熵泿诺姆缸锴樾?;?24 條規(guī)定了偽造車票、船票、郵票、稅票、貨票罪卻沒有規(guī)定偽造機(jī)票的情形;同樣侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪只規(guī)定假冒商標(biāo)罪,其他專利、外觀設(shè)計(jì)等等一概沒有規(guī)定;規(guī)定了盜竊、搶劫、搶奪等罪卻沒有規(guī)定侵占罪;關(guān)于食品藥品安全問題,也只有一條,即第164 條制造、販賣假藥罪。條文設(shè)置畢節(jié)粗糙。
79 刑法不僅條文少,而且其中還有許多有重復(fù)之嫌的條文,比如同樣是出于故意而殺人,79 刑法既規(guī)定了第101 條“反革命殺人罪”,又規(guī)定了第132 條“故意殺人罪”;同樣是故意毀壞財(cái)物,79 刑法既規(guī)定了第100 條反革命破壞罪,又規(guī)定第125 條破壞集體生產(chǎn)罪、第137 條聚眾“打砸搶”罪、156 條故意毀壞公私財(cái)物罪;既規(guī)定了第148 條詐騙罪,又規(guī)定第165 條神漢、巫婆詐騙罪,等等。實(shí)際上由于欠缺考慮而沒有規(guī)定以及重復(fù)規(guī)定的條文還有不少,科學(xué)性還不夠。
2.以類推規(guī)定代替罪刑法定的原則。有關(guān)“類推”的規(guī)定是79 刑法的一個(gè)“硬傷”,“類推”的原則讓79 刑法無法成為名正言順的現(xiàn)代刑法典。而關(guān)于“類推”的規(guī)定很大程度上也是為了彌補(bǔ)刑法典條文簡(jiǎn)陋所帶來的弊端。為了補(bǔ)足上述缺陷,刑法典設(shè)置了大量的“口袋罪名”使得類推得以被廣泛運(yùn)用。具體如下:
反革命罪,該罪名設(shè)置幾乎得以將一切嚴(yán)重暴力事件而刑法沒有明文規(guī)定的情形列為犯罪。流氓罪則更甚,原本“流氓”一詞并非法學(xué)用語(yǔ),而是對(duì)不務(wù)正業(yè)、為非作歹、下流的人的俗語(yǔ)稱謂,刑法將該詞吸收為法律用語(yǔ)并于第160 條后半句規(guī)定“…或者其他流氓活動(dòng)…處七年以下有期徒刑、拘役或者管制”,如此一來只要是違背道德就具備違法事實(shí),再加上造成一定社會(huì)影響即可以扣上流氓罪的帽子。還有投機(jī)倒把罪,這個(gè)罪名則幾乎將一切違反計(jì)劃經(jīng)濟(jì)秩序的行為列為犯罪。即使投機(jī)倒把罪規(guī)定觸犯該罪必須“情節(jié)嚴(yán)重”,也無法從邏輯上證明某些情節(jié)輕微的行為不具備違法性,如此一來,也將對(duì)隨后必須制定的其他法典的內(nèi)容設(shè)置造成邏輯的混亂??诖锩脑O(shè)置大大助長(zhǎng)了類推規(guī)定的適用,雖然刑法達(dá)到了靈活打擊犯罪的目的,但卻使得79 刑法犧牲了其應(yīng)有的嚴(yán)謹(jǐn)性、科學(xué)性。
3.政治色彩濃厚。法律作為一門科學(xué)應(yīng)當(dāng)是理性而不偏頗的,過多的非法律因素存在則會(huì)影響法典的客觀和中立。首先79 刑法法條當(dāng)中存在許多充滿感情色彩的詞匯,如上述所講的“流氓”“投機(jī)倒把”“反革命”等等,這些詞匯一出來很自然的讓人聯(lián)想到那個(gè)熱情高漲的“打到一切牛鬼蛇神”的歲月。其次,“正確對(duì)待兩類矛盾”的政治方針,始終貫穿在刑法典當(dāng)中,使其突破“人人平等”的法學(xué)邏輯,刻意尋求“對(duì)敵人嚴(yán)懲,對(duì)人民盡量批評(píng)教育”的政治色彩。雖然79 刑法已經(jīng)有意識(shí)注重打擊犯罪而不是過多的強(qiáng)調(diào)階級(jí)對(duì)立,但其只是一個(gè)進(jìn)步的趨勢(shì),單從刑法的設(shè)置來看,還是存在有違反“人人平等”之嫌的缺陷。
79 刑法具體的缺陷可能還有很多,我們上述只舉出較為明顯的一些。但當(dāng)我們對(duì)這些缺陷進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí),要考慮到我們跳過時(shí)代背景而以今日的眼光來批判40年前的一部法典或許并不公平,因?yàn)榭v有千般不足,卻是它毅然選擇了告別那個(gè)“無法無天”的時(shí)代。
黑格爾在《法哲學(xué)原理》一書中說:“立法和它的各種特別規(guī)定不應(yīng)孤立地、抽象地來看,而應(yīng)把它們看作一個(gè)整體中依賴的環(huán)節(jié)?!盵1][德]]黑格爾著:《法哲學(xué)原理》,范揚(yáng)、張企泰譯,商務(wù)印書館出版2011年版,第5-6 頁(yè)。事物的概念和本質(zhì)有著錯(cuò)綜復(fù)雜的外在表象,只有把握事物本身的概念才能透過現(xiàn)象追求真理。用黑格爾的話來評(píng)價(jià)79 刑法的誕生與發(fā)展也是合適的,自79 刑法以來,我們又頒行了包括1981年的《懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》在內(nèi)的25 部單行刑法[2]趙秉志著:“改革開放40年我國(guó)刑法立法的發(fā)展及其完善”,法學(xué)評(píng)論,2019年第22 期。,至1997年終于集刑事立法之大成,頒行了新刑法典;直至今天,我們?nèi)酝ㄟ^頒布刑法修正案的方式在不斷的尋求進(jìn)步。79 刑法作為邁向法治未來的堅(jiān)定一步,其劃時(shí)代意義在于:
1.承前啟后,促進(jìn)了法治精神的深入人心。研究79 刑法的誕生過程可以發(fā)現(xiàn),79 刑法是我國(guó)刑法史上的“里程碑”,它吸取了新中國(guó)成立以后的多年刑事立法和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。79 刑法充分考慮了新中國(guó)初期的刑事條例,如《反革命條例》;吸收了建國(guó)后的刑事政策精神,如“鎮(zhèn)壓與寬大”的刑事政策;借鑒了新中國(guó)成立前后的司法實(shí)踐,如死緩制度、管制措施等等。在十一屆三中全會(huì)“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的法制精神的指引下,79 刑法又得以成為“新時(shí)代”的產(chǎn)物,為法治的實(shí)現(xiàn)提供制度的保障。
然而所謂“法治”,止步于制度層面是不夠的,其應(yīng)該含有用以治國(guó)的法律所必須遵循的原則、規(guī)范或者理想,如“公正原則”“平等原則”“維護(hù)人的尊嚴(yán)的原則”等等。[3]梁治平著:《法辯》,廣西師范大學(xué)出版社2015年版,第212 頁(yè)。由此可見,法治是有制度之維和價(jià)值之維的,制度猶如人的軀干,而法的精神則如人的靈魂,二者缺一不可。
雖然十一屆三中全會(huì)明確提出來的是“建設(shè)社會(huì)主義法制”,但卻不妨礙立法者、起草專家進(jìn)一步追求法的精神,79 刑法符合法制,也預(yù)示著法治的未來。以“人人平等”的刑法基本原則為例子,79 刑法雖沒有明文規(guī)定該原則,但如彭真所說:“刑法公布施行后,公民在適用法律上人人平等,不允許有任何特權(quán)”[4]高銘暄、趙秉志編:《中國(guó)刑法規(guī)范與立法資料精選》,法律出版社2013年版,第359 頁(yè)。刑法是有體現(xiàn)該原則的精神的,而且實(shí)際上刑法中也有相關(guān)條文體現(xiàn)“人人平等”的精神,如79 刑法第10 條規(guī)定:“一切危害國(guó)家主權(quán)和領(lǐng)土完整……侵犯公民私人所有的合法財(cái)產(chǎn),侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利,以及其他危害社會(huì)的行為,依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的,都是犯罪……”。因此79 刑法的進(jìn)步性,不單指其字里行間所體現(xiàn)的進(jìn)步,更是指其條文精神上的進(jìn)步。79刑法蘊(yùn)含著追求法治的精神,使得法治的觀念逐漸深入人心。
2.保護(hù)了正常的商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。隨著十一屆三中全會(huì)公報(bào)提出“按經(jīng)濟(jì)規(guī)律辦事,重視價(jià)值規(guī)律的作用”[5]《中國(guó)共產(chǎn)黨第十一屆中央委員第三次全體會(huì)議公報(bào)》,載北京日?qǐng)?bào),1978年12月24日。后,社會(huì)主義的經(jīng)濟(jì)由“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)”轉(zhuǎn)為“有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)”,刑法被賦予了保護(hù)正常商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)開展的使命。這里以投機(jī)倒把罪和假冒商標(biāo)罪為例,展示79 刑法所特有的新內(nèi)涵:
投機(jī)倒把罪在黨的十一屆三中全會(huì)以前,是禁止私商長(zhǎng)途販運(yùn)活動(dòng)的,而三中全會(huì)以后,該類情形則變?yōu)楹戏ǖ恼=?jīng)濟(jì)活動(dòng);原先的轉(zhuǎn)包漁利也被認(rèn)為是投機(jī)倒把行為,國(guó)家經(jīng)濟(jì)改革后,認(rèn)為,承包轉(zhuǎn)包是經(jīng)濟(jì)改革的一個(gè)內(nèi)容,不能籠統(tǒng)認(rèn)為轉(zhuǎn)包漁利就是違法犯罪;再如過去認(rèn)為買空賣空是投機(jī)倒把行為,經(jīng)濟(jì)改革后也不能簡(jiǎn)單的一概而論了。至此,投機(jī)倒把罪的內(nèi)涵發(fā)生了重大變化,開始保護(hù)有利于生產(chǎn)力發(fā)展的商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng),其濃厚的政治色彩也開始減弱。
假冒商標(biāo)罪也應(yīng)時(shí)代的變化而豐富了該罪名的內(nèi)涵。隨著改革開放的不斷深化,社會(huì)上開始出現(xiàn)一些新的犯罪情形,如利用他人知名品牌的特殊裝潢,蒙蔽消費(fèi)者等情形。為了彌補(bǔ)商標(biāo)管理中的漏洞,國(guó)家商標(biāo)管理局根據(jù)企業(yè)的要求,將13 種名酒瓶貼中起到商標(biāo)作用的部分也作為商標(biāo)予以注冊(cè),凡是假冒上述規(guī)定的并符合刑法規(guī)制要求的,以假冒商標(biāo)罪論處。[1]王作富編:《中國(guó)刑法適用》,中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1987年版,第367-368 頁(yè)。假冒商標(biāo)罪從原先僅對(duì)商標(biāo)的保護(hù)擴(kuò)大到對(duì)“裝潢”“獨(dú)有外觀設(shè)計(jì)”的保護(hù),已經(jīng)頗有“打擊知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪”的含義。
79 刑法對(duì)違法犯罪行為的打擊,為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供公平競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境,起到保護(hù)和促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用。為日后“有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)”到“中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的平穩(wěn)過度打下了基礎(chǔ)。
3.開啟了保護(hù)公民民主權(quán)利的新時(shí)代。關(guān)于保護(hù)公民民主權(quán)利的有關(guān)內(nèi)容,是79 刑法進(jìn)步性的體現(xiàn),其中有不少條文都是以往沒有規(guī)定的。 79 刑法豐富了公民的民主權(quán)利,成功開啟了一個(gè)新的時(shí)代,使得日后的刑事立法(如97 刑法)有了良好的“基因”。
97 刑法及其修正案幾乎保留了79 刑法中有關(guān)于保障公民權(quán)利的全部?jī)?nèi)容,如“誣告陷害罪”“非法收查、非法侵入他人住宅罪”“侮辱罪、誹謗罪”“刑訊逼供、暴力取證罪”“虐待被監(jiān)管人罪”“非法剝奪公民宗教信仰自由罪、侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪”“侵犯通信自由罪”“私開、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪”“報(bào)復(fù)陷害罪”“破壞選舉罪”“虐待罪”“遺棄罪”等等。在79 刑法相關(guān)精神以及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的指導(dǎo)下,新增了第244 條“強(qiáng)迫勞動(dòng)罪”,244 條之一“雇傭童工從事危重勞動(dòng)罪”,第249 條“煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視罪”,第253條之一“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪,非法獲取公民個(gè)人信息罪”,第255 條“打擊報(bào)復(fù)會(huì)計(jì)、統(tǒng)計(jì)人員罪”,第262 條之一“組織殘疾人、兒童乞討罪”等等。
這些進(jìn)步都是79 刑法所開啟的,如果沒有79 刑法對(duì)公民權(quán)利保護(hù)的規(guī)定,我們今天所擁有的權(quán)利可能沒有這么豐富;如果沒有79 刑法對(duì)民主權(quán)利的這些規(guī)定,我們今天的刑事立法不可能獲得這么多年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),立法工作可能就需要從頭做起。
作為邁向法治的開端之作,79 刑法的存在使得今天的刑事立法得以有批判中繼承的資源。在立法理念上,79 刑法中所體現(xiàn)的憲法精神、人道主義精神、罪刑相適應(yīng)原則、死刑的嚴(yán)格控制,都在往后的刑事立法中得到繼承和發(fā)展。在內(nèi)容上,反革命罪和投機(jī)倒把等罪名被取消,罪刑法定、人人平等原則得到明確,刑法始終保持了法治理性,在堅(jiān)定維護(hù)秩序價(jià)值的同時(shí),開始更加注重保障人的權(quán)利。
79 刑法所具有的進(jìn)步與缺陷的兩面性,正是一部處于新舊時(shí)代交替過程中誕生的法典所不可避免的“妥協(xié)”,然而就連這種“妥協(xié)”的精神都是充滿智慧的。1979年彭真在第五屆全國(guó)人大常委會(huì)第八次會(huì)議所作的報(bào)告中指出:“刑法是解決刑事犯罪問題,是處理法紀(jì)問題的,而且在法紀(jì)中還有刑法與民法之分。決不能把應(yīng)該屬于黨紀(jì)、政紀(jì)和民法處理的問題,列入刑法,追究刑事責(zé)任。不能企圖用刑法解決一切問題?!盵1]高銘暄、趙秉志編:《中國(guó)刑法規(guī)范與立法資料精選》,法律出版社2013年版,第357 頁(yè)。不能企圖用刑法來解決一切問題,這種在肯定法的局限性的基礎(chǔ)上注重各方面利益的“協(xié)調(diào)”不正是體現(xiàn)法治的精神嗎?只有這樣才能創(chuàng)制出讓人民普遍遵守的良法。
79 刑法不止是做到了三中全會(huì)所指出的“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”,更是從方方面面朝著追求法治精神的方面邁去。79 刑法是一部劃時(shí)代的刑法典,作為中華人民共和國(guó)第一部系統(tǒng)的刑法典,他的影響早已經(jīng)超出其制度條文,更是帶給后世一種法治的理念和意識(shí)。法律,作為規(guī)范人類活動(dòng)的社會(huì)制度形態(tài),如果不能促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展,必然反過來阻礙社會(huì)的進(jìn)步,因此,必須時(shí)時(shí)更新,永不停止。[2]何勤華著:《法治的啟蒙》,法律出版社2017年版,第16 頁(yè)。我們應(yīng)當(dāng)在正確認(rèn)識(shí)79刑法的基礎(chǔ)上,繼續(xù)把握正確的方向,繼往開來,不斷完善我們的法治建設(shè)。