正當防衛(wèi)的適用

溫茜 巨凱亮 紀玉來 葉素云

【摘 要】 于歡故意傷害一案引發(fā)了學(xué)界、司法界、輿論界對故意犯罪、正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當標準的大討論。本文從于歡案案發(fā)時的細節(jié)入手，探究正當防衛(wèi)制度中“不法”與“侵害”的界定標準以及防衛(wèi)緊迫性程度的判定;并認真分析了正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)呐袛鄻藴?，理清了上述概念的邊界問題;同時，本文創(chuàng)新性的從犯罪心理學(xué)的角度入手，分析于歡案發(fā)時的心理狀態(tài)。通過前述論證，反思于歡案所折射的黑社會非法催債行為，最后再對美國城堡法的變遷過程進行介紹，反思我國正當防衛(wèi)制度的發(fā)展。通過本文研究，以期避免正當防衛(wèi)制度成為“僵尸條款”，促進正當防衛(wèi)的正確適用。

【關(guān)鍵詞】正當防衛(wèi) 防衛(wèi)過當 不法侵害 緊迫性 犯罪心理

在輿論多元的時代，法律與輿論建設(shè)性的互動是中國推動全面依法治國不可缺少的環(huán)節(jié)。轉(zhuǎn)型期中國的法治建設(shè)，需要更多地正視保護倫理價值的重要性。山東發(fā)生的于歡辱母殺人一案在一審判決后，經(jīng)媒體曝光，引起社會強烈關(guān)注，而后二審法院的改判更使得于歡捅刺行為的定性成為本案的爭議焦點。在法律與輿論的博弈下，該案引發(fā)了刑法學(xué)界對于正當防衛(wèi)制度的反思與檢討。接下來本文將就正當防衛(wèi)的適用問題進行分析。

一、不法侵害的認定及其緊迫性程度判定

我國《刑法》中正當防衛(wèi)是規(guī)定在總則的違法阻卻事由之一。縱觀于歡一案，不法侵害的認定是行為防衛(wèi)性質(zhì)認定的核心要件。而不法侵害具備“緊迫性” 是正當防衛(wèi)的前提條件之一。所以正確理解不法侵害對正當防衛(wèi)適用具有重要的作用。

（一）“不法”與“侵害”的界定。我國張明楷教授指出：“不法與刑法理論上符合構(gòu)成要件且違法意義上的‘不法不是同等概念， 不法侵害包括犯罪行為與其他一般違法行為”。雖然不法行為既包括違法行為，也包括犯罪行為，但是這并不意味著正當防衛(wèi)適用于所有的違法行為和犯罪行為，其僅限于那些具有進攻性、破壞性、緊迫性的不法侵害。那么對“侵害”的界定就顯得很必要。首先，不法侵害不需要達到犯罪的程度，因為違法行為與犯罪犯罪行為的界限是不明確的。其次，對于面臨的不法侵害的人而言，不可能很容易判斷不法侵害究竟是違法行為還是犯罪行為。因此，只要有緊迫性的侵害，無論是違法行為，還是犯罪行為，均可以成為正當防衛(wèi)的對象。具體到本案，杜志浩等人實施的毆打、人格侮辱、非法拘禁等違法討債行為從下午四點一直持續(xù)到了十點。非法拘禁行為顯然是法律禁止并予以制裁的違法犯罪行為，具有不法性;而且對方的不法行為也嚴重損害于歡及其母親人身安全、人格尊嚴、人身自由等合法權(quán)益，故也具有明顯的侵害性。因此認定于歡的捅刺行為具有防衛(wèi)性質(zhì)具有合理性。

（二）不法侵害的緊迫性程度判定。在司法實踐中，緊迫性要件的增設(shè)和防衛(wèi)限度判斷中的唯結(jié)果論對公民正當防衛(wèi)權(quán)造成了嚴重的阻礙。具體到本案，一審法院審理認為，由于公安民警已經(jīng)出警，于歡及其母親的生命健康權(quán)利被侵犯的概率變小，并沒有正當防衛(wèi)的緊迫性。二審法院審理則認為，于歡的持刀捅刺行為具有防衛(wèi)性質(zhì)因其是為了逃離四個討債人的緊逼和禁錮，屬于制止正在進行的不法侵害，。二審法院的改判使人們對結(jié)論部分的所謂正當防衛(wèi)的緊迫性多有困惑，然而，我國對“緊迫性”要件并沒有一個統(tǒng)一的理解。中國人民大學(xué)法學(xué)院陳璇教授縱觀我國判例，將正當防衛(wèi)的緊迫性要件大致概括出以下五種主要說法：“不法侵害正在進行、無防備地被動應(yīng)戰(zhàn)、不法侵害足夠嚴重、缺少尋求其他公民幫助的可能、缺少尋求公力救濟可能”。

二、防衛(wèi)過當及特殊防衛(wèi)權(quán)的判定

（一）正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦?。防衛(wèi)過當是指正當防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，并因此造成重大損害的一種情形。在判斷實施的某一行為是正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當時，應(yīng)同時具備以上兩種條件時才能認定該行為是一種防衛(wèi)過當。本案中，討債人的相關(guān)行為目的都只是催促于歡母子二人還債，法益侵害的緊迫性并不十分嚴重。而于歡持利刃連續(xù)捅刺四人，致一人輕傷、二人重傷、一人死亡的行為顯然明顯超過必要限度并造成了重大損害。

（二）特殊防衛(wèi)權(quán)的判定?！缎谭ā返?0條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！?本案中，第一，即便于歡在母親受到極端侮辱的情況下?lián)碛刑厥夥佬l(wèi)權(quán)， 但在催債人侮辱行為自動終止之時，特殊防衛(wèi)權(quán)也隨之終止;第二，根據(jù)相關(guān)司法解釋，討債人在索取債務(wù)過程中使用暴力或者暴力威脅等手段的，在一般情況下不認定為搶劫罪;于歡母親蘇銀霞與討債人吳學(xué)占的借貸關(guān)系是真實存在的，不符合以非法占有為目的，以借貸為名采用暴力、脅迫手段獲取他人財物的搶劫罪構(gòu)成;第三，案件中的于歡與其母親，盡管也受到侮辱、毆打等行為，在社會 危害與暴力程度方面，也遠在道德底線之上，不過，其本質(zhì)仍屬于非法拘禁、侮辱與一般毆打行為的范疇之內(nèi)，但未達到嚴重的暴力犯罪這個程度。因此，不管是對討債人認定成立非法拘禁罪，還是強制猥褻婦女罪，都不在刑法此條規(guī)定的嚴重暴力犯罪的范疇內(nèi)，因此不能對于歡的行為適用特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定。

三、于歡案之犯罪心理學(xué)分析

人的行為是基于心理活動產(chǎn)生的，于歡案發(fā)時的心理狀態(tài)分析有助于其傷人行為的定性。

心理學(xué)家亞當斯的“挫折攻擊理論”認為：“攻擊行為的發(fā)生總是以挫折的存在為先決條件，反之，挫折的存在也總是導(dǎo)致某種形式的攻擊?！痹摾碚搶⒋煺酆凸舢斪鍪窍噍o相成的條件，認為挫折體驗的出現(xiàn)會產(chǎn)生或引起一系列不同類型反應(yīng)的刺激，其中之一是攻擊行為。在西方犯罪心理學(xué)上，對激情犯罪的解釋來自于 “挫折攻擊理論”，即行為人在遭受刺激、挫折時而引發(fā)情緒、情感上的強烈沖動進而實施暴力、攻擊行為 。而對于因違法、違反道德的不正當刺激產(chǎn)生的激情犯罪，世界上很多國家（地區(qū)）都規(guī)定了可以減輕處罰。

心理學(xué)家弗洛伊德認為：“一種經(jīng)驗如果在很短的時間范圍，造成心靈遭受強度很大的一種刺激，導(dǎo)致個體無法通過正常的行為模式去謀求適應(yīng)，那么就會造成個體心靈原有的本能能力的使用受到破壞，無法達到正常的支配，將這一種經(jīng)驗叫做“創(chuàng)傷”，從而導(dǎo)致心理障礙 ?！逼湓凇氨灸苷摗敝袛⑹?，人類的本能作為一種內(nèi)驅(qū)力，促進著個體行為的發(fā)生和發(fā)展，最基礎(chǔ)的本能分為生本能和死本能。

在上述理論基礎(chǔ)上，回歸案發(fā)時的情境，于歡與其母被實施非法拘禁、言語動作的羞辱。使于歡產(chǎn)生了巨大的屈辱感和仇恨，精神已經(jīng)受到極大的打擊，面對警察的離去，追債者的阻攔，一系列的刺激徹底使于歡原本受挫的心理瞬間崩潰，使得其進入突發(fā)性的激情狀態(tài)，在這種激情狀態(tài)下產(chǎn)生了攻擊行為。這種攻擊心理伴隨著對抗不正當刺激的目的性，具有合理性。

四、于歡案帶給我們的啟示與思考

（一）黑社會非法催債行為對防衛(wèi)行為的影響。本案中引起關(guān)注的一點是：于歡母子遭遇到了涉黑團伙的非法追債，這都是黑社會方式的催債方式引發(fā)的系列后果。輿論同情于歡，也正是因為每一個普通人處在那樣的環(huán)境下做出的最優(yōu)解，而不是站在上帝視角要求于歡理性的防衛(wèi)。試想，在十幾個涉黑人員的長時間羞辱以及警察到來之時于歡的人身自由還是沒有保障的情況下，于歡已經(jīng)無法尋求別的方式來救濟自己的權(quán)利，于歡的精神也在無法獲得公力救濟的情況下出現(xiàn)裂隙。于歡案并非個案，在我們目前的民間借貸中，許多帶著白帽子、黑帽子的催債公司活躍在這個世界上。 這樣的悲劇或者被輿論叫好的防衛(wèi)行為持續(xù)不斷，規(guī)范良好的民間借貸市場、打黑除惡、高利貸行為入刑、拓寬中小企業(yè)融資渠道都是我們從本案中應(yīng)反思的課題方向。

（二）美國城堡法的變遷對我國正當防衛(wèi)制度發(fā)展的借鑒意義。“風能進，雨能進，國王和軍隊不能進”，這句法諺反映了公民的私人住宅不受侵犯的自然權(quán)利。這樣的法諺也是美國城堡法的緣由。美國的城堡法經(jīng)歷了一個變遷的過程，舊城堡法對公民行使正當防衛(wèi)權(quán)設(shè)置了“先行退讓原則”、“致命武力使用限制原則”;新的城堡法則擴大了公民的權(quán)利，他打破了“理性人”標準的限制、取消了居民退讓的義務(wù)，他甚至賦予了居民對輕微的不法侵害行為使用致命武力的權(quán)利。 本案中的于歡的防衛(wèi)行為已經(jīng)是在容忍許久之后，自己的權(quán)利難以得到救濟的情況下做出的，應(yīng)認定其行為具有合理性。雖然我國與美國擁有著不同的法律觀念、法律文化，我們強調(diào)要保護不法侵害人的生命權(quán)、健康權(quán)。城堡法這樣的制度不可能在我國予以規(guī)定，但是城堡法立法理念的變遷，卻對我國正當防衛(wèi)制度依然具有借鑒意義。

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作者簡介：溫茜（1994—），女，漢族，遼寧省葫蘆島市人，學(xué)生，法學(xué)碩士在讀，單位：東北財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟法專業(yè)，研究方向：金融法。