協同治理視野下的監(jiān)督受托人：制度困境與法律進路

莫旻丹

(西南政法大學 經濟法學院，重慶 401120)

監(jiān)督受托人制度是經營者集中救濟措施的保障制度，它在我國經營者集中的反壟斷執(zhí)法中扮演著重要角色。[注]至本文付梓時，我國競爭執(zhí)法機構共審查36件經營者集中案件，其中33件為附條件批準的集中。在適用救濟措施的33件案件中，共有29件案件適用監(jiān)督受托人制度。數據來源：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/.在經營者集中救濟措施的履行中，經營者集中方與監(jiān)督受托人簽訂委托監(jiān)督協議，監(jiān)督受托人監(jiān)督經營者集中方，并向競爭執(zhí)法機構報告救濟措施的履行情況。學界理解監(jiān)督受托人制度，主要從委托監(jiān)督協議的性質出發(fā)，或認為監(jiān)督受托人制度建構的核心是民事委托關系[1，2]，或認為監(jiān)督受托人制度應改造成行政委托關系。[3]立足于委托監(jiān)督協議性質的微觀視野，難以準確把握競爭執(zhí)法機構、經營者集中方、監(jiān)督受托人三者間的實質關系。三方主體不僅是委托監(jiān)督協議的當事人，更是“共同工作的伙伴”。[4]站在社會治理的宏觀視野，這種“共同工作的伙伴”關系體現了反壟斷執(zhí)法的協同治理。

我國反壟斷執(zhí)法發(fā)展的十年，也是我國社會治理體系不斷完善的十年。黨的十九大報告指出，打造共建共治共享的社會治理格局，加強社會治理制度建設[5]，是決勝全面建成小康社會的重要舉措。隨著反壟斷執(zhí)法的深入發(fā)展，市場主體和第三方主體更多地參與競爭執(zhí)法機構的實踐。協同治理為多元主體參與執(zhí)法的現象提供了有力的解釋。[6]在反壟斷執(zhí)法領域中，監(jiān)督受托人制度是競爭執(zhí)法機構、經營者集中方和第三方監(jiān)督人協同治理的制度保障。然而，我國規(guī)范監(jiān)督受托人的制度文件《關于經營者集中附加限制性條件的規(guī)定(試行)》(2015)(以下簡稱《試行規(guī)定》)并沒有從監(jiān)督受托人的任職范圍、任職資格和法律責任充分回應監(jiān)督受托人制度的需求，制度不能充分發(fā)揮促進協同治理的功能?；诖?，在協同治理的視野下，研究與探討監(jiān)督受托人的任職范圍的制度化、任職資格的多元化和責任的法定化，無疑具有重要的理論價值與現實意義。

一、監(jiān)督受托人的制度基礎與內涵

(一)監(jiān)督受托人的制度基礎

協同治理是監(jiān)督受托人制度的基礎?！罢獋€人”是復合型的結構，復合型結構不僅是競爭性的，也可以是合作性的。[7]公私法兩分思維建立在競爭性的復合型結構基礎上，缺乏對合作性復合型結構的解釋。產生于競爭執(zhí)法機構與經營者集中方協同促進經濟增長的實踐中，監(jiān)督受托人制度體現了政府與個人的協同。從制度目的出發(fā)，反壟斷法執(zhí)法不是排斥某部分利益以追求最高位次利益的“零和博弈”，而是保護市場經濟中的國民經濟整體增長，加之兼顧協調多種利益訴求，以達到共贏結果的“正和思維”。[8]競爭執(zhí)法機構的訴求是保護市場競爭秩序，經營者集中方的訴求是維護自身合法利益，兩者最終的目標都是促進國民經濟增長。競爭執(zhí)法機構與經營者集中方在最終目標上達成了共識。

穩(wěn)固共識和協調利益需要制度的保障。監(jiān)督受托人制度在促進國民經濟整體增長[9]的基礎上，既保護市場競爭秩序，又維護經營者集中方的合法利益。[注]《試行規(guī)定》第一條：“為規(guī)范經營者集中附加限制性條件執(zhí)法工作，減少集中對競爭產生的不利影響，維護相關經營者的合法權益，根據《中華人民共和國反壟斷法》，制定本規(guī)定?！痹诒O(jiān)督受托人制度下，競爭執(zhí)法機構和經營者集中方的目標達成了一致。從制度功能而言，競爭執(zhí)法機構、監(jiān)督受托人和經營者集中方都滿足了利益訴求，并有效降低了自身訴求對其他主體的影響，實現主體間的互惠互利。如果只有競爭執(zhí)法機構作為經營者集中的監(jiān)管主體，則制度的行政成本可能會提高，或出現監(jiān)管恣意。[10]如只有監(jiān)督受托人作為經營者集中的監(jiān)管主體，則制度會產生私人理性不足[11]和效率缺乏的風險。監(jiān)督受托人和競爭執(zhí)法機構協同行使監(jiān)管權力，既能發(fā)揮監(jiān)管功能，又能提高監(jiān)管效率。監(jiān)督受托人和經營者集中方協同分擔救濟措施的履行責任，既能保障救濟措施的落實，又能減少救濟措施對經營者合法利益的損害。[12]從制度的資源分配而言，監(jiān)督受托人機制的本質是行政權力和民事權利的再分配與協同。監(jiān)督受托人由競爭執(zhí)法機構任命并向其報告救濟措施履行情況，是監(jiān)督受托人與競爭執(zhí)法機構協同履行反壟斷職能的體現。委托監(jiān)督協議經由競爭執(zhí)法機構批準后成立，并決定了監(jiān)督受托人的履職范圍，是競爭執(zhí)法機構與經營者集中方協同行使合同權利的體現。競爭執(zhí)法機構、監(jiān)督受托人和經營者集中方在監(jiān)督受托人制度下，共享行政執(zhí)法和民事意思表示的資源。從制度的責任分擔而言，監(jiān)督受托人制度的本質是行政責任和民事義務的分擔。監(jiān)督受托人必須如實報告，以及監(jiān)督受托人承擔履職不能的責任，是監(jiān)督受托人與經營者集中方協同承擔競爭執(zhí)法責任的體現。監(jiān)督受托人應當具備任職資格，以及經營者集中方支付監(jiān)督受托人的報酬，是監(jiān)督受托人與經營者集中方協同履行合同義務的體現。從制度的程序過程而言，競爭執(zhí)法機構、監(jiān)督受托人和經營者集中方在監(jiān)督受托人制度的每一環(huán)節(jié)深度交互。監(jiān)督受托人的任職資格需要競爭執(zhí)法機構的審查和經營者集中方的信任。監(jiān)督受托人的選拔需要經營者集中方的舉薦和競爭執(zhí)法機構的任命。監(jiān)督受托人的就職需要經營者集中方的委托和競爭執(zhí)法機構的批準。監(jiān)督受托人的履職需要向競爭執(zhí)法機構報告并符合經營者集中方的委托范圍。從以上四個角度來看，監(jiān)督受托人的制度設計與安排，呈現了協同治理的特征，目標一致，資源共享，責任共擔，互利互惠，深度交互。[13]

(二)監(jiān)督受托人的制度內涵

在協同治理中，主體多元化、行為制度化和責任共擔有利于協同治理的有效進行。體現在監(jiān)督受托人制度的內涵中，即監(jiān)督受托人制度的主體之間相互獨立，以制度的形式規(guī)范主體行為，并明確行為導致的法律責任。

1.監(jiān)督受托人制度的主體關系。在監(jiān)督受托人制度中，競爭執(zhí)法機構、監(jiān)督受托人、經營者集中方來自不同的社會部門，相互獨立。競爭執(zhí)法機構與經營者集中方是行政主體與行政相對人的關系，兩者之間相互獨立。監(jiān)督受托人的獨立性要求包括兩個方面。第一，監(jiān)督受托人與競爭執(zhí)法機構相互獨立。維護市場競爭秩序是政府應當提供的公共服務，作為參與協作治理的社會力量，監(jiān)督受托人不僅是公共服務的實施者，也是公共服務的生產者。[14]維護市場競爭秩序的職能不再由政府壟斷，而由監(jiān)督受托人和競爭執(zhí)法機構協同履行。因此，盡管監(jiān)督受托人履行競爭執(zhí)法職能，但監(jiān)督受托人不隸屬于行政機關也不是行政人員，不被納入政府財政支出的范圍。第二，監(jiān)督受托人與經營者集中方相互獨立。盡管監(jiān)督受托人的報酬由經營者集中方支付，但“報酬”并非監(jiān)督受托人勞動產生的剩余價值，而是經營者集中方為了消除競爭執(zhí)法機關對集中行為的關注而支付的成本。換言之，支付監(jiān)督受托人報酬的主體是經營者集中方而非競爭執(zhí)法機構，體現了制度成本從競爭執(zhí)法機構向經營者集中方的轉移。報酬是制度成本的體現，而非監(jiān)督受托人履職的起因，監(jiān)督受托人不因報酬而喪失與經營者集中方之間的獨立性。我國在實踐規(guī)范中，也明確了經營者集中方支付監(jiān)督受托人的報酬應以不影響監(jiān)督受托人履職獨立性為限。[注]賽默飛世爾收購立菲案的救濟措施方案中，賽默飛世爾承諾“雙方應以不影響受托人獨立性和有效實施委托的方式支付受托人報酬?！?《關于附加限制性條件批準賽默飛世爾科技公司收購立菲技術公司案經營者集中反壟斷審查決定的公告》，中華人民共和國市場監(jiān)督管理總局網站，http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201401/20140100461603.shtml。

監(jiān)督受托人和經營者集中方通過輔助競爭執(zhí)法機構，協同參與監(jiān)督受托人制度。救濟措施的監(jiān)督是一項公共服務，監(jiān)督受托人作為生產者，經營者集中方作為消費者，協同參與了這項公共服務的生產。[7]在公共服務的生產過程中，監(jiān)督受托人和經營者集中方之間的協同離不開政府的組織。[15]競爭執(zhí)法機構在監(jiān)督受托人的制度設計、選任和履職審查等程序中，擔任最終決策者的角色。同時，監(jiān)督受托人制度運行的目的是保障救濟措施履行，競爭執(zhí)法機構是救濟措施履行的最終責任承擔者。競爭執(zhí)法機構雖然不是監(jiān)督受托人制度唯一的權力和責任主體，但仍然在制度運行中處于中心位置。[16]

2.監(jiān)督受托人制度的行為規(guī)范。監(jiān)督受托人制度規(guī)范了各主體的協同行為，保障救濟措施的履行。主體以行為的方式參與治理。[17]協同治理的有效實施，依靠治理信息的快速流轉和主體的高聚集度。[18]而監(jiān)督受托人制度通過規(guī)范競爭執(zhí)法機構，監(jiān)督受托人和經營者集中方之間的行為，保障了治理信息在三方主體間的流轉，以及主體間的聚集。經營者集中方通過舉薦，向競爭執(zhí)法機構提交監(jiān)督受托人的選擇信息，啟動監(jiān)督受托人制度。競爭執(zhí)法機構通過否決或者任命人選，向經營者集中方反饋人選偏好，并委任監(jiān)督受托人。監(jiān)督受托人通過符合任職資格的方式，向競爭執(zhí)法機構和經營者集中方提交勝任情況的信息，以達到順利實施監(jiān)督行為的目的。監(jiān)督受托人通過履職的方式，匯總并及時處理三方訴求的動態(tài)信息，使監(jiān)督行為符合制度目標。競爭執(zhí)法機構、監(jiān)督受托人和經營者集中方之間的高聚合度，是監(jiān)督受托人制度產生的必要條件，也是制度運轉的邏輯起點。經營者集中方的舉薦，競爭執(zhí)法機構的任命，是三方主體在監(jiān)督受托人選任中高度聚合的表現。競爭執(zhí)法機構既監(jiān)督經營者集中方，也監(jiān)督被委任的監(jiān)督受托人，體現了三方主體在監(jiān)督受托人履職中的高聚合度。

3.監(jiān)督受托人制度的責任規(guī)范。競爭執(zhí)法機構、監(jiān)督受托人和經營者集中方共擔協同行為的責任。在經濟法學的“主體—行為—責任” 分析框架下，監(jiān)督受托人制度通過主體責任規(guī)范主體間的協同行為。競爭執(zhí)法機構、監(jiān)督受托人和經營者集中方承擔的行為責任，可分為兩個維度。第一，監(jiān)督受托人制度主體作為一個整體，協同承擔制度實施中的行為責任。協同行為源于主體間的協同，在監(jiān)督受托人制度中，當三方主體為了制度的共同目標而行為時，監(jiān)督受托人制度將三方主體作為一個整體，對整體行為進行評價，并設置相應的整體責任。整體的行為責任旨在保障主體間的行為符合協同治理的要求，發(fā)揮維護救濟措施履行的功能。由于事關監(jiān)督受托人制度運行的基礎，整體行為責任只能通過法定規(guī)范，不能通過約定設置或排除。但是整體行為責任最終要落足于具體主體，按照責任分擔的原則，將整體行為責任劃分為部分，每一主體承擔自身行為對應部分的責任。第二，競爭執(zhí)法機構、監(jiān)督受托人和經營者集中方相互承擔彼此間行為的責任。協同行為不僅作用于制度運行的結果，也作用于主體間的利益。主體行為既可能影響整體的協同行為，也可能影響其他主體的利益。監(jiān)督受托人制度既要規(guī)范整體行為的責任，也要規(guī)范作為部分的主體間的責任。主體的利益隨個案不同，抽象的法定規(guī)范難以周延主體間行為責任的種類，監(jiān)督受托人制度應當提供制度空間，允許主體間約定相互承擔行為責任。

1.福娃貝貝是人和鯉魚的結合體，在中國傳統(tǒng)文化中，“魚”和“水”的圖案是繁榮與收獲的象征。貝貝的頭飾上運用了中國新石器時代彩陶上的魚紋和海浪圖樣，魚紋最早出現在半坡型彩陶器具上，形象為魚體分割或重新組合，并形成幾何化、抽象化。[2]魚是原始社會的一種圖騰，表達了長輩對晚輩的疼愛和祝福。通過對魚紋圖案的簡化和加工，形成了一個新的對稱樣式，藍色的基調，配上點點綠色，使小鯉魚的形象靈動自然。

二、監(jiān)督受托人制度運行中的問題診斷

(一)監(jiān)督受托人任職資格要求的保守性

為了順利地履職，監(jiān)督受托人應當具備專業(yè)知識基礎。經營者集中救濟措施包括結構性救濟措施與行為性救濟措施。結構性救濟措施主要指資產剝離，包括有形資產的剝離與無形資產的剝離，涉及的專業(yè)知識包括資產的估值、相關市場競爭判斷以及剝離資產買賣合同的法律判斷等。行為性救濟措施根據個案而有所不同，監(jiān)督受托人除了具備前述的專業(yè)知識外，還需要相關行業(yè)領域的專業(yè)知識積累。無論是結構性救濟措施還是行為性救濟措施，都涉及大量的法律、金融、產業(yè)等專業(yè)知識。監(jiān)督受托人只有充分了解救濟措施的相關知識，才能有效履行監(jiān)督的職責。因此，充分的知識和經驗積累是監(jiān)督受托人履職的必要條件。

監(jiān)督受托人的任職資格規(guī)范，缺乏產業(yè)知識要件?！对囆幸?guī)定》在規(guī)范監(jiān)督受托人的任職資格時，要求監(jiān)督受托人需具備“專業(yè)知識、技能及相關經驗”，但《試行規(guī)定》沒有規(guī)范“專業(yè)知識”是否包括產業(yè)知識要件。盡管法律的模糊地帶可以由約定彌補，但在監(jiān)督受托人的實踐中，法定任職資格的模糊卻導致約定的任職資格也缺乏確定性。以日月光半導體制造股份有限公司收購矽品精密工業(yè)股份有限公司股權案的救濟方案(以下簡稱“日月光收購案”)[注]《關于附加限制性條件批準日月光半導體制造股份有限公司收購矽品精密工業(yè)股份有限公司股權案經營者集中反壟斷審查決定的公告》，中華人民共和國市場監(jiān)督管理總局網站，http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201711/20171102675701.shtml.為例，監(jiān)督受托人的任職資格是“具備必要的資質”，約定直接沿襲了法定要求。實踐存在對法律規(guī)范的路徑依賴，而法律規(guī)范無法給出明確指引。“專業(yè)知識、技能及相關經驗” 是否包括產業(yè)知識，如何判斷相關的知識及經驗是否達到專業(yè)水平，由哪個主體進行判斷，仍需要法律規(guī)范進行明確。

(二)監(jiān)督受托人任職期間規(guī)范的單一性

監(jiān)督受托人的適用范圍體現了制度的精細化趨勢。在已失效的《商務部關于實施經營者集中資產或業(yè)務剝離的暫行規(guī)定》(2010)中，監(jiān)督受托人的任職期間不僅包括經營者集中方的自行剝離期間，還包括委托剝離期間。[注]《暫行規(guī)定》第七條：監(jiān)督經營者集中方按照救濟方案履行救濟措施并向商務部報告，評估資產買賣的人選與協議并向商務部報告，監(jiān)督救濟措施履行中各項協議的實施情況并向商務部報告，協調經營者集中方與資產買方之間的爭議并向商務部報告，提交商務部要求的其他報告。而在目前適用的《試行規(guī)定》中，監(jiān)督受托人的履職期間僅限于自行剝離階段，不再包括委托剝離階段。[注]《試行規(guī)定》第四條：“監(jiān)督受托人，是指受申報方委托并經商務部同意，在自行剝離階段負責對剝離進行監(jiān)督的自然人、法人或其他組織?！辟Y產剝離進入委托剝離階段的事實，證明經營者集中方缺乏能力或消極履行自行剝離義務，此時應當由更有效率的監(jiān)督力量介入。監(jiān)督受托人履職期間僅限于自行剝離階段，《試行規(guī)定》的制度設計為競爭執(zhí)法機構直接行使監(jiān)督權留下了充分的空間。監(jiān)督受托人制度適用范圍從《暫行規(guī)定》到《試行規(guī)定》的變化，體現了根據救濟措施而區(qū)別適用的趨勢，彰顯了監(jiān)督受托人制度的輔助性定位，是監(jiān)督受托人制度精細化的證明。

然而，在適用范圍精細化的趨勢下，行為性救濟措施的監(jiān)督受托人制度卻缺乏規(guī)范。《暫行規(guī)定》和《試行規(guī)定》的適用對象是結構性救濟措施，然而，實踐中經營者的救濟承諾通常既包括結構性救濟措施，也包括行為性救濟措施，并且監(jiān)督受托人的適用范圍覆蓋兩種救濟措施。[注]在我國28個適用監(jiān)督受托人制度的案例中，28個案例都同時適用結構性救濟措施和行為性救濟措施，且沒有排除監(jiān)督受托人在行為性救濟措施中履職。數據來自于作者整理。按照《試行規(guī)定》的規(guī)范，行為性救濟措施的監(jiān)督受托人制度，比照結構性救濟措施適用。[注]《試行規(guī)定》第二十四條：“其他種類限制性條件義務人的職責、義務、受托人的選擇及其職責，可以比照適用本章有關剝離的相應規(guī)定?！薄对囆幸?guī)定》籠統(tǒng)地規(guī)范行為性救濟措施下監(jiān)督受托人制度，不符合監(jiān)督受托人制度精細化的趨勢。另外，行為性救濟措施與結構性救濟措施不同，不存在諸如“自行剝離階段”或“委托剝離階段”的狀態(tài)。由于經營者集中方的行為是多變的，對行為的監(jiān)督也應當因時而變，《暫行規(guī)定》和《試行規(guī)定》以結構性救濟措施為基礎的監(jiān)督受托人制度，不能滿足實踐中監(jiān)督受托人同時適用兩種救濟措施的需要。

(三)監(jiān)督受托人法律責任的模糊性

監(jiān)督受托人向競爭執(zhí)法機構和經營者集中方負責。監(jiān)督受托人既與經營者集中方簽署委托監(jiān)督協議，又與競爭執(zhí)法機構共同行使監(jiān)督職能。因此，在履行職能的過程中，監(jiān)督受托人既是委托監(jiān)督協議的合同相對人，向經營者集中方負責，也要向競爭執(zhí)法機構負責。競爭執(zhí)法機構與監(jiān)督受托人之間不存在直接的協議關系，監(jiān)督受托人通過法定的方式向競爭執(zhí)法機構負責?！对囆幸?guī)定》的“法律責任”一章，明確規(guī)范監(jiān)督受托人履職時的法定責任，監(jiān)督受托人負責的對象是競爭執(zhí)法機構。[注]《試行規(guī)定》(2015)第三十條：“受托人提供虛假信息或隱瞞信息，未能勤勉、盡職地履行本規(guī)定的，商務部可以責令改正。”競爭執(zhí)法機構與經營者集中方之間是行政主體與行政相對人的關系，經營者集中方與監(jiān)督受托人之間是平等民事主體之間的關系，兩者間主要通過約定來明確各自的責任。以報告責任為例，監(jiān)督受托人與競爭執(zhí)法機構之間的報告責任是法定的，與經營者集中方之間的報告責任可以約定。在嘉能可國際公司收購斯特拉塔公司全部已發(fā)行股本的交易救濟承諾方案(以下簡稱“嘉能可收購斯特拉塔案”)[注]《關于附加限制性條件批準嘉能可國際公司收購斯特拉塔公司經營者集中反壟斷審查決定的公告》，中華人民共和國市場監(jiān)督管理總局網站，http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201304/20130400091222.shtml.和賽默飛世爾收購立菲案中，監(jiān)督受托人除了向競爭執(zhí)法機構提交報告外，還與經營者集中方約定，在競爭執(zhí)法機構批準的情況下向經營者集中方提交監(jiān)督報告。

無論法定責任還是約定責任，監(jiān)督受托人承擔責任的方式都不明確。從法定責任來看，監(jiān)督受托人的責任形式單一。當出現《試行規(guī)定》第三十條的情況時，競爭執(zhí)法機構可能受到直接影響，誤判經營者集中方影響市場競爭情況，無法實施及時有效的反壟斷措施，由此可能造成對市場競爭秩序影響深遠的后果。監(jiān)督受托人僅承擔“責令改正”的責任，不僅難以彌補已造成的損害結果，還難以防止情況惡化。從約定責任來看，監(jiān)督受托人的責任缺位。實踐中，救濟方案均專門約定“監(jiān)督受托人的職責”，約定的內容只重復了《試行規(guī)定》中監(jiān)督受托人對競爭執(zhí)法機構承擔的責任，缺乏監(jiān)督受托人對經營者集中方的責任。[注]嘉能可收購斯特拉塔案和賽默飛世爾收購立菲案的“監(jiān)督受托人的職責”的主要篇幅是約定監(jiān)督受托人的履職范圍。聯發(fā)科收購晨星案的“監(jiān)督方案和配合義務”則主要約定了經營者集中方向監(jiān)督受托人承擔的義務。《關于附加限制性條件批準聯發(fā)科技股份有限公司吸收合并開曼晨星半導體公司經營者集中反壟斷審查決定的公告》，中華人民共和國市場監(jiān)督管理總局網站，http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201308/20130800269821.shtml.當監(jiān)督受托人違約履職時，經營者集中方的合法利益有可能遭受負面影響。監(jiān)督受托人的違約導致經營者集中方的損害，應當如何劃分責任，責任方應當如何賠償？在《試行規(guī)定》缺乏明確規(guī)范，雙方約定模糊的情況下，經營者集中方難以尋求違約救濟。

三、監(jiān)督受托人制度完善的法律進路

(一)通過積極與消極兩方面完善任職資格制度

監(jiān)督受托人任職資格規(guī)范包括積極任職資格和消極任職資格，積極任職資格表現為專業(yè)知識要求，而消極任職資格則表現為獨立性要求。[注]《試行規(guī)定》第十九條第(三)項的“受托人提出可行的工作方案”要求與第(四)項的“對買方人選確定過程的監(jiān)督”是對監(jiān)督受托人具備相應工作能力的要求，同樣屬于專業(yè)知識任職資格的一部分。

1.規(guī)范作為積極任職資格的產業(yè)知識。監(jiān)督受托人的積極任職資格應當包括產業(yè)知識。歐盟反壟斷執(zhí)法的行政主導方式與我國的實踐經驗相似，借鑒歐盟經驗可以降低監(jiān)督受托人制度移植的成本。歐盟在選任監(jiān)督受托人時，多考慮諸如律師事務所、投資銀行、會計師事務所等具有反壟斷業(yè)務知識主體。[3]從我國實踐情況來看，我國對監(jiān)督受托人的專業(yè)知識的要求與歐盟情況相似，主要以反壟斷業(yè)務知識為主，少見產業(yè)知識要求。然而，我國的經營者集中案件多發(fā)于“高精尖”行業(yè)，除了反壟斷業(yè)務知識，救濟措施也需要足夠的產業(yè)知識。在美國，聯邦貿易委員會(Federal Trade Commission，以下簡稱FTC)的《經營者集中附條件批準規(guī)則條款的常見問題》(Frequently Asked Questions About Merger Consent Order Provisions，以下簡稱《常見問題》)中明確提到監(jiān)督受托人的適用前提是“有特定的專業(yè)技能”。[19]另外，美國的反壟斷執(zhí)法也多實施于“高精尖”行業(yè)，對相關產業(yè)如土木工程、生物醫(yī)藥的專業(yè)知識有更高的需求。[3]在域外借鑒和回應實踐的基礎上，我國監(jiān)督受托人任職資格制度應更加精細，將產業(yè)知識作為監(jiān)督受托人的任職資格要求。

2.完善監(jiān)督受托人的消極任職資格。監(jiān)督受托人的消極任職資格在《試行規(guī)定》中表現為獨立性。如前所述,競爭執(zhí)法機構、監(jiān)督受托人和經營者集中方的構成要素之間彼此獨立。除了獨立的對象以外，根據監(jiān)督受托人的構成要素，獨立性的標準可分為三種。第一種是“完全獨立”標準，即監(jiān)督受托人的所有組織結構與其他主體皆獨立。比如，監(jiān)督受托人不得與其他參與方是同一主體，監(jiān)督受托人與其他主體之間不存在利害關系，監(jiān)督受托人的高級管理層不得在其他主體中擔任職務等。采用“完全獨立”標準，可以減少監(jiān)督受托人履職不公的現象，弊端是審查成本較高，救濟措施的效率也會被影響。只有當經營者集中對市場競爭秩序的影響重大，或者履職不公風險較高時，“完全獨立”標準的效率才會高于成本。第二種是“部分獨立”標準，將監(jiān)督受托人按照一定方式劃分為幾種要素，如按照法人組織結構劃分為股東大會、董事會、監(jiān)事會、職工團體等，或者按照公司組成要素劃分為流動資金、雇員、固定資產等，在某個特定要素的范圍內，監(jiān)督受托人獨立于其他救濟措施參與方。相比于“完全獨立”，“部分獨立”標準細化了審查范圍，只審查特定要素，既節(jié)約審查成本也提升審查效率，弊端是劃分的特定要素可能不符合監(jiān)督受托人主體混同的實際情況，會產生履職不公的風險。因此，“部分獨立”標準主要應用于對市場競爭影響不大，或者集中的經濟效率明顯高于競爭損害的案件中。第三種是“實質獨立”標準，在“部分獨立”標準的基礎上，“實質獨立”標準不再對所有監(jiān)督受托人適用統(tǒng)一的組成要素，而是根據案件的具體情況，找出可能產生獨立性風險的要素，并在這些要素的范圍內保持監(jiān)督受托人的獨立性?！皩嵸|獨立”更加考慮實踐情況的復雜性，“專案專查”的方式有利于避免“部分獨立”標準下的獨立性風險。因此，“實質獨立”標準可應用于大部分監(jiān)督受托人任職資格要求。

總結上述監(jiān)督受托人的任職資格要求，監(jiān)督受托人任職資格應在《試行規(guī)定》的基礎上進一步細化。積極任職資格應當包括產業(yè)知識要求。由于具體的專業(yè)知識標準隨社會經濟生活而變動，我們宜以標準的形式制訂監(jiān)督受托人的任職資格。消極任職資格，即獨立性應當在法律或者規(guī)范性文件中進一步細化，監(jiān)督受托人不僅獨立于剝離義務人與潛在買方，還獨立于競爭執(zhí)法機構以及其它救濟措施的參與方。同時，在實踐中要確定分案適用不同獨立標準的審查方式，對獨立性風險較高的案件適用“完全獨立”標準，其余的案件適用“實質獨立”標準。

(二)通過覆蓋全部救濟措施完善適用范圍制度

根據不同救濟措施的特點，監(jiān)督受托人制度的適用范圍應及于行為性救濟措施。監(jiān)督受托人制度及于行為性救濟措施，是各主要反壟斷法域達成的共識。在美國，監(jiān)督受托人制度的適用范圍及于行為性救濟措施。司法部(United States Department of Justice，以下簡稱DOJ)2004年發(fā)布的《合并救濟政策指南》(Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies)指出，監(jiān)督受托人應當在當事方履行行為性救濟措施期間持續(xù)地履職。[20]在歐盟，監(jiān)督受托人制度的適用范圍及于經營者集中方承諾的一切救濟措施，包括結構性救濟措施和行為性救濟措施。[21]在我國經營者集中救濟措施實踐中，行為性救濟措施同樣適用了監(jiān)督受托人制度。規(guī)范應當回應實踐需求，規(guī)范監(jiān)督受托人制度在行為性救濟措施下的適用，這也是與反壟斷執(zhí)法的國際趨勢相吻合的。行為性救濟措施中，監(jiān)督受托人的適用期間應當覆蓋救濟措施履行的全過程。協同治理信息的高頻流轉決定了監(jiān)督受托人的履職應當持續(xù)性與穩(wěn)定性并存。同時，行為性救濟措施的履行針對經營者集中方的行為而非狀態(tài)。因此，監(jiān)督受托人履職的持續(xù)期間，應從經營者集中方履行行為性救濟措施之日始到履行完畢之日止。另外，行為性救濟措施適用監(jiān)督受托人制度的前提應是法定的。一方面，結構性救濟措施適用監(jiān)督受托人制度的前提是法定的。[注]《試行規(guī)定》第十八條：“限制性條件為剝離的，剝離義務人應在商務部作出審查決定之日起十五日內向商務部提交監(jiān)督受托人人選?！毕啾冉Y構性救濟措施而言，行為性救濟措施的實施期間更長，監(jiān)督所需的社會成本更高，更具有委任監(jiān)督受托人的現實需求，“舉輕以明重”，法定的適用前提可以保障監(jiān)督受托人適應行為性救濟措施的需求。另一方面，制度化是協同治理發(fā)展的重要路徑[13]，實踐中，行為性救濟措施的監(jiān)督受托人制度運轉良好，適用前提法定化可以促進制度的發(fā)展。

(三)通過委托監(jiān)督協議完善權責制度

1.規(guī)范委托監(jiān)督協議的格式合同。制度化是協同治理發(fā)展的保障，監(jiān)督受托人應當在制度的框架內行使權利義務。監(jiān)督受托人的權利和義務范圍由個案的委托監(jiān)督協議確定。委托監(jiān)督協議的意思自治和協同治理的動態(tài)性決定了“硬法”與“軟法”相結合的治理模式更能滿足制度化的需求。在歐盟，制度化的“軟法”治理體現為，競爭執(zhí)法機構通過格式合同規(guī)范的形式來達成委托監(jiān)督協議的制度化。格式合同規(guī)范包括了委托監(jiān)督協議的邏輯結構安排、各方當事人的義務、經營者集中方的資產描述等[21]，這類規(guī)范以指南的形式出現，并非法律淵源的表現形式，只具有指引性，經營者集中方與監(jiān)督受托人可自行選擇按照規(guī)范簽訂協議。格式合同規(guī)范有利于統(tǒng)一監(jiān)督受托人制度的實踐適用，同時降低制度成本，我國的《試行規(guī)定》為當事人約定監(jiān)督受托人的權利義務留下了規(guī)范的空間。[注]《試行規(guī)定》第十八條：“剝離義務人應與監(jiān)督受托人和剝離受托人簽訂書面協議，明確各自權利和義務?！痹诖嘶A上，我國可借鑒歐盟法，通過規(guī)范格式合同的方式，促進監(jiān)督受托人在《試行規(guī)定》框架下行使權利義務。

(1)規(guī)范監(jiān)督受托人報酬給付的形式。委托監(jiān)督協議的格式條款，應當規(guī)范經營者集中方支付監(jiān)督受托人報酬與必要開支?！对囆幸?guī)定》明確規(guī)定，經營者集中方支付監(jiān)督受托人的報酬。然而，給付報酬過高會產生尋租的風險，給付報酬過低則會產生監(jiān)督受托人履職動力不足的風險。在《試行規(guī)定》框架下，以格式合同規(guī)范的形式，指引監(jiān)督受托人獲取報酬的途徑與數額，當事人以“軟法”治理的途徑參與監(jiān)督受托人的制度，通過約定的方式履行法定規(guī)范，符合協同治理的動態(tài)運作特點。我國實踐已形成了約定監(jiān)督受托人報酬的合同范本，百特收購金寶案、賽默飛世爾收購立菲案和嘉能可收購斯特拉塔案的救濟措施方案都約定，報酬應以不影響監(jiān)督受托人的獨立性和有效履職為限，報酬的額度根據個案中的行業(yè)標準和監(jiān)督受托人的勞動量而確定，相關的給付條款包括監(jiān)督受托人收受報酬的范圍和幅度，以及收受報酬與必要開支的方式。通過委托監(jiān)督協議的格式合同的形式，固定報酬給付承諾，還能夠以約定的形式限制報酬過高或經營者集中方逃避義務的行為。

(2)設立監(jiān)督受托人的勤勉義務。監(jiān)督受托人應對經營者集中方負有勤勉的義務。監(jiān)督受托人在履職時，應按照救濟措施方案與委托監(jiān)督協議的約定正確地履職，不應懈怠、舞弊或隱瞞?！对囆幸?guī)定》 通過設置監(jiān)督受托人的法律責任，規(guī)范了監(jiān)督受托人的勤勉義務，但并未明確勤勉義務的內容。此時，格式合同規(guī)范的指引功能更顯重要。在《試行規(guī)定》的框架下，委托監(jiān)督協議的格式合同應載明監(jiān)督受托人勤勉義務的內容，與《試行規(guī)定》共同構建監(jiān)督受托人的勤勉義務規(guī)范。監(jiān)督受托人勤勉義務的內容可以比照公司法中“董監(jiān)高”的勤勉義務，約定監(jiān)督受托人不能不當履職。但是，監(jiān)督受托人的勤勉義務與公司法 “董監(jiān)高”的勤勉義務有區(qū)別。從制度淵源來說，前者是協同治理的主體之間共擔責任的體現，后者是維護公司主體利益的體現。從主體關系來說，監(jiān)督受托人是監(jiān)督經營者集中方的第三方主體，而“董監(jiān)高”是公司企業(yè)的雇員。從制度目的來說，前者要協調協同治理的各方在救濟措施履行中的訴求，而后者要維護公司法人的發(fā)展。從違反結果來說，前者會導致行政責任與民事責任，而后者則主要產生民事責任并輔以行政與刑事責任。基于上述的差異，監(jiān)督受托人勤勉義務的內容雖可比照“董監(jiān)高”構建，但應有所區(qū)別。第一，監(jiān)督受托人以“過錯”作為勤勉義務的要件。由于監(jiān)督受托人的根本目的是維護救濟措施的履行，而救濟措施會損害經營者集中方的經濟利益。因此，經營者集中方利益受損，是監(jiān)督受托人履職的必然結果，監(jiān)督受托人勤勉義務的目的是避免監(jiān)督受托人的惡意履職?！吨腥A人民共和國公司法》(2013)(以下簡稱“公司法”)規(guī)定“董監(jiān)高”承擔無過錯的勤勉義務責任。[注]《公司法》第一百四十九條：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！倍O(jiān)督受托人只有在惡意減損經營者集中方合法利益，或是懈怠履職的情況下，才承擔勤勉義務責任。第二，監(jiān)督受托人只對自己的行為承擔勤勉義務責任。作為協同治理的主體，監(jiān)督受托人獨立于競爭執(zhí)法機構和經營者集中方，獨立地為自己的行為承擔責任。與《公司法》規(guī)定“董監(jiān)高”承擔公司決議責任不同[注]《公司法》第一百一十二條：“董事應當對董事會的決議承擔責任。”，監(jiān)督受托人獨立于經營者集中方而履職，只需承擔自身行為的勤勉義務責任。

2.建立監(jiān)督受托人的違約救濟機制。監(jiān)督受托人的違約救濟機制是保障監(jiān)督受托人履行義務的方式，也是監(jiān)督受托人承擔約定責任的表現。與合同法語境下個體權利范式不同，經營者集中方向監(jiān)督受托人主張違約救濟，是協同治理保障主體間利益的結果。在監(jiān)督受托人制度中，監(jiān)督受托人因參與協同治理而成為治理主體的一部分，主體間因協同行為承擔整體責任的同時，還對相互行為承擔個體責任。經營者集中方主張的損失賠償，不是出于自身的合同權利，而是監(jiān)督受托人承擔個體責任的體現?！对囆幸?guī)定》中，監(jiān)督受托人的負責對象是競爭執(zhí)法機構而非經營者集中方。[注]《試行規(guī)定》第三十條：“受托人提供虛假信息或隱瞞信息，未能勤勉、盡職地履行本規(guī)定的，商務部可以責令改正。”原因在于，《試行規(guī)定》第三十條隸屬“法律責任”一章，該章主要規(guī)范各方主體的法律責任。監(jiān)督受托人與經營者集中方之間簽訂委托監(jiān)督協議，兩者之間通過合同達成約定。監(jiān)督受托人違約救濟機制的邏輯起點是，監(jiān)督受托人向經營者集中方承擔約定責任。具體的約定責任內容宜由個案的委托監(jiān)督協議確定，如在結構性救濟措施的委托監(jiān)督協議中，監(jiān)督受托人的違約責任是賠償損失。在行為性救濟措施的委托監(jiān)督協議中，監(jiān)督受托人的違約責任則是停止侵害。因此《試行規(guī)定》秉承了原則性的立法態(tài)度，將監(jiān)督受托人的約定責任交由實踐確定。

違約救濟機制應當設置例外豁免。監(jiān)督受托人履職不當造成經營者集中方合法利益減損，經營者集中方可以提出違約救濟。但協同治理的動態(tài)性決定了在不同情況下監(jiān)督受托人的履職內容會發(fā)生變動。以保密義務為例，在一般情形中，監(jiān)督受托人需對報告競爭執(zhí)法機構的內容進行保密。[注]《試行規(guī)定》第二十一條：“不得披露其在履行職責過程中向商務部提交的各種報告及相關信息?！倍馇樾蜗?，監(jiān)督受托人可以將報告內容向經營者集中方披露。[注]嘉能可收購斯特拉塔案第29條(F)：“如監(jiān)督受托人基于合理理由認為嘉能可未遵守這些供應承諾的某一重要條款，其應立即書面報告商務部，同時，如商務部批準，向嘉能可提供該書面報告的非保密版本?！备鶕偁幥閯莸淖兓?，監(jiān)督受托人保密義務的內容也發(fā)生變化，此時，盡管監(jiān)督受托人違反了合同約定的保密義務，但不需承擔違約責任。因此，違約救濟機制應當設立例外豁免，當協同治理的現實基礎出現動態(tài)變化時，監(jiān)督受托人為了實現協同目標而違約，則這種違約應屬于例外豁免情況，監(jiān)督受托人不向經營者集中方承擔違約責任。

四、結論

監(jiān)督受托人制度是多元主體參與反壟斷協同治理的重要途徑。要解決監(jiān)督受托人任職資格的保守性、監(jiān)督受托人任職范圍的單一性和監(jiān)督受托人法律責任的模糊性，不僅要從技術上彌補規(guī)范的不足，更要從觀念上認識到，監(jiān)督受托人制度不是脫離社會治理而存在的，它內生于反壟斷治理的實踐中。正所謂“內存于生活關系中的意義或價值，其應與法律所指涉的意義或價值‘彼此適應調和’”。[22]在協同治理視野下，監(jiān)督受托人是經營者集中救濟措施中的治理主體，應當具備足夠的治理知識，不應被排斥在任一治理行為之外，且承擔治理行為的后果。由此，監(jiān)督受托人任職資格應包括產業(yè)知識，任職范圍應及于行為性救濟措施，法律責任應包括約定責任。

但是，協同治理并非反壟斷實踐“發(fā)展的終結”，社會治理模式也非協同治理而已。隨著反壟斷執(zhí)法的不斷發(fā)展，競爭執(zhí)法機構、市場主體和第三方主體間的關系也呈現合作不斷加強的趨勢，主體間的合作治理也將邁入更高的實現空間。屆時，我們也應及時轉變協同治理的觀念，探究新的治理模式在反壟斷執(zhí)法中的體現。