黃博文

(武漢大學法學院，湖北武漢430072)

近年來，中國公司法改革一條重要的邏輯主線就在于由“管制型公司法”向“自治型公司法”邁進［1］。 但我國 《公司法》在尊重公司意志的表達和實現的同時，也應當通過對既有法律規(guī)范的完善，實現對逐利沖動驅使下的股東權利濫用的有效約束。自2017年9月1日開始實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（以下簡稱《〈公司法〉解釋（四）》），很好地體現了公司自治與中小股東利益保護衡平的思想。根據該解釋第14、15條的規(guī)定，原則上，股東僅能在公司已有具體的利潤分配方案時提起利潤分配之訴，但也為法院在股東濫用股東權利導致其他股東的利益受損的情形下，依其他股東請求進行強制利潤分配留下了制度空間。此種制度安排既避免了司法機關對公司利潤分配的過度干預，又為遭受壓制的股東提供了必要的救濟。法院依申請對公司利潤進行強制分配的邏輯基礎就在于，在股東壓制這一公司自治失敗的情境下，中小股東的收益權受到了嚴重侵害，法院基于司法正義與不得拒絕裁判的原則必須對公司的利潤分配事項加以干預。

為維護股東的收益權，對于上市公司的利潤分配，我國在資本市場運作的實踐中已形成了一定的硬性約束①如我國證監(jiān)會頒布的《上市公司證券發(fā)行管理辦法》第八條對上市公司發(fā)行證券時的財務狀況提出了明確要求，該條第（五）項明確規(guī)定：“最近3年以現金或股票方式累計分配的利潤不少于最近3年實現的年均可分配利潤的20%?！?。但對于有限責任公司利潤的強制分配，《〈公司法〉解釋（四）》出臺之前，無論是從理論層面還是實踐層面都鮮有人關注。雖然，在“慶陽太一熱力盈余分配糾紛案”中，最高人民法院已有依據《〈公司法〉解釋（四）》第15條進行強制利潤分配的判例②詳情見慶陽市太一熱力有限公司、李昕軍公司盈余分配糾紛二審民事判決書(2016)最高法民終528號。，但既有規(guī)范仍較為籠統，對強制利潤分配的適用條件及其性質并未作出明確規(guī)定，妨礙了該制度在司法實踐中的準確適用。從商事侵權的角度出發(fā)，強制利潤分配請求權應被視為利潤分配請求權遭受侵害時的救濟性的手段，是對既有救濟手段的有效補充。為了更好地適用該制度，應對其制度價值、適用邊界及條件、私法效果等諸多問題進行探討。

一、強制利潤分配請求權制度價值之證成

（一）抽象利潤分配請求權的實現手段

利潤分配請求權并非嚴格的法律概念，亦有學者稱其為盈余分配請求權①參見：梁上上.論股東強制利潤分配請求權——兼評“河南思維自動化設備有限公司與胡克盈余分配糾紛案”[J].現代法學，2015（2）：67-81.鄭太福.有限公司股東盈余分配請求權行使的程序法研究[J].湖南社會科學，2015（1）：90-94.由于本文是對《〈公司法〉解釋（四）》的理解與詮釋，故仍主要沿用該解釋中關于利潤分配請求權的表述。。本文對盈余分配請求權和利潤分配請求權未作概念上的區(qū)分，均指股東基于股東身份所享有的請求公司支付利潤的權利。我國《公司法》上雖然無利潤分配請求權的直接表述，但該法第四條規(guī)定了股東的資產收益權，其主要表現為股東從公司取得并保有投資收益的權利［2］。就利潤分配請求權的類型而言，有學者主張將其分為具體利潤分配請求權和抽象利潤分配請求權［3］。就前者而言，由于其通過公司決議等形式實現了債權客體的特定化，與普通債權并無二致。

本文所指的強制利潤分配請求權實為抽象利潤分配請求權遭受侵害時的一種救濟性手段，主要是指在有限責任公司中，在缺乏公司利潤分配的決議的前提下，由于股東的合法利益遭受嚴重損害而向人民法院請求對公司利潤進行分配?；趯咀灾蔚木S護等考慮，我國法院原對強制利潤分配持謹慎態(tài)度，在 2017 年《〈公司法〉解釋（四）》出臺前，極少支持缺乏分紅協議支撐的抽象利潤分配請求權的行使。但實際上，在股東利潤分配請求權無法實現時，強制利潤分配能為遭受壓制的股東提供區(qū)別于解散公司、回購股份等傳統救濟手段的另一條道路。在解散公司、回購股份等情形下，中小股東雖然能夠獲得一定的救濟，但同時也喪失了股東資格，控股股東僅以有限的金錢給付為代價，仍能實現將小股東擠出（squeeze-out）公司的目的②這一問題在當今中國更具有現實意義，對于某些公司而言，其所持地產增值收益遠高于公司經營中所獲取的利潤，然而此部分增值僅計入資本公積而不需進行利潤分配，僅在進行處置時才計算相應的處置損益。若中小股東輕易被擠出公司，其對于此部分增值的權益則很難得到保障。參見深圳市朗鉅實業(yè)集團有限公司與甘肅天昱置業(yè)有限公司股東出資及公司盈余分配糾紛案（2012）民二終字第28號判決書。。

（二）股東壓制下中小股東利益保護的需要

對中小股東的合法利益的保護既是完善公司治理結構的必然要求，也是鼓勵投資、提升公司融資能力的必然選擇。對公眾公司而言，中小股東利益保護機制的完備性會直接影響公司在公開市場上籌集資金的能力；對封閉公司而言，中小股東利益保護機制事關公司組織結構的穩(wěn)定以及人合性的維持。在資本多數決下，受控制權收益的激勵，控股股東可能追求自身利益的最大化而損害中小股東利益，由此導致“股東壓制”現象的發(fā)生③股東壓制（shareholder oppression）原為英美法上的概念，美國知名學者漢密爾頓認為“壓制”一詞描繪了這樣一種情景：“少數股東原可參與某些公司事務，而后其權利被控股股東剝奪，或者控股股東對公司財產進行非比例分配，導致其他股東利益受損?！眳⒁姡篬美]羅伯特·W.漢密爾頓.美國公司法[M].齊東詳等，譯.北京：法律出版社，2008：272.。從美國的經驗來看，股東壓制問題無論是在公眾公司還是封閉公司中都是普遍存在的，而股利壓制又是股東壓制的一種重要表現形式。對于公眾公司的股東而言，由于存在公開交易市場，受到壓制的股東可以極低的交易成本退出公司［4］。但在封閉公司中，由于優(yōu)先購買權的限制、缺乏有效的交易市場等原因使得受壓制的股東很難通過退出機制來獲得充分救濟。此外，相比于股份公司，有限責任公司股東尤其是少數股東對股利有著特別的期待，股利幾乎是投資回報的唯一形式。鑒于此，賦予封閉公司的股東以強制利潤分配請求權這一救濟手段就更具有現實合理性。

公司自治是公司得以存續(xù)、發(fā)展的重要基石，是公司能夠高效地進行商事活動的保障，因此在一般語境下，法院應盡量避免對屬于公司自治范疇之內的事項的介入。但是，當股東壓制的困境形成時公司的自治機制已經扭曲，法院作為公平正義的最后一道防線，應對遭受壓制的股東提供相應的救濟。在對受壓制的中小股東進行救濟時，不僅要考慮到公司的經濟特性，同時也應當注意到公司的組織特性，要綜合股東對利潤分配的追求和股東對公司組織完整性的維護等因素慎重裁判。強制利潤分配請求權行使的結果是通過司法介入對公司的盈余進行分配，一方面使股東的利潤分配請求權轉化為具體的債權；另一方面，該方法不涉及股東資格的變動，對公司組織結構的破壞遠遠小于司法解散與強制回購。這種方法最大程度上保持了司法的謙抑性，維護了公司作為一個組織的完整性。

（三）既有救濟途徑的缺陷

針對股東濫用權利、侵害其他股東收益權的情形，我國《公司法》規(guī)定了多種救濟措施，主要可以分為兩大類：一類為組織法上的救濟措施，主要是指基于《公司法》的規(guī)定，股東可通過請求公司回購、轉讓股份等方式退出公司。第二類可稱之為契約法上的救濟措施，主要是指在公司自治的范圍內，股東通過公司章程、股東協議、股東會決議等形式就利潤分配事項進行自治，待出現爭議時通過仲裁、訴訟等手段進行救濟。但此二類措施在我國的司法實踐中均存在不同程度的缺陷，致使收益權遭受侵害的股東難以獲得充分救濟。

1.組織法上退出機制不暢

企業(yè)是一種 “由多種利益主體組成的聯合會”，它是一種組織或者 “一種進行社會交流和行動的機制”［5］。就公司的司法解散這一救濟方式而言，其結果是公司解散并進入清算程序，對公司原有的組織造成了毀滅性破壞，對封閉公司而言，其解散被描述為“司法強加的死亡”①類似表述還有“劈開公司的司法雷電”，主要是指在美國的司法傳統上，法庭將公司解散視為“烈性救濟”，將其援作解決公司糾紛的“最后一招”。轉引自蔣大興.“好公司”為什么要判決解散——最高人民法院指導案例8號評析[J].北大法律評論，2014(1)：1-51.。這一方式無疑是對公司自治的極大干預，因此，無論是我國還是域外各國多對公司解散的條件加以嚴格限制②德國采取基于因重大事由解除持續(xù)性債之關系理論與誠信原則下的交易基礎理論，美國則采用股東期望受挫理論，我國則采用了公司經營陷入嚴重困難的標準。參見：范黎紅.有限責任公司司法裁判解散的困惑及法理思考[J].法學，2007(4)：63-71.。德國《有限責任公司法》第61條規(guī)定，只有在公司的目的無法完成，或存在其他由公司的情況決定的、應予解散的重大事由時，法院才能判決解散公司③符合判決解散公司的情況下，法院還必須審查是否可以通過開除一個或者幾個股東來挽救企業(yè)。如果開除是正當的，法院就應該駁回股東提起的解散之訴。參見：[德]托馬斯·萊塞爾，呂迪格·法伊爾.德國資合公司法[M].高旭軍等，譯.北京：法律出版社，2005：666.。美國部分州允許在股東壓制的情況下，股東可以通過公司的非自愿解散來獲得救濟④如俄勒岡州，See Model Bus.Corp.Act 14.30(2)(2001)；Or.Rev.Stat.60.661(2)(b)(2001).，但是在實踐中，法院很少依賴公司解散來對受到壓制的少數股東進行救濟［6］。《〈公司法〉司法解釋（二）》第1條規(guī)定，股東以利潤分配請求權等權益受到損害提起解散公司訴訟的，人民法院不予受理。該規(guī)定實際上排除了在利潤分配請求權受到侵害時，通過解散公司來實現中小股東擺脫公司“鎖定”的可能性。概言之，在我國公司司法解散的實踐中，法院多以公司對外經營情況為裁判時考慮的核心因素，幾乎不考慮對正常經營的公司中受到嚴重壓制的股東以相應的解散救濟［7］。

相較于解散公司，回購受壓制的股東的股份是一種較為溫和的救濟方式，股東股份回購請求權是一種“多數人對尊重少數人的尊嚴和平等的承諾”［8］。美國半數州的立法和司法實踐都支持此種救濟方式⑤幾個商業(yè)發(fā)達的州和《模范商業(yè)公司法》規(guī)定股東可以收買股份的形式退出，但只有在股東請求強制解散公司之訴中才可適用。而且，該措施并不具有強制性，公司或股東具有是否收買的選擇權，一旦公司或股東拒絕收買，公司必須解散。，但事實上，通過股份回購的方式進行救濟亦存在弊端。一個關鍵癥結在于，在缺乏公開交易市場的情形下，如何確定回購的合理價格是一個極富挑戰(zhàn)的問題，司法裁判難以有效替代商業(yè)判斷，可能會使得中小股東的利益在退出時受到二次侵害。因此，在美國亦有學者主張，除約定有明確的股份回購條款外，公司沒有強制回購的義務［9］。就我國而言，股東股權回購請求權行使的前提極為嚴苛，即要求公司連續(xù)五年盈利且連續(xù)五年不分紅，從司法實踐的角度來觀察，該條規(guī)定極易以少量象征性分紅的形式被規(guī)避。

2.契約法上保護功能不張

有限責任公司股東對公司利潤分配作出約定，有著堅實的理論基礎⑥根據公司合同理論，公司是由合同集束（Nexus of contracts）所構成的，公司諸多具有意思自治能力的成員之間所形成的復雜關系是契約性的，是可以變更的，而實現這種自愿安排的工具就是合同。參見：[美]弗蘭克·伊斯特布魯克，[美]丹尼爾·費希爾.公司法的經濟結構[M].羅培新，張建偉，譯.北京：北京大學出版社，2014：14.按照愛森伯格教授對公司法規(guī)范的分類，公司法規(guī)范中的分配性規(guī)則應當以賦權性和補充性為主，而不必是強制性規(guī)則。參見：[美]M.V.愛森伯格.公司法結構[A].張開評，譯.商事法論集（三卷）[C].北京：法律出版社，1999：391.，我國《公司法》第34條也為股東協商一致約定利潤分配留下了制度空間⑦我國《公司法》第三十四條規(guī)定：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外?！薄５豢煞裾J的是，我國《公司法》立法仍然存在粗放型立法的歷史遺痕，效力型強制性規(guī)范與管理型強制性規(guī)范的邊界較為模糊，這不僅直接導致在公司自治和股東民主的自律機制失靈時公司法律關系當事人容易成訟，而且嚴重妨礙了法官甄別與尋求裁判依據［10］。以我國對于公司投資者約定固定投資回報的司法態(tài)度為例，在司法實踐中，法院雖承認了股東之間關于固定收益的約定⑧參見上海市高級人民法院所審理的綠地能源集團有限公司與陸國偉其他合同糾紛二審民事判決書（2016）滬民終497號。，但股東和公司之間關于固定收益的約定則易遭受法院的否定性評價，這使得股東對于公司利潤進行自治的可契約空間變得支離破碎。此外，由于缺乏契約精神的土壤以及深受傳統禮法文化影響，我國商事活動中股東對公司章程等公司自治的工具缺乏足夠的重視，這使得契約法的保護機制在我國的運行也面臨著一定的困境［11］。

二、強制利潤分配請求權的檢視與改造

（一）強制利潤分配的司法邏輯

在我國，有限責任公司控股股東濫用股東權利攫取個人利益，無理拒絕中小股東的分紅請求的事例并不罕見。然而，由于既有救濟渠道的缺陷和尊重公司自治的考量，法院所持的保守態(tài)度使得受壓制的中小股東的利潤分配請求權難以得到有效救濟。為解決這一問題，《〈公司法〉解釋（四）》中對股東的利潤分配請求權的司法保護進行了細化。按照該司法解釋，法院充分尊重股東會決議的效力，就股東會已經作出決議的利潤分配事項，原則上應當予以肯定，在公司無法證成其不分配利潤的行為是否合理的前提下，按照決議內容向股東進行分配。根據《〈公司法〉解釋（四）》第15條的規(guī)定，當股東會未作出有效的利潤分配決議時，法院應駁回股東的訴訟請求，僅在股東濫用權利的情形下，法院才會受理此類案件，為強制利潤分配的適用預留了一定的司法空間。實際上，強制利潤分配并非我國首創(chuàng)，就美國而言，早在1916年Dodge V.Ford Motor Co.①在美國，強制利潤分配較早的案例是Dodge V.Ford Motor Co.案。該案的基本事實為，1916年福特公司可分配盈余高達6000余萬美元，實際分配利潤卻僅有300萬美元，遠低于往期的利潤分配水平。在該案中，密歇根州最高法院維持了初審法院的判決，對公司的利潤進行了強制分配。正如Ostrander法官在判決書中所述，股東們設立公司的目的就在于通過紅利的形式獲得投資收益，拒絕分配會辜負股東們的期望。See 204 Mich.459,170 N.W.668,3 A.L.R.413.一案中，法院就通過這一途徑為遭受壓制的股東提供了救濟。就我國而言，雖然《〈公司法〉解釋（四）》頒行時間較短，但最高法院已有適用該解釋進行強制利潤分配的判例。對我國現有典型判例進行分析，可以對司法者的裁判邏輯進行梳理，有助于發(fā)現司法實踐中該制度存在的問題，能夠為該制度適用條件的學理構建提供一種現實主義的新視角。

“慶陽太一熱力盈余分配糾紛案”為研究我國司法機關的裁判思路提供了藍本。該案案情并不復雜，基本案情如下：太一熱力公司是一家設立于2006年的有限責任公司，太一工貿公司和居立門業(yè)公司通過受讓股權的方式，成為了本案一審被告太一熱力公司的股東（前者持股比例為60%，后者為40%）。太一熱力公司存在可供分配的利潤②后經審計和二審法院調整，在扣除必要的公積金并剔除了1038.21萬元存爭議的利潤后，共確認了40,783,591.8元的可分配利潤。需要說明的是，該案雖立案于2016年，但審結已為2017年12月28日，故法院在審理中仍適用了《〈公司法〉解釋（四）》第15條。，但長期不向股東分配，亦未形成任何有關利潤分配的決議，后小股東居立門業(yè)公司向法院提起訴訟。在二審中，最高人民法院維持了一審法院進行強制利潤分配的判決，僅對分配的利潤數額進行了調整。在該案中，就利潤分配事宜，二審法院從司法正義原則出發(fā)，根據《〈公司法〉解釋（四）》第15條的規(guī)定，認為法院有權進行強制利潤分配，并進一步闡明強制利潤分配不需以股權回購、公司解散、代位訴訟等救濟措施為前置程序。

《〈公司法〉解釋（四）》對強制利潤分配制度的規(guī)定，一方面正如有些學者所主張的那樣，是保護股東權益的一項重大的積極舉措，是對股東利潤分配請求權的消極救濟方式不可或缺的重要彌補［12］。但另一方面，關于該制度的規(guī)定過于簡陋，對于強制利潤分配的條件、法律后果的規(guī)定尚不明確，以致從該解釋頒布至今，僅有如 “慶陽太一熱力盈余分配糾紛案”等為數不多的適用《〈公司法〉解釋（四）》第15條判決公司強制利潤分配的判例。

（二）強制利潤分配請求權行權條件的學理構建

雖然最高人民法院已經在司法裁判中援用了有關強制利潤分配的規(guī)定，但以一個客觀的視角來觀察，該規(guī)則的適用條件仍有待進一步明確。濫用股東權利的后果是造成了其他股東、債權人等利益相關人的合法權益之減損，從這個角度來看，亦屬于侵權法調整的范疇。商事侵權責任是侵權法體系的重要組成部分,也是商法體系的重要組成部分。實際上，商事侵權責任作為脫胎并成長于傳統民事侵權責任的新的侵權責任制度,在人類社會完成從前工業(yè)社會向現代工業(yè)社會轉變的進程中扮演了非常重要且不可或缺的角色［13］。在界定強制利潤分配的適用條件時，不妨借鑒侵權法上有關的理論框架，對其進行法教義學上的構建③法教義學方法的宗旨在于，在一國的立法條文和司法案例構成的實定法秩序內，基于其法規(guī)范體系（亦即現行法體系），得出解決具體問題的司法結論。就強制利潤分配請求權而言，其尚處于制度構建的過程中，有諸多問題有待廓清，對這一制度進行法教義學構建，對于法律的適用與銜接都有著重要意義。有關法教義學的方法、立場可參見：凌斌.什么是法教義學：一個法哲學追問[J].中外法學，2015(1)：224-244.。

1.公司有可分配利潤

利潤是指企業(yè)在一定會計期間的經營成果④《企業(yè)會計準則——基本準則》（財政部令第76號）第三十七條指出：“利潤是指企業(yè)在一定會計期間的經營成果。利潤包括收入減去費用后的凈額、直接計入當期利潤的利得和損失等。”但并非所有利潤都可供分配，只有在提取了盈余公積之后的稅后利潤才能進行分配。，值得討論的是，可分配利潤的數額大小是否會影響司法機關對強制利潤分配必要性之判斷？無論是在Dodge V.Ford Motor Co.案還是在慶陽太一熱力盈余分配糾紛案中，被告公司的可分配利潤數額都相對較大，前者約為6000萬美元，后者約為4000萬人民幣。然而，由于不同行業(yè)、不同規(guī)模、不同發(fā)展階段的公司的營業(yè)收入和可分配利潤等會計指標差異較大，若純粹以利潤的絕對數額判斷是否需要進行強制利潤分配，顯然缺乏合理性。若忽略可分配利潤之多寡，貿然判決強制利潤分配亦有違公司自治之精神。法官在進行裁判時，可以市場上同類型企業(yè)的利潤分配情況為參考，以一種中立、客觀的態(tài)度對強制利潤分配的必要性進行判斷。值得討論的另一個問題是判斷公司存在可分配利潤的時點的選擇問題，可能的時點包括股東濫用股東權利行為發(fā)生時、受壓制股東提起訴訟時、法院作出判決時。對此，筆者認為應當以濫用股東權利行為作出的時點為判斷公司是否有可分配利潤的時點。首先，從強制利潤分配的制度價值來看，該制度的作用不外乎在股東壓制的情境下為中小股東提供一種全新的救濟渠道，其應有區(qū)別于其他救濟手段的時間維度。其次，從與侵權法比較的角度來看，我國《侵權責任法》上損害計算的時點在通常情況下亦為損害發(fā)生時①我國《侵權責任法》第十九條規(guī)定：“侵害他人財產的，財產損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算。”。最后，從保護受壓制股東的角度來看，若采后兩個時點，會為濫用權利一方的自利行為保留更多空間，使得該制度保護受壓制股東的價值難以實現。

2.控股股東存在濫用股東權利的行為

根據我國《〈公司法〉解釋（四）》第15條的規(guī)定，股東濫用股東權利是其他股東訴請進行強制利潤分配的必要前提，這一點在“慶陽太一熱力盈余分配糾紛案”中亦得以確認。我國《公司法》總則部分第20條規(guī)定了禁止股東權利濫用的原則②我國《公司法》第二十條規(guī)定：“公司股東應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任?！保撛瓌t是對股東侵害利益相關人合法權利進行救濟的重要邏輯起點，并承擔著兜底條款的功能。但應注意的是，濫用股東權利并非僅會侵害股東利潤分配請求權，表決權等共益權也有受侵害之虞。由于我國《公司法》確立的股東權利救濟途徑具有層級性的特征③參見：楊靖，張敏：股東之間利益沖突與退出公司機制的反思[J].法律適用，2012(2)：60-65.該文認為《公司法》確立的股東權利救濟途徑具有層級性，并進行了具體劃分：股東知情權、確認股東會決議無效等訴訟屬于第1層級的防御型訴訟，公司財物返還、股東侵權、董事和監(jiān)事等高級管理人侵權等訴訟屬于第2層級的權利恢復型訴訟，股東退出訴訟屬于第3層級的撤資性訴訟，公司解散訴訟屬于第4層級的公司主體消滅訴訟。，并非所有的濫用股東權利的行為都應給予強制利潤分配的救濟。因此，有必要對該司法解釋所指的“濫用股東權利”進行類型化，以明確強制利潤分配這一救濟方式的適用邊界。

對何種股東權利濫用行為會導致強制利潤分配的后果，學界和實務界尚無定論，綜合現有學說，大致可將其分為無正當理由不分配利潤 （美國法上稱為Suppressing Dividends）和無正當理由不公平分配利潤（美國法上稱為Appropriating a Disproportionate Share ofthe Corporation's Income De Facto Dividends）。前者如劉俊海教授列舉的通過操縱任意公積金來規(guī)避紅利分配這一種情形［14］。后者則包括如最高人民法院杜萬華法官所提及的公司不分配利潤，但董事、高級管理人員領取過高薪酬，或者由控股股東操縱公司購買與經營無關的財物或者服務，用于其自身使用或者消費，或者隱瞞、轉移利潤④最高院杜萬華解讀《〈公司法〉司法解釋（四）》[EB/OL].[2018-06-25].http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-57552.html.。不分配利潤和不公平分配利潤之區(qū)別在于，就前者而言，公司利潤尚留存在公司之內，股東可分配利潤減少的同時，盈余公積增加了，所有者權益總額未發(fā)生變化，在公司清算的時候，股東仍是公司的剩余索取權人，股東受損的僅是期限利益。但就后者而言，除期限利益的損害之外，利潤流出公司的事實已經發(fā)生，對股東的實體權利造成了損害。作此種界分的意義就在于，后者對股東利潤分配請求權造成的威脅更加緊迫，司法者在裁判時應有所區(qū)別⑤比如對前者而言，在認定公司存在可分配利潤時，應對公司的利潤數額有更高的要求，否則不應判決強制利潤分配。。此外，就第二種類型，即不公平分配股利行為的認定，并非僅指通過公司決議形式進行的不公平分配，實際上在有限責任公司中，出于稅務等多方面的考慮，很多情況下利潤的分配是通過事實股利的方式進行的。有關事實股利的認定，可以借鑒美國法上的做法。在美國，一些法院已經發(fā)現控股股東會通過發(fā)放事實股利的方法來獲取與其股份和付出所不相匹配的收益，并傾向于將此種事實股利認定為壓制行為⑥See,e.g.,Kaplan v.First Hartford Corp.,484 F.Supp.2d 131,149,151-52 (D.Me.2007)(finding oppression based in part on improper payments to the controlling shareholder's daughters and other family members,and an excessive bonus to the controlling shareholder himself);In re White,429 B.R.201,209-10,213-14 (Bankr.S.D.Tex.2010)(concluding that bonuses paid to shareholder-employees“in exactly the same proportion as share ownership”were disguised dividends that were oppressively denied to the terminated plaintiff minority shareholder).。Moll教授在其與Ragazzo教授合著的《封閉公司》一書中也明確提出，這種不當行為可發(fā)生在公司被迫以不利條件向控股股東（或與控股股東有關的實體）購買或出租貨物或服務的任何交易中①Moll and Ragazzo,Closely Held Corporations,2017 ed.。此外，他還明確列舉了以下四種屬于分配事實股利的行為：（1）以過高的利率向公司貸款；（2）以高于市場的租金或價格向公司出租物業(yè)或提供貨物或服務；（3）以高于公允價值的價格出售股份；（4）使用公司資金支付個人支出。就我國而言，在對可能引發(fā)強制利潤分配的股東權利濫用情形的認定上，可采用“不完全列舉+一般條款+授權性條款”的開放式的立法模式②即一方面規(guī)定，通過轉移公司利潤、分配事實股利等方式不分配股利或不公平分配股利的情形屬于可能引發(fā)強制利潤分配的股東權利濫用的情形；在另一方面可以規(guī)定相應的提示性條款，提醒有限責任公司股東，可以在公司章程中對該條所謂的可能引發(fā)強制利潤分配的“濫用股東權利”的行為類型進行細化。。作此種規(guī)定，一方面可避免僅采用有限列舉的方式所可能帶來的司法裁判的僵化；另一方面，也是為自治型公司法的演進預留制度空間。但應當注意的是，類型化的列舉并非窮盡式的列舉，濫用股東權利進行利潤分配的行為仍需以個案認定為原則。

3.利潤分配請求權遭受了侵害

僅有濫用股東權利的行為，而未對其他股東的權益造成損害，仍不致強制利潤分配之后果。這一點在域外的司法實踐中也有所體現，如根據法國慣常的判例，不存在沒有給股東造成損害的濫用［15］。股東的利潤分配請求權，在公司尚未作出分紅決議之前僅具有抽象意義，只表明股東分取利潤之資格［16］。不同于債權等特定化的權利，抽象的利潤分配請求權本身帶有一定的期待權屬性，且公司為了自身的發(fā)展在法定公積金之外，還可通過公司自治的方式提取任意公積金，這就使得利潤分配請求權是否受到侵害較難認定。在損害事實的認定上，不妨借鑒美國判例法上的合理期待原則來進行認定③國外的學者對股東的合理期待原則的研究已經較為詳細，并且已經發(fā)展出一套相對比較完備的判例法規(guī)則。在 “Re Kemp＆Beatley,Inc.”案中，紐約州上訴法院提出了“合理期待”標準。在該案中紐約州上訴法院認為，所謂的“壓迫”系指少數股東在加入公司時所抱持的“合理期待”遭到了實質性的挫敗。合理期待原則是美國法院認定是否構成股東壓制的重要標準。公司法學者關于合理期待原則較早的論述可參見：Bishop J W,O'Neal F H.“Squeeze-Outs” of Minority Shareholders:Expulsion or Oppression of Business Associates[J].Duke Law Journal，1976(1)：155.，以股東合理期待的落空作為判斷是否應當給予相應救濟的標準。但與此同時也應注意到“合理”的邊界，即一方面，以不損害公司的經營、發(fā)展能力為合理性邊界；另一方面，應以不違背資本維持原則等公司法的基本原則④在資本維持原則指引下，公司股東禁止抽逃出資等公司法上的基本規(guī)則得以衍生，若股東的合理期待超越了資本維持原則等公司法的基本原則，自不再稱其為合理。應當注意的是，在我國當前的公司資本制度下，實收資本與注冊資本發(fā)生分離,而注冊資本所公示的資本數額不復為資本維持和資本不變的簡易標準。關于資本三原則的缺陷可以參見：馮果.論公司資本三原則理論的時代局限[J].中國法學，2001(3)：16-25.但與此同時，資本維持原則等公司法的基本原則并非完全失去了意義，禁止股東抽逃出資是各國公司法最古老的規(guī)則，是“資本維持原則”的最本原的含義，它通常以“禁止公司向股東返還資本”的規(guī)則來表達，迄今依然存活于大陸法系以及絕大多數英美法系國家的公司法中。具體可參見：劉燕.重構“禁止抽逃出資”規(guī)則的公司法理基礎[J].中國法學，2015(4)：181-205.從這一角度來看，資本維持原則對于指導法院判斷何為股東的“合理期待”仍有重要意義。與現行法律為合法性邊界。以約定固定投資回報行為為例，股東間約定固定回報屬于自然人之間意思自治的范疇，應受法律保護，但股東與公司之間關于固定回報的約定卻可能因違反了“風險共擔、共負盈虧”這一公司法的基本精神而被法院宣告無效?；谶@一約定而產生的期待，既不合理又違背公司法的精神，當然不能將當事人基于與公司之間簽訂對賭協議而產生的期待視為合理期待，進而認定其利潤分配請求權遭受到了侵害。

4.損害與股東權利濫用之間存在因果關系

“因果關系不僅是侵權行為法基本規(guī)定內容，也是其他幾乎所有賠償責任構成要件的基礎”［17］。因果關系的認定無論在商事侵權還是民事侵權中都扮演著重要的角色。具體而言，不能因為中小股東利潤分配請求權遭受損害及控股股東濫用了權利的事實就推定二者之間必然存在因果關系，進而準用強制利潤分配的規(guī)定。至于因果關系的判定標準，實可借鑒在侵權法以及刑法領域相對發(fā)達的相當因果關系說。試舉一例說明，某小股東濫用了知情權，違反公司管理規(guī)定，將公司的商業(yè)機密拍照并保存在手機中。后在參與行業(yè)研討會的過程中，手機遺失并被競爭對手拾得，導致公司商業(yè)秘密泄露，使得公司利潤整體下滑。在此種情形下，雖然濫用權利的侵權行為和損害同時存在，且前者是后者的必要條件，卻因為手機遺失、被競爭對手拾得并利用這一介入因素的出現，使得損害和行為之間的因果關系不具有相當性，故在此種情況下，法院不應當支持其他股東進行強制利潤分配的請求。

5.過錯的影響

過錯是對行為人主觀心理狀態(tài)的評價，分為故意與過失?！斑^錯意味著主觀責任，只有在客觀上有應當負責的情況時才可能提出主觀責任問題”⑤Dedicus/Lorenz,schuldrecht I Allgemeiner Teil,s.301.轉引自：程嘯.侵權責任法[M].北京：法律出版社，2011：188.。其他股東訴請進行強制利潤分配以控股股東存在濫用權利的行為以及損害結果為前提，但除了權利濫用這一客觀事實的存在，是否應當對侵權行為人即控股股東以及被侵權人即中小股東的主觀狀態(tài)加以考察？筆者認為，在判斷是否需要進行強制利潤分配時，對控股股東和中小股東是否存在過錯加以考慮是必要的。誠如史尚寬先生所言：“逸出權利的、社會的、經濟的目的或社會所不容許的界限之權利行使即為權利濫用?！保?8］史尚寬先生同時從權利行使的目的和外部邊界對權利濫用進行了界定。在認定股東權利濫用時，在對侵害其他股東權利的事實進行判斷的同時，一方面要綜合考察該股東是否具有損害其他股東合法權益之目的，另一方面也要考慮被侵權一方的過錯程度，以實現主客觀相統一。

首先要考慮的是，濫用股東權利的控股股東對中小股東利潤分配權受到侵害的事實有無故意。從語言學的角度來看，“濫用”一詞本身就帶有想要追求某種效果之含義，故所謂股東濫用權利的過錯形式亦只能為故意①此外，從刑法中濫用職權等罪名的認定也可得出相同結論。對于濫用職權罪的罪過形式，主流觀點認為應當是故意，至于是直接故意還是間接故意，學界有不同觀點。參見：李?；郏体\溫.濫用職權罪主觀罪過評析[J].法學家，2001(2)：73-77.周光權.論主要罪過[J].現代法學，2007(2)：38-48.，即具有追求不分配利潤這一效果之達成的意愿要素。若控股股東僅為過失，無論是疏忽大意的過失抑或過于自信的過失，對公司利潤造成的損失僅應認定為商業(yè)風險，其他股東無權要求強制利潤分配②在此情形下，公司股東是否可以獲得救濟是另一層面的問題，但絕不致引發(fā)強制利潤分配之后果，因為在這種情形下，并未產生股東壓制的事實。。但筆者同時認為應當推定控股股東對損害的發(fā)生具有過錯，除非控股股東證明其無過錯或者為過失。不同于民法以過錯責任為核心歸責原則，在商事活動中，行為人具有更強的專業(yè)素養(yǎng)且負有更高的注意義務，商事侵權行為的歸責原則由單一的過錯責任原則向多元歸責原則體系變化［19］，在控股股東占據絕對優(yōu)勢地位的有限責任公司中，對其課以較為嚴格的過錯推定責任，實屬維護中小股東合法權益的必要措施。事實上，由拉倫茨教授提出的“客觀歸責”理論在商事侵權領域也逐漸得到適用，過錯客觀化成為了現代商事侵權法律制度的重要趨勢［20］。

其次，在利潤分配中，中小股東的過錯會對分配結果造成何種影響，也是一個必須考慮的問題。以事實股利的發(fā)放為例，A自然人（持股80%）、B自然人（持股20%）同為C公司股東，B同時擔任C公司的總工程師，報酬遠高于市場同等水平，同時C公司從未分配紅利，A、B均從C公司領取報酬。后B由于自身工作失誤，導致C公司產品研發(fā)失敗，給公司造成巨額損失，后公司將其解雇，但當年公司總體仍為盈利狀態(tài)。在此種情況下，應當對B從公司所領取的報酬進行拆解，市場相似行業(yè)相似職務平均報酬以內的部分應視為其勞動報酬，而超過這一標準的則應將其視為投資回報。就勞動報酬而言，應隨著勞動關系的解除而終止，但由于B未被公司除名，仍具有股東資格并享有收益權，控股股東若進行不公平的事實股利的分配，仍可能構成濫用股東權利，在這種情形下，B也應當得到相應的救濟。正如在Gimpel v.Bolstein案中法官所陳述的那樣，少數股東的不當行為或能力欠缺足以使其“喪失”對擔任公司管理職位的期待，但這種錯誤不應永久性地改變少數股東作為公司股東的基本權利。在我國的語境下來看，控股股東通過對公司的控制免去有過錯的中小股東的職務，并停止向其支付勞動報酬的行為本身，并不能構成強制利潤分配的條件，但若其長期不分配利潤或者進行不公平的利潤分配，事實上形成了對中小股東的股利壓制，仍可能被法院認定為濫用股東權利。

三、強制利潤分配請求權行使的私法效果解析

強制利潤分配之訴作為一種利潤分配請求權遭受不法侵害時的全新的救濟途徑，不僅有其獨立于既有制度的不同構成要件，也有著不同的法律效果。實際上，利潤分配是一個十分復雜的問題，不僅涉及公司內部股東與股東之間的關系，在控股股東轉移公司利潤的情形下，還涉及與公司債權人、交易相對人的關系③在這種情形下，與交易相對人之間的合同的效力認定問題、所轉移的公司利潤的追回問題都有待考慮。。即使在公司內部也不僅僅是純粹的盈余分配問題，往往還伴隨著公司決議的效力、股東壓制等諸多問題。為了更好地適用強制利潤分配制度，需對其私法效果進行詳細分析。

（一）對公司所生效力分析

我國《〈公司法〉解釋（四）》并未對強制利潤分配的法律效果進行規(guī)定，按照體系解釋的方法④我國《〈公司法〉解釋（四）》第15條是強制利潤分配的直接法律依據，但是該條屬于不完全條款，從該條本身的含義出發(fā)，僅能推出在濫用股東權利并對其他股東權利造成侵害時，人民法院應當受理抽象利潤分配的案件，但未對法律后果作出相應規(guī)定。按照體系解釋的方法，參照第14條的規(guī)定，有決議的應當按照決議載明的內容進行分配，在沒有決議的情況下，可能就會出現兩種情況：第一種，由法院結合公司現狀，模擬公司決議的過程，按照公司章程的規(guī)定直接對利潤進行分配；第二種，責令公司早開股東會并就利潤分配事項作出決議后，自行分配。，可能會產生兩種法律效果：第一種為徑行判決公司向股東支付一定數額的利潤；第二種為判決責令公司作出利潤分配的決議。從訴訟法的角度來看，兩者都屬于給付之訴①給付之訴是在認定原告請求權存在的基礎上，判令對方履行義務的判決。參見：張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2013：392.，前者給付的內容為金錢，后者給付的內容則為特定行為——作出利潤分配的決議。綜合判斷，筆者認為應產生第一種法律效果。首先，第二種方式未徹底解決糾紛，且欠缺強制執(zhí)行性。具體表現為，股東之間因利潤分配事項訴諸法院這一行為本身，就說明已經缺乏足夠的談判空間，而請求法院進行決斷。若法院仍判決通過股東會決議這一形式解決，在資本多數決的情況下，仍很難形成有效決議。采此種做法，不僅無法解決問題，反而會就決議滋生新的糾紛。其次，從實然層面觀察，國內外司法實踐中的判例亦多采第一種方法。就我國而言，在“慶陽太一熱力盈余分配糾紛案”中，一審法院直接判令太一熱力向小股東居立門業(yè)分配一定數額的利潤，這一裁判結果在二審時也得到了最高人民法院的確認。在美國，著名的Dodge V.Ford Motor Co.一案中，密歇根州最高法院最終也維持了初審法院由福特公司直接向道奇兄弟支付利潤的判決。最后，在此種情形下，法院直接介入利潤分配并不會破壞公司自治?，F代社會中，公司作為多種利益主體的有機統一體，其順暢運作以及各參與人之間利益的沖突與衡平首先由公司內部法人治理結構所實現的分工與制約機制來完成［21］，在這一機制失靈的情形下，法院對公司利潤分配的有限介入只是為了糾正采用非法、壓制、欺詐或者不公平的方式損害中小股東利益的悖德行為，使公司治理恢復至良好的水平。

（二）對第三方所生效力分析

股東濫用股權權利還可細分為公司內部的股東權利濫用和涉他的權利濫用，前者如，控股股東濫用股東權利，作出不分配利潤或者不公平分配利潤的決議，或者提取巨額的任意公積金；后者則是指利用控股股東地位強迫公司與控股股東 （或者其利益相關人）進行交易的行為。就公司內部的股東權利濫用行為而言，因為其損害了中小股東的利潤分配請求權，應歸于撤銷。法院關于強制利潤分配的判決本身并不涉及公司決議這一法律行為的效力問題，但基于法院判決的強制執(zhí)行力和既判力，公司為執(zhí)行法院判決，應通過公司決議的形式對原有的決議內容進行更正②對于原有的不分配利潤或者不公平分配利潤的決議，公司可以通過臨時股東會撤銷并作出新的決議。就提取的盈余公積而言，可直接通過新的決議將超額提取的任意公積金用以支付法院判決所應支付的利潤。。但應當注意的是，公司內部的更正程序不應影響中小股東的利潤分配請求權，在法院作出強制利潤分配的判決之后，基于法院的生效判決，其與公司之間已經形成了特定的債權債務關系，若公司到期不為給付，其可依生效判決申請強制執(zhí)行，無論公司內部的更正程序是否完成。就涉他的權利濫用而與他人締結的合同而言③比如控股股東為了轉移公司利潤而以公司名義與第三方簽訂的合同。，筆者認為該合同并不因強制利潤分配而歸于無效。這是因為判決的拘束力僅局限于訟爭的法律關系，對公司對外簽訂合同的效力的判斷，仍需援用《民法總則》和《合同法》的有關規(guī)定。在股東提起強制利潤分配之訴后，若公司無力完成給付，股東可另行提起股東代表訴訟，要求對該合同的價款進行調整，或者以控股股東與合同相對人惡意串通損害他人利益為由，請求法院確認合同無效。

四、結語

獲取回報是股東投資的原動力，公司法一個重要的使命就在于通過制度安排以保障股東對投資的合理預期得以實現。在“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的時代背景下，有效保障中小股東的收益權，是鼓勵投資、推動我國民營經濟持續(xù)繁榮的必然要求。在股東壓制現象較為普遍的當下，在組織法無法為有限責任公司的股東提供有效的退出渠道，而契約自治尚未形成風氣的大背景下，最高人民法院出臺的《〈公司法〉解釋（四）》為強制利潤分配預留了制度空間，為利潤分配請求權遭受損害的股東提供了一種全新的事后救濟手段。法院應以利益衡平原則為導向，在識別股東權利濫用行為、評估損害結果、判斷因果關系及對各方過錯進行綜合考量的基礎上，準確適用強制利潤分配制度。