路 暢

(中國政法大學(xué) 國際法學(xué)院，北京 100088)

我國公司的資本制度由實(shí)繳制改為認(rèn)繳制，這意味著公司股東享有以出資額為限的自治權(quán)。資本作為公司正常運(yùn)行的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，是現(xiàn)代企業(yè)制度的基石。因此，公司股東的出資義務(wù)在任何資本制度下都要履行。然而，股東瑕疵出資的行為屢禁不止，虛假出資、出資不實(shí)和抽逃出資的情形層出不窮。因此，對(duì)股東瑕疵出資法律責(zé)任制度的研究是當(dāng)下亟待深入探討的問題。

一、問題的提出：股東瑕疵出資的危害

理論界對(duì)公司股東瑕疵出資法律責(zé)任問題的研究由來已久，大多立于資本實(shí)繳制下的股東瑕疵出資。對(duì)認(rèn)繳制下的股東瑕疵出資的法律責(zé)任研究不甚明了?？v觀實(shí)繳制下股東瑕疵出資理論，國內(nèi)普遍認(rèn)為，股東瑕疵出資導(dǎo)致股東自治權(quán)與債權(quán)人既得利益失衡*張磊：《認(rèn)繳制下公司存續(xù)中股東出資加速責(zé)任研究》，《政治與法律》2018年第5期。，公司成立并具備充足的資金儲(chǔ)備是保障公司對(duì)內(nèi)正常運(yùn)營的物質(zhì)基礎(chǔ)和對(duì)外交往的信用基礎(chǔ)*甘培忠：《論公司資本制度顛覆性改革的環(huán)境與邏輯缺陷及制度補(bǔ)救》，《科技與法律》2014 年第 3 期；趙旭東《資本制度變革下的資本法律責(zé)任———公司法修改的理性解讀》，《法學(xué)研究》2014 年第 5 期；林曉鎳，韓天嵐，何偉：《公司資本制度改革下股東出資義務(wù)的司法認(rèn)定》，《法律適用》2014 年第 12 期。。尤其在具備了資本信用的基礎(chǔ)上，可以確保市場經(jīng)濟(jì)安全有序的發(fā)展，制約股東權(quán)利、防止股東濫用公司法人人格。*朱蘊(yùn)慈：《法定最低資本額制度與公司資本充實(shí)》，《法商研究》2004年第1期；陳甦：《實(shí)繳資本的多重效用及其保障措施》，《法學(xué)雜志》2014年第12期；蔣大興：《質(zhì)疑法定資本制之改革》，《中國法學(xué)》2015 年第6期。但實(shí)繳制下的資本制度是嚴(yán)格法定資本制，帶有強(qiáng)烈的行政干預(yù)色彩，在加重投資者負(fù)擔(dān)的同時(shí)，也變相提高了公司的融資成本，削弱了投資積極性，被證明難以適應(yīng)當(dāng)下資本市場快速、靈活發(fā)展的需求。因此，2013年《公司法》取消了法定資本制，變實(shí)繳制為認(rèn)繳制。從修改的法律條文可以看出，實(shí)繳資本制與認(rèn)繳資本制形式上是互相對(duì)立的，但對(duì)公司內(nèi)部治理而言沒有根本差別——實(shí)繳制無非是以股東履行出資義務(wù)的入股憑證。對(duì)認(rèn)繳制下的出資方式，有學(xué)者認(rèn)為認(rèn)繳制的出資方式會(huì)導(dǎo)致公司出現(xiàn)“空手套白狼”的現(xiàn)象，使公司沒有足夠的資本承擔(dān)預(yù)期債務(wù)。然而，在資本制度改革以前，股東虛假出資、出資不實(shí)與抽逃出資的行為屢禁不止，資本認(rèn)繳制的確立并不能消除股東瑕疵出資帶來的不良影響，導(dǎo)致虛假出資、抽逃出資以及與之相關(guān)的虛假增資、循環(huán)注資等嚴(yán)重?cái)_亂金融市場秩序行為屢屢發(fā)生，嚴(yán)重影響公司信用，不利于公司治理的改善。

二、瑕疵出資責(zé)任的權(quán)利基礎(chǔ)：股東的共益權(quán)和自益權(quán)

基于公民權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的原則，股東瑕疵出資是對(duì)股東出資義務(wù)的違反，是股東承擔(dān)法律責(zé)任根源所在。對(duì)瑕疵出資股東的權(quán)利進(jìn)行限制，不僅是對(duì)全額出資股東享有自治權(quán)的回應(yīng)，也是系統(tǒng)維護(hù)股東共益權(quán)和自益權(quán)的基本要求。

(一)劃定瑕疵出資股東自益權(quán)的邊界

自益權(quán)下的利潤分配請(qǐng)求權(quán)、財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)和優(yōu)先認(rèn)股權(quán)直接關(guān)系股東自身的既有利益，體現(xiàn)股東出資收益及權(quán)利對(duì)價(jià)。因此，對(duì)瑕疵出資股東自益權(quán)予以限制是法律對(duì)失信者的懲罰、對(duì)誠信者的保護(hù)。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》第16條規(guī)定：公司有權(quán)對(duì)瑕疵出資股東的自益權(quán)進(jìn)行限制，包括利潤分配請(qǐng)求權(quán)、優(yōu)先認(rèn)股權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)等股東權(quán)利。該法第17條在第16條的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確了對(duì)瑕疵出資股東資格的限制。由此看出，該法雖然規(guī)定了對(duì)股東權(quán)利的限制，但沒有對(duì)公司類型的差異做出區(qū)分。但從立法精神來看，對(duì)瑕疵出資股東權(quán)利的限制同樣適用于有限責(zé)任公司和股份有限公司。因此，期待在將來的立法中對(duì)此做出明確的提示，以免立法模糊導(dǎo)致司法混亂的情形出現(xiàn)。在自益權(quán)中，公司股東最關(guān)注的莫過于剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)。對(duì)此，我國《公司法司法解釋(三)》也規(guī)定了公司章程和股東會(huì)議的決議中規(guī)定股東可以按實(shí)繳出資比例分配剩余財(cái)產(chǎn)。但是，現(xiàn)行的資本制度雖以認(rèn)繳制為準(zhǔn)，但在公司破產(chǎn)債務(wù)清算時(shí)出現(xiàn)預(yù)期債務(wù)提前到期的情形時(shí)，股東應(yīng)繳納其承諾的全部認(rèn)繳出資額，用以債務(wù)承擔(dān)。這就存在一個(gè)問題：當(dāng)股東存在瑕疵出資時(shí)，出資比例基數(shù)的認(rèn)定是模糊的。一般而言，基于公司股東行使權(quán)利的程度是以認(rèn)繳數(shù)額為準(zhǔn)，以認(rèn)繳數(shù)額為基數(shù)，當(dāng)股東瑕疵出資時(shí)實(shí)繳出資額是明顯低于認(rèn)繳出資額的，股東行使權(quán)利的范圍是與其出資額匹配的。立法者限制瑕疵出資股東的權(quán)利是基于保護(hù)全額出資股東的合法權(quán)益。同樣，利潤分配請(qǐng)求權(quán)也是建立在實(shí)繳出資額的基礎(chǔ)上，現(xiàn)在瑕疵股東出資額，并不等于限制股東自益權(quán)。這里需要明確的是，股東自益權(quán)是以股東出資額動(dòng)態(tài)調(diào)整的，并非一成不變的。

(二)修正瑕疵出資股東的共益權(quán)范圍

股東共益權(quán)的有效發(fā)揮，可以及時(shí)糾正公司經(jīng)營活動(dòng)中的不當(dāng)行為。由于共益權(quán)的行使不涉及公司股東出資，若過度限制股東的股東參與公司經(jīng)營管理的積極性，也會(huì)弱化股東會(huì)公司經(jīng)營過程中的監(jiān)督力度。經(jīng)權(quán)衡，筆者建議對(duì)瑕疵出資股東的共益權(quán)不應(yīng)過度限制，但不能不限制。以表決權(quán)為例，如不對(duì)股東的表決權(quán)的行使加以約束，那么瑕疵出資股東可以通過行使表決權(quán)規(guī)避公司的章程和相關(guān)的法律，直接獲取公司經(jīng)營的實(shí)際控制權(quán)。因此，對(duì)瑕疵股東的表決權(quán)進(jìn)行修正是保障公司正常運(yùn)行的必要手段。但是，通過什么方式合理地修正股東的表決權(quán)的范圍，是本文關(guān)注的重點(diǎn)。對(duì)瑕疵出資股東表決權(quán)進(jìn)行限制，需要以公開透明的方式進(jìn)行，建議公司通過修訂公司章程或股東會(huì)決議表決的方式進(jìn)行，這樣于理有據(jù)，不至于傷及股東參與公司管理的積極性。值得注意的是，對(duì)不構(gòu)成瑕疵出資的股東，除公司章程約定外，未經(jīng)公司股東本人同意是不得剝奪或限制其表決權(quán)。

另外，在股東的共益權(quán)中，除表決權(quán)以外的股東代表訴訟發(fā)起權(quán)、召開臨時(shí)股東大會(huì)的請(qǐng)求權(quán)、提案權(quán)、知情權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、股東會(huì)與董事會(huì)決議的無效請(qǐng)求權(quán)和撤銷請(qǐng)求權(quán)、投票權(quán)、公司賬簿的查閱權(quán)等，無論股東是否瑕疵出資，都不應(yīng)在公司章程中對(duì)其進(jìn)行限制。限制股東權(quán)利的目的在于監(jiān)督股東按時(shí)履行出資義務(wù)，同時(shí)保障其他全額出資的股東利益。如果公司章程全面限制股東共益權(quán)，不但有損公司信譽(yù)，更有可能開啟另一扇違法犯罪的“后門”。

三、瑕疵出資的民事責(zé)任：出資補(bǔ)充責(zé)任與違約責(zé)任

根據(jù)《公司法》規(guī)定，股東權(quán)利不因股東瑕疵出資而受影響。在公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，其法律效力是恒定的。對(duì)于瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的法律效力，雖然是合法有效，能約束協(xié)議雙方當(dāng)事人及其他股東。鑒于相關(guān)股權(quán)本身存在瑕疵，因此，瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議一旦簽訂后，若出現(xiàn)承擔(dān)民事責(zé)任的法定事由，相關(guān)協(xié)議各方是不能免責(zé)的。

比較各國對(duì)瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓的民事責(zé)任承擔(dān)，相關(guān)的規(guī)定不盡相同。德國《有限公司法》第 16 條第( 2)項(xiàng)規(guī)定：“……受讓人與出讓人共同承擔(dān)出資義務(wù)” ；法國《商事公司法》第 282 條規(guī)定，瑕疵出資的股東及股權(quán)的發(fā)起人和受讓人均應(yīng)連帶承擔(dān)責(zé)任。美國《特拉華州公司法》第 162 條規(guī)定：“(一)瑕疵出資股東在公司資產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)，該股份的所有持股意受讓人不需要對(duì)未付清的部分承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，但轉(zhuǎn)讓人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。”英國的公司法規(guī)定：“受讓人如果在股權(quán)轉(zhuǎn)讓證書上聲明全額出資，即便出現(xiàn)遲延支付的出資瑕疵，補(bǔ)足出資由出讓方獨(dú)立承擔(dān)；如果受讓人明知出讓股權(quán)存在瑕疵而接受，則由受讓人承擔(dān)補(bǔ)足出資?！?劉俊海：《現(xiàn)代公司法》，北京：法律出版社，2008年版，第153頁?？梢?，大陸法系國家的法律法規(guī)注重對(duì)公司資本充實(shí)的關(guān)注，對(duì)股東瑕疵出資責(zé)任要求轉(zhuǎn)讓人與受讓人共同承擔(dān)無過錯(cuò)連帶責(zé)任。英美法系關(guān)注的是經(jīng)濟(jì)安全，保護(hù)善意受讓人不為他人的過錯(cuò)擔(dān)責(zé)，因此，普遍認(rèn)為惡意出讓者需要獨(dú)立承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。

(一)增補(bǔ)出資補(bǔ)充責(zé)任

《公司法》中沒有明確瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓主體對(duì)公司注冊(cè)資本的補(bǔ)足責(zé)任和債權(quán)人的補(bǔ)充清償責(zé)任。我國《公司法司法解釋(三)》第 18 條規(guī)定“有限責(zé)任公司的股東出現(xiàn)瑕疵出資轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，受讓人應(yīng)當(dāng)知道……受讓人對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任。……受讓人根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)責(zé)任后，向瑕疵出資股東追償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。當(dāng)事人另有約定的除外。”可見，我國法律支持將善意作為承擔(dān)連帶責(zé)任的前提條件，同時(shí)又賦予了受讓人追償權(quán)和自由約定權(quán)，這樣既保護(hù)了公司和債權(quán)人的利益，又充分尊重了股東意思自治的權(quán)利。

是否增補(bǔ)出讓人和受讓人對(duì)公司及債權(quán)人的出資補(bǔ)充責(zé)任，學(xué)界的看法并不統(tǒng)一。最大的分歧在于是否讓“受讓人”獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任：受讓人既然已經(jīng)取得了瑕疵股權(quán)，就應(yīng)該獨(dú)立承擔(dān)該瑕疵股權(quán)的全部權(quán)利義務(wù)。該觀點(diǎn)雖然忽視了出讓方與受讓方在無力承擔(dān)瑕疵股權(quán)的出資補(bǔ)充責(zé)任時(shí)會(huì)惡意串通，導(dǎo)致公司和債權(quán)人的利益會(huì)受到威脅。但從保障全額出資股東的利益的角度而言，是可以理解的。我們需要厘清的是無論瑕疵出資股東是否出讓自己的股權(quán)，出讓幾次，該股東仍然要對(duì)公司債權(quán)負(fù)補(bǔ)充清償責(zé)任。對(duì)于新受讓股權(quán)的股東在明知前手有瑕疵出資情形出現(xiàn)，基于維護(hù)瑕疵出資者仍然惡意受讓，則該瑕疵出資股東應(yīng)與新受讓股權(quán)的股東需共同連帶承擔(dān)對(duì)公司債務(wù)的補(bǔ)充清償責(zé)任。

(二)確立出讓人對(duì)其他股東的違約責(zé)任

瑕疵出資股東對(duì)公司全額出資股東承擔(dān)違約責(zé)任是法理上的共識(shí)。在瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓后違約責(zé)任是存在的，受讓人是否連帶承擔(dān)對(duì)其他誠信股東的違約責(zé)任備受爭議。我國《公司法》及其司法解中規(guī)定了瑕疵出資股東對(duì)公司的資本差額補(bǔ)繳、公司損害賠償?shù)呢?zé)任承擔(dān)方式，但沒有明確承擔(dān)責(zé)任的類型。在出資法律關(guān)系中，公司是債權(quán)人，瑕疵出資股東較公司而言是債務(wù)人，瑕疵出資股東除承擔(dān)資本補(bǔ)足的責(zé)任外，還應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。鑒于合同的相對(duì)性特征，違約責(zé)任是對(duì)合同義務(wù)的違反，發(fā)生在合同雙方當(dāng)事人之間，當(dāng)事人有約定的除外。如果由瑕疵股權(quán)的受讓人來承擔(dān)違約責(zé)任，有違訂立合同的初衷。德國《股份法》第 63 條第 2 款規(guī)定：“瑕疵出資股東從公司催繳無果之日起支付 5%的利息并賠償其他損失?！度毡竟痉ā返?582 條規(guī)定：股東以貨幣出資怠于履行其義務(wù)時(shí)，該股東除支付利息外，還須賠償損失?！斗▏穹ǖ洹返?1843 —3 條：瑕疵出資股東應(yīng)承擔(dān)應(yīng)付出資額的日利息，必要時(shí)還要求其承擔(dān)損害賠償”。*黃來紀(jì)，陳學(xué)軍：《中德進(jìn)一步完善公司法比較研究》，北京：中國民主法制出版社，2013年版，第42 頁。因此，除合同雙方當(dāng)事人約定由受讓人承擔(dān)外，瑕疵股權(quán)出讓人對(duì)公司其他股東造成的違約責(zé)任，應(yīng)由瑕疵股權(quán)出讓人獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。

四、瑕疵出資的刑事責(zé)任：基于二分法的解釋與完善

在《公司法》修改后，公司資本制度由“實(shí)繳制”改為“認(rèn)繳制”，由此引發(fā)了金融領(lǐng)域普遍突出的虛假出資、抽逃出資以及與之相關(guān)的虛假增資、循環(huán)注資等嚴(yán)重?cái)_亂金融市場秩序行為。鑒于金融犯罪大多是純粹的法定犯，對(duì)法定犯的認(rèn)定，在相當(dāng)程度上需要依賴相關(guān)法律和行政法規(guī)的前瞻性規(guī)定。因此，刑法與其他相關(guān)法律、行政法規(guī)之間存在一個(gè)基于二分法的協(xié)調(diào)。對(duì)于作為法定犯的金融犯罪，這一問題顯得格外重要。

(一)是否采取“二分法”

對(duì)股東瑕疵出資刑事法律責(zé)任分配所提到的“二分法”不僅包括區(qū)別對(duì)待認(rèn)繳制與實(shí)繳制的區(qū)分，還要在法定犯或行政犯的范疇下，做出行政違法與刑事違法的協(xié)調(diào)。

首先，注冊(cè)資本改為“認(rèn)繳資本制”的立法本意，在于降低公司成立門檻，鼓勵(lì)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)。同時(shí)，也符合目前世界各國關(guān)于公司注冊(cè)和管理的發(fā)展趨勢(shì)和規(guī)律。但是，在只是認(rèn)繳注冊(cè)資本即可成立公司的情形下，公司成立門檻的降低也帶來了一些不法分子實(shí)施金融犯罪門檻的同步降低。在認(rèn)繳資本制下，“虛報(bào)注冊(cè)資本罪”與“虛假出資、抽逃出資罪”這兩個(gè)罪名似乎處于擱置狀態(tài)。因此，2014年出臺(tái)的《公司法解釋》規(guī)定，刑法第158條的虛報(bào)注冊(cè)資本罪、第159條的虛假出資、抽逃出資罪，只適用于“實(shí)繳制”的公司。制定這一“立法解釋”的思路，或者說，對(duì)于這一問題的解決方式是：《公司法》上已經(jīng)允許公司注冊(cè)資本實(shí)行“認(rèn)繳登記制”，且實(shí)踐中大多企業(yè)也都是采取此類方式。因此，刑法中對(duì)“虛報(bào)注冊(cè)資本罪”和“虛假出資、抽逃出資罪”這兩個(gè)罪名的設(shè)定，“認(rèn)繳制”公司是無法適用的。根據(jù)2014年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于注冊(cè)資本登記制度改革方案的通知》，依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司只包括27類。*2014年2月7日頒行的《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)注冊(cè)資本登記制度改革方案的通知》公布了依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司有27類：采取募集方式設(shè)立的股份有限公司、商業(yè)銀行、外資銀行、金融資產(chǎn)管理公司、信托公司、財(cái)務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司、消費(fèi)金融公司、貨幣經(jīng)紀(jì)公司、村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村信用合作聯(lián)社、農(nóng)村資金互助社、證券公司、期貨公司、基金管理公司、保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)專業(yè)代理機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人、外資保險(xiǎn)公司、直銷企業(yè)、對(duì)外勞務(wù)合作企業(yè)、融資性擔(dān)保公司、勞務(wù)派遣企業(yè)、典當(dāng)行、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司、小額貸款公司。很顯然，這是二分認(rèn)繳制和實(shí)繳制的實(shí)際做法。這種做法不僅照顧到公司法的最新精神的要求，也對(duì)如何適用刑法的相關(guān)規(guī)定做出了具體指導(dǎo)，避免了二者的沖突。

前文的論證已經(jīng)確認(rèn)，認(rèn)繳制下的股東出資義務(wù)及相應(yīng)責(zé)任并未發(fā)生實(shí)質(zhì)改變，只是為了順應(yīng)了當(dāng)下資本市場的發(fā)展需求而在繳付時(shí)間和期限上的較之于之前的實(shí)繳制更具靈活性。因此，即便公司資本實(shí)行了認(rèn)繳資本制，但公司股東具有的出資義務(wù)仍不能被免除。股東對(duì)公司仍負(fù)有出資義務(wù)，如果未能出自、出自不足或抽逃出資，則仍應(yīng)承擔(dān)瑕疵出資責(zé)任，既包括民事責(zé)任，需要繳付或補(bǔ)足應(yīng)承擔(dān)的出資，也包括相應(yīng)的刑事責(zé)任。于是，即便是在認(rèn)繳制下，如果股東為能履行出資義務(wù)而瑕疵出資，情節(jié)嚴(yán)重的，仍應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。換言之，我國《刑法》第158條的“虛報(bào)注冊(cè)資本罪”和第159條的“虛假出資、抽逃出資罪”在“認(rèn)繳制”的公司中仍有適用空間。因此，2014年“立法解釋”將公司依照注冊(cè)方式進(jìn)而劃分“虛報(bào)注冊(cè)資本罪”和“虛假出資、抽逃出資罪”的適用范圍，值得商榷。

(二)2014年“立法解釋”：“二分法”方式適用刑法引發(fā)的現(xiàn)實(shí)問題

從實(shí)際情況和具體犯罪發(fā)案類型來看，《解釋》的問題解決思路，恐怕是有問題和需要向回調(diào)整的。

第一，認(rèn)繳制下的注冊(cè)資本“真實(shí)”：“認(rèn)繳的真實(shí)”。實(shí)行注冊(cè)資本“認(rèn)繳登記制”的公司，并非不可能虛報(bào)注冊(cè)資本。在“實(shí)繳制”下的注冊(cè)資本，“真實(shí)”即實(shí)際繳納的資本，與此相對(duì)應(yīng)的，未實(shí)際繳納的資本為虛報(bào)資本。該處的“虛與實(shí)”是以實(shí)際繳付資本為衡量標(biāo)準(zhǔn)。在“認(rèn)繳制”下的注冊(cè)資本，“真實(shí)”為“真實(shí)繳付”，未真實(shí)認(rèn)繳即為資本的虛報(bào)，此處的“虛與實(shí)”是以履行繳納資本的真實(shí)承諾為標(biāo)準(zhǔn)。由此可見， “虛報(bào)注冊(cè)資本”在兩種資本制度下有不同的表現(xiàn)形式：沒有實(shí)際繳付行為在“實(shí)繳制”下構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本，而在“認(rèn)繳制”下表現(xiàn)為合法行為?！罢J(rèn)繳制”下的虛報(bào)，不是繳付行為的虛假而是承諾認(rèn)繳行為的虛假。就此而言，“認(rèn)繳制”的實(shí)行，改變了虛報(bào)注冊(cè)資本行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但是，不能就此否定“虛報(bào)注冊(cè)資本”行為現(xiàn)在已經(jīng)不存在了，也不能否定“認(rèn)繳制”下的公司，就不可能出現(xiàn)抽逃出資、虛假出資的行為。*趙旭東：《認(rèn)繳資本制下的股東有限責(zé)任——兼論虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資和抽逃出資行為的認(rèn)定》，《法律適用》2014年第11期。

第二，認(rèn)繳制下的虛報(bào)注冊(cè)資本罪。在“認(rèn)繳資本制”下，公司向工商登記部門申請(qǐng)登記時(shí)，只需要按公司章程中約定的出資時(shí)間和認(rèn)繳數(shù)額實(shí)際繳納即可。因此，在公司注冊(cè)階段，難以發(fā)現(xiàn)股東存在虛報(bào)注冊(cè)資本的行為。但是，如果股東在公司成立后增資或減資時(shí)，虛報(bào)注冊(cè)資本且沒有補(bǔ)足或?qū)嶋H繳付的，仍屬于“虛假出資”的行為。且“認(rèn)繳制”下虛假申報(bào)注冊(cè)資本的行為，與“實(shí)繳制”下虛報(bào)注冊(cè)資本的行為，都是妨害公司、企業(yè)管理秩序的行為，如果給公司或其他權(quán)利人造成損害的，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，包括刑事責(zé)任。具體而言，“認(rèn)繳制”下的虛報(bào)，是指承諾認(rèn)繳的虛報(bào)，侵害的是市場經(jīng)濟(jì)秩序中的信息公示公開制度。根據(jù)該制度要求，與公司相關(guān)的重要信息均要向社會(huì)進(jìn)行公示，并要求對(duì)公告內(nèi)容的完整性和真實(shí)性負(fù)責(zé)。*李軍：《認(rèn)繳制下對(duì)‘資本三罪’的修訂或重新解讀——‘廢用論’外的另一種可行路徑》，《政治與法律》2015年第9期。

(三)廢止2014年“立法解釋”，并修正《刑法》的相關(guān)規(guī)定

綜上所述，虛報(bào)注冊(cè)資本行為、虛假出資行為和抽逃出資行為，無論公司的成立方式是是實(shí)繳資本制抑或是認(rèn)繳資本制，這些行為都被納入到民事與刑事責(zé)任當(dāng)中。要對(duì)我國刑法分則第158條的虛報(bào)注冊(cè)資本罪、第159條的虛假出資、抽逃出資罪進(jìn)行修正，需要明確的是在“認(rèn)繳制”背景下進(jìn)行修正。因此，刑法相關(guān)條文和制裁體系需要做出的適當(dāng)回應(yīng)：一方面，廢除《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第158條、第159條的解釋》這一立法解釋，承認(rèn)“認(rèn)繳資本制”之下，也可能成立第158條的虛報(bào)注冊(cè)資本罪、第159條的虛假出資、抽逃出資罪；另一方面，在第158條原有的“虛報(bào)”行為后加入“虛假承諾”行為，二者并列：前者是針對(duì)“實(shí)繳資本制”下公司的未實(shí)際繳納注冊(cè)資本行為，后者是針對(duì)“認(rèn)繳資本制”下公司的“虛假承諾認(rèn)繳”行為。修改后的第158條的罪名可以稱為“虛假申報(bào)注冊(cè)資本罪”。

建議對(duì)規(guī)制虛假出資行為的“虛假申報(bào)注冊(cè)資本罪”做如下修改：

“第158條 為取得公司登記資格，使用虛假證明材料的、采取欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假承諾注冊(cè)資本欺騙公司登記主管部門。虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假承諾注冊(cè)資本數(shù)額巨大，出現(xiàn)其它嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假承諾注冊(cè)資本金額百分之一以上百分之五以下罰金?！?/p>

“單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役?！?/p>

對(duì)虛假出資、抽逃出資行為，建議繼續(xù)沿用原有第159條“虛假出資、抽逃出資罪”。在“認(rèn)繳制”下，對(duì)“虛假出資罪”，公司可以在其注冊(cè)資本不達(dá)標(biāo)的情況下成立。因此，注冊(cè)資本與實(shí)收資本不一致的現(xiàn)象存在的，不能以此為由認(rèn)定存在虛假出資的行為。要準(zhǔn)確認(rèn)定虛假出資的行為，需要對(duì)股東或發(fā)起人對(duì)外公示公告的資本繳納數(shù)額為判斷依據(jù)。如果沒有實(shí)際繳付或足額繳納，對(duì)外宣稱已經(jīng)足額繳納的，才應(yīng)該認(rèn)定存在虛假出資行為，原有的“虛假出資罪”實(shí)際上仍然有適用的空間。同時(shí)，對(duì)于“抽逃出資罪”，即便是在“認(rèn)繳資本制”之下，股東或發(fā)起人會(huì)全部或部分出資，如果股東或發(fā)起人對(duì)于該部分出資事后有抽逃行為，仍然可以沿用目前的“抽逃出資罪”。因此，對(duì)于“虛假出資、抽逃出資罪”，只要廢除《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第158條、第159條的解釋》這一立法解釋，承認(rèn)認(rèn)繳資本制下也可能成立第159條的“虛假出資、抽逃出資罪”，即可解決目前出現(xiàn)的問題。