羅 剛

[云南大學(xué)，昆明 650504]

研究西南邊境地區(qū)涉外同居關(guān)系，(1)所謂“邊境”或“邊境地區(qū)”，是指連接國家邊界線兩邊的一定的區(qū)域。邊界是指分界的“線”，邊境就是這條線兩邊一定范圍的“區(qū)域”。 鄰接國家為維護(hù)邊境地區(qū)的秩序和環(huán)境，一般通過各自的國內(nèi)立法或者與鄰接國家簽訂雙邊條約來確定邊境的范圍，并對邊民進(jìn)行界定(邊民就是指居住在國家邊境地區(qū)的一定區(qū)域的居民)。必須明確外來同居者的身份，他們是“三非人員”還是非法移民？兩者存在明確的區(qū)別。(2)關(guān)于“三非人員”與非法移民的區(qū)別與聯(lián)系，參見羅剛：《云南邊境民族地區(qū)非法移民問題及其治理研究——以河口瑤族自治縣為例》，北京：法律出版社，2012年，第55-56頁。同時，該地區(qū)非法移民產(chǎn)生的原因與產(chǎn)生的條件不是同一個概念。原因(reason)是對某一事物或某一社會現(xiàn)象之所以如此的一種解釋，我們已經(jīng)總結(jié)該地區(qū)非法移民產(chǎn)生的四個主要原因。(3)這四個主要原因包括：邊境地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展形成巨大的拉力；獨特的地理環(huán)境與寬松的邊境管理為非法出入境提供了方便；依據(jù)移民成本及移民風(fēng)險做出的最優(yōu)化移民選擇；西南邊境周邊國家的現(xiàn)狀及相關(guān)政策形成無形的移民推力。參見羅剛：《云南邊境民族地區(qū)非法移民問題及其治理研究——以河口瑤族自治縣為例》，北京：法律出版社，2012年，第97-109頁。條件(condition)是影響某一事物或某一社會現(xiàn)象產(chǎn)生、發(fā)展的因素。就現(xiàn)代國際法的觀點看，非法移民的產(chǎn)生應(yīng)該具備兩個基本條件：第一，移民輸入地已經(jīng)是或者已經(jīng)發(fā)展成為民族國家，其與移民輸出地區(qū)或國家之間存在明確的邊界線；第二，移民輸入國家有明確的關(guān)于移民(或出入境)的相關(guān)法律、法規(guī)，外來移民的行為違反了這些法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，使其移民行為具有違法性。

就西南邊境民族地區(qū)而言，云南、廣西(4)云南、廣西兩省區(qū),是歷史上西南邊疆的主體部分，因此本文以云南、廣西為代表，進(jìn)行西南邊境地區(qū)非法移民的相關(guān)研究。鄰接越南、老撾、緬甸三個國家，我們可以不考慮這三個國家形成民族國家的具體時間，但我們至少必須考慮中國形成民族國家的時間，考慮中國與這三個國家正式劃定邊界線的時間；同時，還必須梳理已經(jīng)形成民族國家的中國關(guān)于移民或出入境的相關(guān)法律、法規(guī)，同時能夠證明外來移民的行為違反了這些法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定(違法性)。只有具備這兩個基本條件，才可以初步確定西南邊境地區(qū)出現(xiàn)外來非法移民的大致時間，才能證明該地區(qū)確實存在非法移民。

嚴(yán)格來講，該地區(qū)的非法移民不可能僅僅來自云南、廣西鄰接的越南、老撾、緬甸三個國家(不論其是否屬于這三個國家的居民還是通過這三個國家轉(zhuǎn)道的其他國家或地區(qū)的居民)，該地區(qū)的非法移民也不可能僅僅是單向從這三個國家進(jìn)入中國的云南、廣西，在不同的歷史時期，也同樣存在從中國的云南、廣西進(jìn)入這些國家的非法移民。本文研究對象僅限于從這三個國家進(jìn)入中國云南、廣西邊境地區(qū)的、原來屬于這三個國家居民的非法移民。

一、中國民族國家的產(chǎn)生及邊界(國界)的形成

“國家主權(quán)”(sovereignty)“國界”(border)等國際法概念，是近代以來才由西方傳入中國的。古代中國王朝形成了自成一體的國家觀念即大一統(tǒng)的天下觀。在此觀念下，只有大致的邊疆的概念，而無確切的國界概念。(5)張植榮著：《中國邊疆與民族問題——當(dāng)代中國的挑戰(zhàn)及其歷史由來》，北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第13頁。對于中國而言，“民族國家”也是一個由西方傳入的概念。(6)周平：《論中國民族國家的構(gòu)建》，《當(dāng)代中國政治研究報告》2009年第1期。中華人民共和國的成立，標(biāo)志著中國民族國家的成立。(7)周平等著：《中國邊疆治理研究》，北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2011年，第75-76頁。馬大正先生認(rèn)為，王朝國家時期的疆域，是國家統(tǒng)治所及的范圍。長期以來，這樣的范圍是由王朝國家政權(quán)的統(tǒng)治能力和所依托的國家實力決定的。18世紀(jì)中葉，清王朝通過與沙皇俄國簽訂條約的方式，確定了東北和北部邊界，使中國出現(xiàn)了近代意義上的邊界。直到新中國成立，我國絕大部分的國家邊界仍然沒有劃定，既沒有對邊界進(jìn)行過勘定，也沒有與相關(guān)國家簽訂過邊界條約。絕大多數(shù)所謂的“邊界”實際上是指國家的實際控制線，而不是由相關(guān)國家通過簽訂條約確定的邊界。(8)馬大正：《試論當(dāng)代中國邊疆治理的幾個問題》，《西北民族論叢》2014年第1期。也就是說，歷史上中國與周邊國家多數(shù)是有邊無界，不存在現(xiàn)代意義上的邊界概念。

從20世紀(jì)60年代開始，中國與周邊的緬甸、尼泊爾、蒙古、巴基斯坦、阿富汗和朝鮮等國先后簽署邊界條約或協(xié)議，從法律上劃定了雙方的邊界，但與前蘇聯(lián)、越南和印度的邊界一直沒有劃定。1991年12月25日，前蘇聯(lián)解體，中國與前蘇聯(lián)解體后新獨立的塔吉克斯坦、哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦等國分別簽署了邊界協(xié)議，從法律上劃定了邊界。同時，中國與俄羅斯的邊界談判不斷推進(jìn)。2008年10月14日，中俄雙方在黑瞎子島舉行中華人民共和國與俄羅斯聯(lián)邦國界東段界樁揭幕儀式。同日，中國外交部和俄羅斯外交部通過換文確認(rèn)《中華人民共和國政府和俄羅斯聯(lián)邦政府關(guān)于中俄國界線東段補(bǔ)充敘述議定書》及其附件正式生效，中俄終于解決了多年來的邊界紛爭。(9)參見《中俄在黑瞎子島舉行東段界樁揭幕儀式》，資料來源：新浪網(wǎng)https://news.sina.com.cn/c/2008-10-14/113216451287.shtml.訪問時間：2018/8/23。1990年中越關(guān)系正?；螅吔鐔栴}談判提上議事日程。雙方在歷經(jīng)艱難劃界談判和勘界立碑后,于2009年11月18日簽署《陸地邊界勘界議定書》《陸地邊界管理制度協(xié)定》和《陸地邊境口岸及其管理制度協(xié)定》三個法律文件。2010年7月14日，三個法律文件正式生效實施，標(biāo)志著中越陸地邊界問題得到徹底解決，同時，推動兩國邊界管理邁上了法制化、制度化、規(guī)范化的軌道。(10)范祚軍：《中越陸地邊界合作：歷經(jīng)風(fēng)雨終見彩虹》，資料來源：人民網(wǎng)http://world.people.com.cn/n1/2016/0523/c1002-28370591.html. 訪問時間：2018/8/23。

至此，在新中國成立后，經(jīng)過多年的談判、協(xié)商，已經(jīng)從法律上基本解決了與鄰接國家陸上邊界的劃界問題(印度、不丹除外)。

二、中國關(guān)于非法移民的相關(guān)研究及立法

由于非法移民的嚴(yán)格定義出現(xiàn)較晚，國外非法移民相關(guān)研究大多包含于移民研究之中；同樣，有關(guān)移民治理的概念也是在20世紀(jì)90年代后才逐步出現(xiàn)，在此之前的治理研究以相關(guān)政策研究為主。在直接涉及中國移民治理問題的有限文獻(xiàn)中，也是將中國作為移民輸出國進(jìn)行研究。(11)羅剛：《云南邊境民族地區(qū)非法移民問題及其治理研究——以河口瑤族自治縣為例》，北京：法律出版社，2012年，第27頁。如國際移民組織于2002年3月發(fā)表題為《當(dāng)前中國向歐洲移民的趨勢——以福建移民為例》的報告，對福建移民尤其是其中的非法移民問題做了比較細(xì)致的研究。(12)羅剛：《云南邊境民族地區(qū)非法移民問題及其治理研究——以河口瑤族自治縣為例》，北京：法律出版社，2012年，第27頁。

國內(nèi)關(guān)于非法移民治理的研究，依據(jù)研究對象可以分為四類：一是研究國際組織如歐盟的治理，二是研究某一外國的治理，三是以中國作為移民輸出國進(jìn)行研究，四是以中國作為移民輸入國進(jìn)行研究。(13)羅剛：《云南邊境民族地區(qū)非法移民問題及其治理研究——以河口瑤族自治縣為例》，北京：法律出版社，2012年，第28頁。徐軍華的博士論文《非法移民的法律控制問題研究》，是從法律控制角度研究非法移民治理的代表作。王顯峰的博士論文《當(dāng)代中國非法移民研究》，提出了治理中國非法移民的中國對策及國際合作對策，具有較強(qiáng)的針對性。郝魯怡的《歐盟國際移民法律制度研究》一書，分析了中國國際移民法律規(guī)制的路徑，提出了“加強(qiáng)邊境管理，確保立法統(tǒng)一，機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)”等設(shè)想。劉國福在其著作《移民法》中對治理非法移民涉及的具體法律問題進(jìn)行了分析。何躍在其論文《云南邊境地區(qū)主要貿(mào)易口岸的境外流動人口與邊疆安全》中，分析了對境外流動人口管理存在的問題和薄弱環(huán)節(jié)。魯剛、李壽在其論文《云南邊境地區(qū)跨國人口流動的現(xiàn)狀、問題及對策研究》中，對如何加強(qiáng)對云南邊境地區(qū)跨國人口流動的治理提出了建議。(14)國內(nèi)外現(xiàn)有相關(guān)研究文獻(xiàn)為非法移民的研究提供了理論基礎(chǔ)，但同時存在以下問題：1．沒有突出非法移民的研究地位，大部分相關(guān)研究將非法移民納入移民的范疇，忽視了兩者之間本質(zhì)的不同點；2．研究的熱點主要集中于歐洲、美國等移民輸入地區(qū)或國家，較少關(guān)注傳統(tǒng)的移民輸出國家或地區(qū)，特別是對發(fā)展中國家之間移民的“平行流動”問題關(guān)注不夠；3．忽視以中國為代表的新興經(jīng)濟(jì)體國家移民輸入的發(fā)展趨勢，特別是對非法移民對這些國家的影響“視而不見”。國內(nèi)少數(shù)學(xué)者開始注意研究中國作為移民輸入國必須面對的問題，但未能結(jié)合有關(guān)理論、從國際移民的角度進(jìn)行系統(tǒng)研究。參見羅剛：《云南邊境民族地區(qū)非法移民問題及其治理研究——以河口瑤族自治縣為例》，北京：法律出版社，2012年，第31頁。

總之，國外有關(guān)移民治理以相關(guān)政策研究為主，造成了關(guān)于移民或非法移民治理研究與相關(guān)政策研究混同的局面，并且直接涉及中國移民治理問題的文獻(xiàn)不多。國內(nèi)的相關(guān)研究已經(jīng)逐步將研究對象從歐洲、美國等熱點地區(qū)或國家轉(zhuǎn)向關(guān)注中國自身的移民治理問題，治理方式有宏觀的政策調(diào)控和微觀的具體對策，也有專門的法律控制，但能將相關(guān)理論與實踐結(jié)合進(jìn)行分析的不多。

中國至今沒有制定專門的移民法，關(guān)于移民的研究也明顯落后于時代發(fā)展要求，正經(jīng)歷著一個逐步發(fā)展的過程。與關(guān)于移民研究的狀況一樣，我國關(guān)于移民的相關(guān)立法活動也經(jīng)歷了一個逐步發(fā)展的過程。

(一)新中國成立至改革開放前

新中國成立初期，由于西方國家對新中國實施封鎖和中西方意識形態(tài)的差異，我國限制國際移民，除了華僑、歸僑和僑眷，國內(nèi)公民一般很難出國，外國人也很少進(jìn)入中國。 1951年，新中國頒布《華僑出入國境暫行辦法》，規(guī)定了中國公民出入境的護(hù)照制度和出境簽證制度。1958年6月，頒布《公民因私事出入國管理工作的規(guī)定》，對中國公民出入國的申請程序、審批條件和權(quán)限等作出統(tǒng)一規(guī)定，開始實施中國公民出入國管理制度。1964年頒布《外國人入境出境居留旅行管理條例》，開始實施外國人入境出境證件檢查制度。這一時期的移民管理原則是 “掃凈屋子、另起爐灶”，取消了所有帝國主義在華特權(quán)，并分別清理和遣返在華外國僑民。(15)劉國福等著：《移民法》，北京：中國經(jīng)濟(jì)出版社，2010年，第102-103頁。

(二)改革開放后

從1979年開始，隨著中國改革開放進(jìn)程加速，對外交往日益增多，出入境制度隨著形勢變化而逐步完善。如中國公民(含華僑)入境不再辦簽證(不論因公因私)，外國人出境不用再辦我國的出境簽證。1985年第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會會議通過了《中華人民共和國公民出境入境管理法》《中華人民共和國外國人入境出境管理法》，自1986年2月1日起施行?！吨腥A人民共和國出境入境管理法》由第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會于2012年6月30日通過，自2013年7月1日起施行。同時，根據(jù)《中華人民共和國出境入境管理法》第93條規(guī)定，《中華人民共和國公民出境入境管理法》和《中華人民共和國外國人入境出境管理法》同時廢止。《出境入境管理法》的立法目的包括：一是促進(jìn)對外交往和對外開放，二是維護(hù)國家主權(quán)、安全和社會秩序。(16)參見《公安部負(fù)責(zé)人就貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國出境入境管理法〉答記者問》,資料來源：人大網(wǎng)http://www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1127/2012-07/01/content_1728616.htm. 訪問時間：2018/8/24。為維護(hù)國家主權(quán)、安全和利益，該法根據(jù)形勢發(fā)展的需要完善了各項管理制度，加強(qiáng)部門協(xié)作，建立信息共享平臺，引入生物識別技術(shù)，既有利于保障出境入境人員的合法權(quán)益，又能有效地維護(hù)國家利益和出入境秩序。(17)制定《出境入境管理法》，整合了相關(guān)法律法規(guī)的有關(guān)內(nèi)容，由“分散立法”變?yōu)椤敖y(tǒng)一立法”，構(gòu)建了較為科學(xué)、完整的出入境管理制度體系，較好地解決了原出入境管理法律法規(guī)較為分散、銜接和協(xié)調(diào)配合不夠、部分法律條文沖突以及部分規(guī)定與《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》等法律存在矛盾等問題，便于相對人了解和遵守法律，為確保依法行政奠定了基礎(chǔ)。參見：《〈出境入境管理法〉7月1日實施》,資料來源：中國長安網(wǎng)http://www.chinapeace.gov.cn/2013-06/28/content_8111483.htm.訪問時間：2018/8/24?！冻鼍橙刖彻芾矸ā愤€加大了防范和打擊“三非”外國人的力度。(18)《出境入境管理法》明確了外國人非法就業(yè)的具體情形，力求解決非法就業(yè)認(rèn)定難的問題；規(guī)定聘用外國人工作或者招收外國留學(xué)生的單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向所在地公安機(jī)關(guān)報告有關(guān)信息，公民、法人或者其他組織發(fā)現(xiàn)外國人有非法入境、非法居留、非法就業(yè)情形的，應(yīng)當(dāng)及時向所在地公安機(jī)關(guān)報告，借助社會力量加強(qiáng)外國人管理工作；進(jìn)一步加大了對“三非”外國人和相關(guān)責(zé)任人員的處罰力度，例如將外國人非法就業(yè)罰款處罰由1000元以下提高到5000元以上兩萬元以下，以切實發(fā)揮懲戒和警示作用。參見：《〈出境入境管理法〉7月1日實施》,資料來源：中國長安網(wǎng)http://www.chinapeace.gov.cn/2013-06/28/content_8111483.htm.訪問時間：2018/8/24。

必須正視的問題是，該法仍然是一部規(guī)范出入境行為的法律，雖然有相關(guān)條文涉及了對“三非人員”的管理，卻沒有使用“移民”“非法移民”等概念，沒有從規(guī)范國際移民的角度進(jìn)行立法，與國際社會已經(jīng)較為普及的立法思路仍然存在較大差距，這說明我們對非法移民的研究目前仍然是一種學(xué)術(shù)視角的探索，制定相關(guān)立法的問題仍然沒有解決。隨著國際交流的日益擴(kuò)大，中國移民法的立法工作應(yīng)該加快節(jié)奏，借鑒國際立法經(jīng)驗，取得中國移民法立法的突破，畢竟借助世界的眼光有利于中國問題的解決。

同時，為適應(yīng)國家改革開放的需要，中國從2004年8月開始實施《外國人在中國永久居留審批管理辦法》。(19)永久居留資格是一國政府依據(jù)本國法律規(guī)定，給予符合一定條件的外國人在本國居留而不受居留期限限制的一種資格。外國人在居留國享有永久居留資格，所取得的合法居留的身份證件，就是人們通常所稱的“綠卡”。 《外國人在中國永久居留審批管理辦法》的頒布，標(biāo)志著中國“綠卡”制度的正式實施。《外國人在中國永久居留審批管理辦法》共29條，分別對外國人申請在中國永久居留的資格條件、申請材料、審批程序、審批權(quán)限、取消資格等方面作出了明確規(guī)定。根據(jù)這一辦法規(guī)定的申請條件，外國人申請在中國永久居留資格適用對象主要是在對中國經(jīng)濟(jì)、科技發(fā)展和社會進(jìn)步有重要推動作用的單位任職的外國籍高層次人才，在中國有較高數(shù)額直接投資的外國籍投資個人，對我國有重大突出貢獻(xiàn)或國家特別需要的人員，以及夫妻團(tuán)聚、未成年人投靠父母、老年人投靠親屬等家庭團(tuán)聚人員。參見：《〈外國人在中國永久居留審批管理辦法〉頒布(全文)》,資料來源：新浪網(wǎng)http://news.sina.com.cn/c/2004-08-20/10304086859.shtml. 訪問時間：2018/8/24。當(dāng)然，中國“綠卡”制度在實施過程中將面臨許多問題，需要逐步完善。(20)為實施更加積極有效的外國人永久居留服務(wù)管理政策，進(jìn)一步理順體制機(jī)制，健全法律法規(guī)，優(yōu)化申請條件，簡化工作流程，落實資格待遇，加強(qiáng)日常管理，形成更為科學(xué)合理、開放務(wù)實的外國人永久居留服務(wù)管理工作格局，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)外國人永久居留服務(wù)管理的意見》(2016年2月18日實施)，要求各地區(qū)各部門結(jié)合實際認(rèn)真貫徹執(zhí)行。參見：《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)〈關(guān)于加強(qiáng)外國人永久居留服務(wù)管理的意見〉》,資料來源：中央政府門戶網(wǎng)站http://www.gov.cn/xinwen/2016-02/18/content_5043448.htm. 訪問時間：2018/8/24。

從國際法角度看，中國與越南、老撾、緬甸三國就出入境管理分別簽訂了雙邊條約：《云南省中越、中老邊境地區(qū)人員出入境管理規(guī)定》(1992年11月1日實施)，《云南省中緬邊境地區(qū)境外邊民入境出境管理規(guī)定》(1990年7月13日實施)，《云南省中緬邊境地區(qū)中方人員出入境管理暫行規(guī)定》(1999年10月1日施行)。但這三個管理規(guī)定制定于20世紀(jì)90年代，已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)在管理出入境情況的變化，必須盡快通過雙邊協(xié)商的方法加以修改完善。

同時，相關(guān)地方立法已經(jīng)有了明顯的改進(jìn)，對于解決問題具有更強(qiáng)的針對性、時效性。云南省與越南、老撾、緬甸三個國家毗鄰，邊境線長約4060公里，有25個邊境縣(市)，邊境管理工作任務(wù)繁重。由于尚未出臺國家層面的邊境管理專門法律，導(dǎo)致我國各邊境管理部門職責(zé)交叉、配合不力、邊境管理和服務(wù)沿邊開放水平不高等問題，需要制定出臺切合云南邊境管理實際的地方性法規(guī)?！对颇鲜∵吘彻芾項l例》充分考慮了三段邊境線的特殊性，相鄰國家的特殊性及民族的特殊性，具有鮮明的地方特色。(21)《云南省邊境管理條例》經(jīng)云南省第十二屆人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議通過并公布，已經(jīng)于2017年1月1日起施行。該條例共七章、三十九條，分為總則、國界管理、出境入境管理、進(jìn)出邊境地區(qū)管理、保障服務(wù)、法律責(zé)任及附則，明確了有關(guān)部門的職責(zé)以及執(zhí)法主體單位的權(quán)利和義務(wù)，對個人和單位在邊境上的活動進(jìn)行了較為明確的規(guī)定。廣西有陸地國界線1020公里，海岸線1595公里。8個邊境縣市與越南的廣寧、諒山、高平3個邊境省接壤，分別是東興、防城、寧明、憑祥、龍州、大新、靖西、那坡，邊境線長637公里。廣西境內(nèi)中越兩國沿陸地邊界有5個國家一類口岸、7個國家二類口岸和25個邊民互市點，沿海還有4個邊貿(mào)碼頭。(22)吳漢洪、蘇睿:《邊境貿(mào)易對廣西產(chǎn)業(yè)發(fā)展的影響》，《廣西民族研究》2013年第1期。為了加強(qiáng)邊防治安管理，維護(hù)邊境地區(qū)、沿海地區(qū)安全和穩(wěn)定，促進(jìn)對外開放和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，廣西制訂了《廣西壯族自治區(qū)邊防治安管理條例》，(23)《廣西壯族自治區(qū)邊防治安管理條例》已由廣西壯族自治區(qū)第十二屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議于2017年5月25日通過，自2017年8月1日起施行。對廣西邊境地區(qū)和沿海船舶邊防治安管理做出相關(guān)規(guī)定，并明確了相關(guān)法律責(zé)任。

三、西南邊境地區(qū)非法移民的歷史發(fā)展

依據(jù)上述分析，我們可以把西南邊境地區(qū)非法移民歷史大致劃分為兩個時期。

(一)新中國成立后至改革開放前(1949年至1979年)

從國際法的角度講，新中國不是一個新國家，而是一個新政府。新中國的成立是一次通過革命而產(chǎn)生的政府變動。根據(jù)國際法的政府繼承理論，因革命而發(fā)生的政府變動，新政府沒有義務(wù)完全繼承舊政府同外國政府所簽訂的國際條約。新中國政府對待新中國成立前原國民黨政府對外簽訂的舊條約，采取的原則是區(qū)別對待，即根據(jù)條約的內(nèi)容和性質(zhì)分別審查決定如何處理。如果這些條約在沒有經(jīng)過新中國政府表示承認(rèn)以前，外國政府不能據(jù)以提出要求對抗中華人民共和國，(24)邵津：《國際法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000年，第60頁。即對于國民黨政府與外國政府所訂立的各項條約和協(xié)定，中華人民共和國中央人民政府或者予以承認(rèn)，或者廢除，或者修改，或者重訂。(25)1949年《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第55條規(guī)定：“對于國民黨政府與外國政府所訂立的各項條約和協(xié)定，中華人民共和國中央人民政府應(yīng)加以審查，按其內(nèi)容，分別予以承認(rèn)，或廢除，或修改，或重訂。”新中國成立后，發(fā)現(xiàn)絕大部分的邊界沒有劃定，既沒有對邊界進(jìn)行過勘定，也沒有與相關(guān)國家簽訂過邊界條約。絕大多數(shù)邊界實際上是相關(guān)國家的實際控制線，而不是由相關(guān)國家通過國際條約確定的邊界。(26)馬大正：《試論當(dāng)代中國邊疆治理的幾個問題》，《西北民族論叢》2014年第1期。關(guān)于已經(jīng)簽訂的邊界條約,新中國根據(jù)具體情況，分別對待。如對于劃定部分中緬邊界的1941年中英滇緬南段界務(wù)換文，中華人民共和國政府就是按照這個原則進(jìn)行了處理。(27)當(dāng)時考慮到緬甸是一個新獨立的民族國家，不能對英國的侵略行為負(fù)責(zé),中緬人民之間存在著歷史上的友誼,雖然中緬之間的邊界談判涉及許多問題，但應(yīng)該共同協(xié)商，以求全面合理友好解決?！?941年線”是作為全面解決雙方邊界的部分依據(jù)，并不是承認(rèn)中英1941年換文，是雙方協(xié)商的結(jié)果。中緬邊界最后按照1960年《中緬邊界條約》確定，是對舊條約的否定，是政協(xié)《共同綱領(lǐng)》中“廢除”和“重訂”的相關(guān)規(guī)定的具體實踐。對于有利于國際和平、有利于新中國在平等互利基礎(chǔ)上進(jìn)行國際交往的條約，則予以承認(rèn)。

以中緬邊界的劃分為例，中緬邊界經(jīng)過兩國政府友好協(xié)商，最后是按照1960年《中緬邊界條約》確定。(28)1960年10月1日，中國和緬甸聯(lián)邦政府在北京簽訂《中華人民共和國和緬甸聯(lián)邦政府邊界條約》。 兩國“一致認(rèn)為，兩國間久懸未決的邊界問題，是歷史上遺留下來的問題”，兩國政府“根據(jù)和平共處的五項原則，友好協(xié)商、互諒互讓，克服了種種困難，終于順利地全面地解決了兩國邊界問題”。條約共12條，主要內(nèi)容：(1)雙方同意從尖高山到中緬邊界西端終點一段未定邊界，除片馬、古浪和崗房地區(qū)外，按傳統(tǒng)習(xí)慣性定界，并且確認(rèn)從尖高山到中緬邊界東南端終點的劃界原則；(2)緬甸同意把屬于中國的片馬、古浪、崗房地區(qū)歸還中國；(3)雙方?jīng)Q定廢除緬甸對屬于中國的猛卯三角地所保持的“永租”關(guān)系，中國方面同意把這個地區(qū)移交給緬甸，緬甸同意把按照1941年中英兩國的滇緬南段界務(wù)換文規(guī)定屬于緬甸的班洪、班老部落轄區(qū)劃歸中國；(4)為了便于雙方各自的行政管理，照顧當(dāng)?shù)鼐用竦牟柯潢P(guān)系和生產(chǎn)、生活上的需要，雙方對1941年換文劃定的界線中的一小段，作一些公平合理的調(diào)整；(5)中國放棄1941年換文規(guī)定的中國參加經(jīng)營緬甸爐房礦產(chǎn)企業(yè)的權(quán)利。該條約1961年1月4日起生效，中緬邊界條約的簽訂，標(biāo)志著兩國全部邊界的正式劃定，為我國同鄰國解決邊界問題提供了良好范例。資料來源：人民網(wǎng)http://www.people.com.cn/GB/historic/1001/4900.html.訪問時間：2018/8/25。由于該條約從1961年1月4日起生效，那么在1961年1月4日之前，中緬雙方的邊界從法律上講就處于未定狀態(tài)或者說中緬雙方還沒有依法認(rèn)定的邊界。

中越兩國以中越邊界的歷史條約為基礎(chǔ)，根據(jù)公認(rèn)的國際法準(zhǔn)則和中越邊界談判過程中達(dá)成的協(xié)議，公正合理地解決邊界問題，并重新確定了兩國間的陸地邊界線。(29)齊鵬飛：《中越陸地邊界談判的歷史及其基本經(jīng)驗再認(rèn)識》，資料來源：中國社會科學(xué)網(wǎng)http://www.cssn.cn/ddzg/ddzg_ldjs/wj/201306/t20130628_805278.shtml. 訪問時間：2017/10/17。兩國代表于1999年12月30日在河內(nèi)簽署了《中華人民共和國和越南社會主義共和國陸地邊界條約》，全國人民代表大會常務(wù)委員會于2000年4月29日批準(zhǔn)《中華人民共和國和越南社會主義共和國陸地邊界條約》。那么，在2000年4月29日以前，從法律上講，中越雙方的邊界也處于未定狀態(tài)。

中老兩國于1989年10月8日在北京簽訂《中華人民共和國政府和老撾人民民主共和國政府關(guān)于處理兩國邊境事務(wù)的臨時協(xié)定》。在邊界制度條約生效前，雙方根據(jù)該《臨時協(xié)定》對邊界進(jìn)行管理(該協(xié)定于1990年8月21日起生效)?！吨腥A人民共和國和老撾人民民主共和國邊界條約》于1991年10月24日在北京簽訂生效，原《臨時協(xié)定》從該條約生效之日起即行失效。同樣，從法律上講，1990年8月21日以前，中老雙方的邊界也處于未定狀態(tài)。

可見，從1949年至1979年這一時期，從法律上講，中越雙方的邊界、中老雙方的邊界均處于未定狀態(tài)；只有中緬雙方于1960年10月1日簽訂了《中華人民共和國和緬甸聯(lián)邦政府邊界條約》。中緬兩國雖然簽訂了邊界條約，但由于緬甸邊境地區(qū)少數(shù)民族武裝長期存在，導(dǎo)致其與云南接壤的邊境地區(qū)長期處于一種特殊的管理狀態(tài)。(30)“彬龍會議”于1947年2月在緬甸撣邦的彬龍鎮(zhèn)召開，由昂山素季的父親昂山將軍主持，與會的緬族、撣族、克欽族和欽族領(lǐng)導(dǎo)人簽署《彬龍協(xié)議》，同意建立統(tǒng)一的緬甸聯(lián)邦，共同脫離英國的殖民統(tǒng)治。然而，獨立后不久，中央政府與地方少數(shù)民族之間的矛盾不斷激化，造成大小幾十支少數(shù)民族武裝長期存在。截至目前，仍存在21支民族地方武裝。自2013年11月起，緬甸政府和民族武裝組織舉行9輪和談，最終于2015年10月與8支民族武裝簽署全國停火協(xié)議。全國民主聯(lián)盟領(lǐng)導(dǎo)的緬甸新政府2016年4月執(zhí)政以來，昂山素季主導(dǎo)國內(nèi)和平事務(wù)。在新政府及各方推動下，第一屆21世紀(jì)彬龍會議于2016年8月舉行，會議決定今后每6個月召開一次，直到緬甸實現(xiàn)永久和平。緬甸第二屆21世紀(jì)彬龍會議暨聯(lián)邦和平大會24日(2017年5月24日)在內(nèi)比都開幕，來自政府、議會、軍方、政黨、民族地方武裝組織等各方代表1400多人出席。參見：《緬甸第二屆21世紀(jì)彬龍會議代表簽署聯(lián)邦協(xié)議》，資料來源：新華社http://www.xinhuanet.com/2017-05/29/c_1121055601.htm.訪問時間：2018/8/25。中緬兩國為了進(jìn)一步發(fā)展與鞏固兩國根據(jù)和平共處五項原則建立起來的睦鄰友好關(guān)系，認(rèn)識到共同維護(hù)與促進(jìn)兩國邊境地區(qū)穩(wěn)定和安寧的必要性，認(rèn)為一條和平友好的邊界將為兩國邊界地區(qū)人民的生活與往來提供方便，并將進(jìn)一步鞏固兩國之間業(yè)已存在的傳統(tǒng)的胞波情誼，于1997年9月29日簽訂了《中華人民共和國政府和緬甸聯(lián)邦政府關(guān)于中緬邊境管理與合作的協(xié)定》(該協(xié)定自即日起生效)，但該協(xié)定沒有能夠完全真正實施，與云南接壤的緬甸邊境地區(qū)由民族地方武裝實際控制，這些民族地方武裝疏于對邊境的管理，隨意性較大。上述《中緬邊境管理與合作的協(xié)定》的實施必須基于雙方的合作，目前中國相關(guān)部門在認(rèn)真依據(jù)協(xié)定進(jìn)行管理，但實際上處于一種單邊管理的模式，對出入境等問題的管理效果可想而知。

因此，新中國成立后至改革開放前(1949年至1979年)，中越、中老的邊界尚未正式確定；中緬之間雖然簽訂了邊界條約(1960年)，但出入境管理又存在上述特殊情況，因此，要認(rèn)定中越、中老、中緬之間的非法出入境行為，就缺乏明確的法律依據(jù)及事實依據(jù)。

同時，上述三個邊境管理規(guī)定制定于20世紀(jì)90年代。中國國家層面的相關(guān)立法也是在1979年之后才開始實施，如《中華人民共和國公民出境入境管理法》《中華人民共和國外國人入境出境管理法》，自1986年2月1日起施行；《中華人民共和國出境入境管理法》自2013年7月1日起施行。如果要認(rèn)定1979年之前越南、老撾、緬甸三國居民進(jìn)入中國西南邊疆地區(qū)的行為或人員是否屬于非法移民就缺乏明確的法律依據(jù)。

當(dāng)然，中國與越南、老撾、緬甸三國的民間交往從未中斷，不能說從1949年至1979年這一時期沒有越南、老撾、緬甸三國居民進(jìn)入中國西南邊疆地區(qū)，同樣也不能說這一時期沒有從中國西南邊疆進(jìn)入越南、老撾、緬甸三國的行為或人員，但由于中國與越南、老撾、緬甸三國的邊界尚未正式劃定，也沒有相關(guān)法律法規(guī)規(guī)范中國與這三個國家之間的出入境、移民等問題，這是特殊的歷史原因形成的特殊問題，基于我們的研究視角及對非法移民產(chǎn)生條件的要求，基于法律不溯及既往原則，我們認(rèn)為，新中國成立后至改革開放前(1949年至1979年)，認(rèn)定越南、老撾、緬甸三國居民進(jìn)入中國西南邊疆地區(qū)的行為或人員是否是非法移民缺乏明確的法律法規(guī)依據(jù)及事實依據(jù)，實際上也沒有關(guān)于這一時期研究非法移民的相關(guān)文獻(xiàn)。(31)實際上，20世紀(jì)50～60年代，云南省中越、中老、中緬三段邊境主要是由邊防公安部隊實行邊界軍事警衛(wèi)。為照顧跨界民族歷史形成的往來關(guān)系，對雙邊跨界民族出入國境未予限制，邊民出入境也無相應(yīng)的管理制度。進(jìn)入20世紀(jì)70年代，隨著國際形勢和周邊國家情況的變化,三段邊境才由軍事警衛(wèi)轉(zhuǎn)入行政管理，對雙邊邊民出入境采取“我方邊民到戶口所在地派出所登記，境外邊民到前往地派出所登記,從指定口岸出入境”的管理辦法。參見何躍：《中國西南邊疆境外流動人口的區(qū)域管理研究——以云南為例 》，《貴州社會科學(xué)》2008年第12期。

(二)改革開放后至今(1979年至今)

改革開放后，特別是中國提出“一帶一路”倡議后，西南邊疆省區(qū)主動對接國家倡議，加快對外開放進(jìn)程，云南、廣西成為對外開放的前沿，與越南、老撾、緬甸三國的人員、物資、資金往來日益增多，邊境貿(mào)易快速發(fā)展。改革開放后，云南、廣西的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平全面快速提升，居民(特別是邊境地區(qū)的居民)生活水平快速提高，對發(fā)展相對滯后的越南、老撾、緬甸三國邊境地區(qū)的居民(包括邊境地區(qū)邊民以外的其他居民)形成了巨大的吸引力，除了多年來已經(jīng)習(xí)以為常的過境走親串友、過境耕牧、趕集外，過境經(jīng)商貿(mào)易、打工日益增多，人員交往日益頻繁。邊民通婚雖一直延續(xù)，但中國社會生活水平不斷提高所形成的巨大吸引力進(jìn)一步促進(jìn)了越南、老撾、緬甸三國邊境地區(qū)的居民與中國邊民通婚。

以云南為例，邊境地區(qū)跨境婚姻人數(shù)呈逐年增長之勢，且增勢迅猛，大部分邊境鄉(xiāng)鎮(zhèn)跨境婚姻人數(shù)年均增幅超過10%?？缇郴橐鲈诘赜蚍植忌舷鄬?，云南省8個沿邊州市的跨境婚姻人口數(shù)量占跨境婚姻人口總數(shù)的98.02%，其中又有88%的跨境婚姻分布在沿邊鄉(xiāng)鎮(zhèn)。

2012年《中國邊民與毗鄰國邊民婚姻登記辦法》頒布，旨在促進(jìn)邊境地區(qū)跨境婚姻合法化。除身份證明外，入境通婚人員僅需提供與我國鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府同級的毗鄰國政府出具的本人無配偶證明即可辦理婚姻登記。由于大部分入境通婚人員沒有有效的身份證明及本人無配偶證明，無法辦理結(jié)婚登記手續(xù)；部分跨境通婚家庭盡管有辦理結(jié)婚登記手續(xù)的意愿和需求，但是由于毗鄰國與我國相關(guān)政策有差異，辦理程序較為復(fù)雜，來回辦理手續(xù)用時較長、成本較高，不得不放棄辦理結(jié)婚登記。因此，云南邊境地區(qū)跨境婚姻辦證率普遍偏低，這種“婚姻關(guān)系”實際上就是非法同居關(guān)系。

如前所述，1979年之后，中國與越南、老撾、緬甸三國分別簽訂了相關(guān)雙邊條約，開始對中國與越、老、緬三國之間的出入境進(jìn)行管理；國家層面的相關(guān)立法如《中華人民共和國公民出境入境管理法》《中華人民共和國外國人入境出境管理法》《中華人民共和國出境入境管理法》也逐步開始實施；同時，中老、中越之間的國家邊界正式劃定，中緬之間的邊界雖然由于特殊情況管理較為寬松，但隨著1997年9月29日簽訂的《中華人民共和國政府和緬甸聯(lián)邦政府關(guān)于中緬邊境管理與合作的協(xié)定》(該協(xié)定自即日起生效)開始實施，與中國西南邊境地區(qū)接壤的緬甸民族地方武裝也開始逐步加強(qiáng)了對雙方邊民的出入境管理，認(rèn)定非法出入境有了法律法規(guī)的依據(jù)及事實依據(jù)(特別是有了明確的邊界)，相關(guān)實務(wù)部門開始依法依規(guī)治理“三非人員”，對事實上存在的非法移民問題開始探索管控的辦法。

余 論

由于中國不是移民國家，沒有移民的傳統(tǒng)文化，相關(guān)的研究一直滯后，多數(shù)理論研究及實務(wù)工作仍然將重點集中于出入境管理及對“三非人員”的治理方面，對西南邊境地區(qū)長期存在、日益增加的非法同居關(guān)系仍然抱有無可奈何甚至同情的心理，對外來同居人員的身份定位不準(zhǔn)，沒有能夠從國際視野、法治視角將其納入非法移民問題進(jìn)行研究、治理，這已經(jīng)不能適應(yīng)逐步加速的對外開放的格局變化，不利于維護(hù)國家安全、樹立良好的大國國家形象。

西南邊境地區(qū)日益增多的非法移民，已經(jīng)成為一個不能“視而不見”的國家安全隱患，這種隱性危機(jī)的爆發(fā)會經(jīng)歷一個漸變的過程，一旦失控后再進(jìn)行治理，將為此付出高昂的代價。依法治國，必須充分認(rèn)識法治國家、法治政府、法治社會建設(shè)的新形勢、新任務(wù)、新要求，開啟法治中國建設(shè)的新征程。