潘笛

關鍵詞民間文藝 版權保護 法律規(guī)制

民間文藝是傳統(tǒng)文化的一個重要組成部分，在這個對于文化自強、文化自覺和文化自信越來越需要的時代，在社會治理法治化、經濟發(fā)展一體化、社會全球化與信息化社會中，民間文藝的知識產權保護、民間文藝版權保護立法和司法實踐其重要性凸顯，民間文藝的知識產權保護事關民間文藝作為非物質文化遺產的文化保存、文化傳承、文化利用和文化發(fā)展。民間文藝知識產權的保護及其立法工作緣起于1990年頒布《著作權法》、2001年發(fā)布的《民間文學藝術作品著作權保護條例》。十九大報告提出，新時期我國文化建設的一項重要任務，是實現(xiàn)中華傳統(tǒng)文化的創(chuàng)造性轉化與創(chuàng)新性發(fā)展，體現(xiàn)了中華民族的基于實踐層面的文化自覺和基于精神層面的文化自信。這項報告很好地展現(xiàn)出來我國對民間文藝版權保護的重視，對傳統(tǒng)文化，尤其是民間文藝的挖掘、傳播與傳承，與現(xiàn)代文化的結合與創(chuàng)新的不斷追求，由此可見，對民間文藝版權的保護的制度之建設迫在眉睫。

一、民間文藝版權保護中的法理基礎及其價值取向

民間文藝版權保護的理論基礎體現(xiàn)為民間文藝立法保護的多元屬性及模糊性、民間文藝的文化多樣性、間文藝關涉到保障地區(qū)的發(fā)展自由與人權問題等。

（一）民間文藝立法保護中的集體勞動價值

民間文藝知識產權保護立法的前提就是需要明確民間文藝及其民間文藝保護的概念、內涵和外延、勞動價值和理念等問題，明確民間文藝版權的法律界定、版權主體、權利劃分和權利內容等問題。民間文學藝術作品是經由某一地域內文化共同體長期生產、直接創(chuàng)作并廣泛流傳的、反映該地域文化或生活群體的歷史淵源、文化表征、生活習俗、生產方式、心理特質和內在的精神結構且不斷演繹的民間文化表現(xiàn)形式。在民間文藝版權保護的立法保護和具體的司法實踐中，從權利主體視域看，民間文藝是集體性創(chuàng)作，是集體傳承、集體創(chuàng)造和集體推動的產物。民間文藝不是以前的物品，也非個體性物品，而是文化共同體集體共同創(chuàng)造、經由世代流傳的智力成果，體現(xiàn)了生活共同體或群體的智慧、藝術風格、審美情趣和感情表達的藝術造詣，因此民間文藝的立法保護要契合民間文藝自身的特殊性，從法理上體現(xiàn)集體的勞動價值和財產權的公私屬性。

從民間文藝的立法保護來看，民間文藝區(qū)別于其他出版物的特點在于民間文藝具有集體性、傳承性、地域性、續(xù)展性和創(chuàng)造性等特征，民間文藝不僅僅是“智力創(chuàng)造成果”，也是一種“有形表達”，涉及到民俗組織、民間信仰、民間哲學倫理等制度、精神層面的東西，也涉及到宗教信仰、民間文學藝術表達和非物質物化遺產傳承等內容。

民間文藝的定義在學界有很多觀點，世界知識產權組織和聯(lián)合國教科文組織對民間文藝的定義是“由具有傳統(tǒng)文化藝術特征的要素構成，并由某一國家或地區(qū)的一個群體或者某些個人創(chuàng)作并維系，反映該群體傳統(tǒng)文化藝術期望的全部文藝產品”，“它不是一個或若干個自然人或者團體的產物，相反，它是在不斷地被民族內的眾多成員傳播、演繹過程中，經由口頭藝術形式、聲音藝術形式和動作藝術形式經由無數(shù)傳唱者、講述者、表演者、手工藝者不斷的保護、延續(xù)與加工。同時，也融入了許多聽眾、觀眾的意見和情趣，從而使文化內涵不斷豐富?！泵耖g文藝是依靠民族或者一個地區(qū)，一個部落共同創(chuàng)作，世代流傳，不斷創(chuàng)新所得以進步和保留的成果，體現(xiàn)了群體的歷史淵源、生活習俗、生產方式和心理特征，可以說民間文藝和別的版權保護客體的最大區(qū)別就是，它不是靠一個人創(chuàng)作出來的，它是集體創(chuàng)作，世代流產的產物，而且現(xiàn)在所保護的民間文藝，大部分實際物品不是以前的物品，而是新創(chuàng)造出來的，帶有傳統(tǒng)藝術色彩，或者所利用傳統(tǒng)藝術技術所創(chuàng)造出來的新的東西。而因此對其的保護也應該是特別的，也應該是和別的客體保護有所區(qū)別的。

（二）民間文藝版權保護中的文化多樣性價值

民間文藝是民族文化的結晶，體現(xiàn)了文化的多樣性價值。文化的多樣性構成了民間文藝版權保護立法和司法實踐的價值基礎和價值準則，也是民間文藝版權保護的法理基礎，體現(xiàn)了知識產權保護法本身蘊含的機制和法治價值理念?！岸鄻有缘奈幕侨祟惖墓餐敭a，也是人類能夠應付各種復雜情況、迎接各種挑戰(zhàn)的力量和智慧的源泉，因此必須全力保存這種多樣性。”經濟學家斯蒂芬·瑪格林認為，“文化多樣性可能是人類這一物種繼續(xù)生存下去的關鍵?！比毡緦W者池田大作則說，文化是以調和性、主體性和創(chuàng)造性為骨干的，是人的生命力的強韌產物。文化多樣性的存在為“社會的更新和適應性變化提供了豐富的資源”。

文化是一個民族之根本、之本源。一個民族想要長久地發(fā)展和昌盛就需要民族文化的多樣性保護與保存。文化就是人思考和創(chuàng)造所產生的結果，而人就是依靠思想和創(chuàng)造區(qū)別于萬事萬物。文化還是生產力，拿市面上的文化產品舉例子，如故宮周邊，利用中國傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代事物相結合，最后創(chuàng)造出的產物產生了巨大的市場效應，所以保護文化多樣性是社會發(fā)展之需求也是社會發(fā)展之必然。民間文藝版權保護必須尊重文化多樣性價值，這是民間文藝版權保護立法和司法實踐的價值基礎和價值準則。

（三）民間文藝版權保護中的發(fā)展權與人權保障價值

民間文藝有一大特點是其產生一般是由一個集體，團體勞動產生，也就是說一項民間文藝在很多情況下往往就代表著一個地區(qū)或一個族群的集體財產和財產權的合法性，直接關系到一個地區(qū)發(fā)展的權利、勞動的價值和人權保障等問題，民族文化的保護、延續(xù)和發(fā)展是發(fā)展權的基本內容和實踐形式?！妒澜缛藱嘈浴芬?guī)定：“每個人作為社會的一員有權享受社會保障，并有權享受他的個人尊嚴和人格的自由發(fā)展所必需的經濟、社會和文化方面各種權利的實現(xiàn)?！彼哉f保護民間文藝版權保護也就是保護集體的發(fā)展權，體現(xiàn)了族群的發(fā)展權和勞動價值，也就是類似保障欠發(fā)達地區(qū)的發(fā)展權利，給予其發(fā)展便利，對于民間文藝的立法保護也是當代世界，當代國家必不可少的一項重要工作。民間文藝對經濟的促進作用不可小覷，利用一個地區(qū)的特色發(fā)展旅游業(yè)，發(fā)展特色產業(yè)，增加地區(qū)產業(yè)收入，這是對一個地區(qū)發(fā)展的最好的方法之一。同時保護地區(qū)發(fā)展民間文藝也是對地區(qū)發(fā)展自由性的肯定，保障民間文藝的發(fā)展中還包含著對資源利用權，經濟發(fā)展權等保護。總之，民間文藝版權保護、立法和司法實踐體現(xiàn)了文化的多樣性價值、地方發(fā)展的自由、發(fā)展權利和勞動價值之保障。

二、民間文藝版權保護立法司法實踐中存在的問題

民間文藝版權保護涉及到不同權力主體之間的利益分配之矛盾、個人對民間文藝之作用、個人與集體之間利益之矛盾等現(xiàn)象和問題。

（一）民間文藝保護中版權主體確定、版權客體劃分、權利限制與權力內容明確之困境

民間文藝版權保護立法和司法實踐涉及到版權主體和版權客體的確定，也涉及到民間文藝版權保護中的權利限制和權利內容。民間文藝版權主體有國家主體論、個人主體論和群體主體論。國家主體論強調國家在保護保護民間文學藝術作品版權的主體作用，而個人主體論認為民間文學藝術作品是在特定區(qū)域內的共同體中流傳、復制、創(chuàng)造和傳播，經由無數(shù)搜集者、整理者、傳唱者、講述者、表演者發(fā)揚光大，承前啟后。群體主體論強調通過立法和法律規(guī)制賦予創(chuàng)作該文學藝術并且世代相傳的特定文化群體以主體地位。從民間文藝版權保護、立法和司法實踐中的權利主體視域看，民間文藝是集體創(chuàng)作，集體推動的產物，體現(xiàn)了群體勞動價值、集體智慧、藝術風格、審美情趣和感情表達的藝術造詣，是群體集體創(chuàng)作、時代流傳、傳播的智力成果。因此，賦予文學藝術集體創(chuàng)作并世代相傳的特定群體和族群以主體地位才能解決不同版權主體、版權客體、權利限制以及權利內容之間的沖突。

（二）民間文藝版權保護中激發(fā)個體創(chuàng)造性和體現(xiàn)集體勞動價值之困境

從民間文藝特點及實際情況就可以得出結論，民間文藝的發(fā)展，在大多數(shù)情況下都依賴于個人對傳統(tǒng)民間文藝的發(fā)揚和宣傳，而絕大多數(shù)的民間傳統(tǒng)文藝也正是因此而得以保留，是因為個人的勞動對其的發(fā)展才最后發(fā)揮出民間文藝的精華，才得以繼續(xù)流傳，因此在民間文藝版權保護立法實踐中，存在著如何體現(xiàn)個人的勞動價值和私人財產權的合法性問題。正如學者所言“它不是一個或若干個自然人或者團體的產物，相反，它是在不斷地被民族內的眾多成員傳播、演繹過程中，受到無數(shù)的傳唱者、講述者、表演者、手工藝者不斷的琢磨與加工。

同時，也融入了許多聽眾、觀眾的意見和情趣，從而使文化內涵不斷豐富。”那么一味地將所得利益全部歸結于集體是不是會導致個人發(fā)展的動力減少，是不是會對民間文藝的發(fā)展造成重大打擊。因此，在民間文藝版權保護、立法和司法實踐中，如何界定和清晰個人和集體之間的勞動邊界和勞動價值，如何體現(xiàn)民間文藝作品的公私屬性，尤其是如何度量個人對民間文藝之作用，實現(xiàn)個人在民間文藝保護中的能動性、主動性和創(chuàng)造性問題，具有重要的現(xiàn)實意義。

（三）個人與集體之間利益矛盾化解的司法實踐的技術性困境

民間文藝版權保護、立法和司法實踐中的既成版權之爭，也體現(xiàn)為不同主體之間的利益之爭。在對民間文藝的利益進行分配時，有一種觀點是這樣的：民間文藝著作權歸屬于集體，那么通過民間文藝獲取的報酬也應該歸屬于集體。但是在分配民間文藝既得利益時，個人利益和集體利益出現(xiàn)一定的矛盾，利益究竟是給集體還是個人，這個問題是促使利益糾紛愈演愈烈的導火線。民間文藝版權保護的立法和司法實踐中，民間文藝還有區(qū)別于其他事物的特點，存在下面幾個方面的困境：一是民間文藝源頭確認的技術性困境。作為一個民族一個部落一個地區(qū)的產物，民間文藝的源頭難以追究，創(chuàng)作過程，創(chuàng)作人等都不可以追其本源。對于作品作者的身份難以追其本源，其形式之源頭也難以辨認。二是存在個人利益和集體利益之間分配的技術性矛盾。民間文藝雖然是依靠著集體創(chuàng)作出來，可大部分情況之下，是依靠個人（包括人數(shù)較少的組織）所傳承發(fā)展和弘揚的，比如歌手對山歌進行改編創(chuàng)作，最后使其得以流傳和發(fā)展，那么兩者之間的分配利益，包括個人和集體，部落民族內部人員和部落民族外部人員，個別創(chuàng)作者和原作者之間的利益分配問題，而其中存在的集體對個人利益的侵占問題和個人對集體利益的剝奪問題，這都需要考慮進民間文藝立法規(guī)制之內。三是個人和集體對于民間文藝處置方式的技術性沖突，這不僅僅是在說個人代表集體對侵犯版權問題的管轄而且還包括了部落自身的保守性對自己的民間文藝的封閉性。

總之，民間文藝版權保護司法實踐中，個人與集體之間利益矛盾化解體現(xiàn)了司法實踐的模糊性和復雜性。假如將利益歸結于個人，個人對于集體利益的吞噬性剝奪會導致集體利益和個人利益的失衡，很容易導致法制之混亂，也恰恰忽視了民間文藝本源的作用，這樣沒有根沒有源頭的保護方式也對整個民間文藝保護是一個打擊。想要確定和得到著作權保護，同時應該還要確定其獨創(chuàng)性，而民間文藝的特點也恰恰使得其獨創(chuàng)性得到確認。民間文藝是人們，是集體一代代經過很長時間所得出來的結晶，是隨著歷史的前進所不斷更新發(fā)展進步所最后得出來的產物。而這種需要經過長時間才能形成的作品，對于其本身的獨創(chuàng)性的確定會出現(xiàn)一定的難度，很難和著作權保護的要求相吻合。

三、民間文藝版權保護的對策建議

版權在我們國家，一直是不登記的制度，作品的產生就會使版權的產生。以此來看，可能來說確實對版權保護的漏洞和缺失，對傳統(tǒng)藝術作品的一個打擊，但是隨著知識產權的不斷發(fā)展和完善，以及民間文藝保護的迫切性，和社會對于保護民間文藝的需求性，實際上我們國家也在不斷加強對其進行科學性管理。

（一）對傳承人進行有效登記，明確版權主體，實現(xiàn)司法保護

每個國家都有符合自己國情和文化傳統(tǒng)的民間文藝知識版權保護方式，日本通過日本藝術文化振興會實現(xiàn)對傳統(tǒng)藝術表演的搜集和整理，注重對藝人培養(yǎng)和對傳統(tǒng)藝術進行保護;法國經由數(shù)量極其龐大的專門的文化遺產社團來實現(xiàn)或托管文化遺產保護工作，參與對遺產的鑒定與修復、并制定法律和行政管理措施、傳播知識和技能等。

2014年國家版權局發(fā)布的《民間文學藝術作品著作權保護條例》規(guī)定，權利人可以將其民間文藝作品向專門機構進行備案，經備案的民間文藝版權文書是備案事項屬實的初步證明。也就是說民間文藝創(chuàng)作人可以依據(jù)自己意愿對自己的想法進行登記，以此來證明自己的身份并得到很好的保護。而對于對民間文藝傳承人的登記實際上是通過研究民間文藝的特點，來對特殊民事權利的保護。這種特殊民事權利，區(qū)別于版權和普通民事權利，它所針對的是具備民間文藝特征和一定表現(xiàn)形式的信息。我們把這類作品的作者分為三個層次：國家、群體和個人。當然大多數(shù)還是以群體和個人為主，但是國家在某種程度上其實也是一個群體，所以這個主體也是不可以忽視的。這類民事權利的特殊性主要是表現(xiàn)在其是自始產生的。繼承不僅僅是指繼承民間文藝的人，還包括了對民間文藝進行改編，發(fā)揚的人，而對于改編的民間文藝，為了鼓勵民間文藝的發(fā)展，應該給予改編人一定保護，登記就是一項很好的舉措。

除了國家版權局的《民間文學藝術作品著作權保護條例》之外，國家對其傳承人登記并進行公布，作為非物質文化遺產的傳承人，他們對于非物質文化遺產的作用不可小視，他們掌握著核心技術也決定著非物質文化遺產的命運。這項制度的合理合法性也是有文可尋的。傳承人所創(chuàng)作完成的作品，傳承人繼承下來并進行編撰的作品，他們改進作品之后的表演都是受著作權保護的。當然對民間文藝傳承人的登記也需要一定的技術技巧。首先這個繼承人要可以代表這個集體大多數(shù)人的意志，另外對于法律保護繼承人這個個體的時候，需要在分配利益方面保證個人和集體的利益平衡。積極對民間文藝的繼承人，傳播者進行登記可能是現(xiàn)在最為迫切的一項任務。對于這些繼承人傳播者的利益進行保護可以很好地推動民間文藝的發(fā)展，保持民間文藝的新鮮度。

（二）解決民間文藝保護中的時限性、續(xù)展性和多變性問題

民間文藝的特點就決定了對于民間文藝的保護不應該有時間限制?！睹耖g文學藝術作品著作權保護條例（征求意見稿）》也表明對于民間文學藝術作品版權的保護期不受時間限制。民間文藝是長時間的傳承和發(fā)展下來的產物，是一個不斷積累的產物，不是一朝一夕就可以成就的。也就是說民間文藝具有其可續(xù)性。那么在民間文藝向前進的過程中很明顯事物是在不斷變化的，不是靜止不動的。在傳播的過程中加入了作者自己的臆想，改變了其中的一些部分。這是民間文藝的可變性。而且本身經過上百年甚至上萬年的發(fā)展，民間文藝只有擁有沒有期限的保護期才可以得到很好的保護。隨著工業(yè)革命等社會之發(fā)展，人們生產和生活的發(fā)展變化，民間文藝之內涵有新的內容不斷增加，價值也不斷增加，因此對于它的保護期的起始點和終結點的界限十分模糊。民間文藝是我們傳統(tǒng)文化不斷發(fā)展產生出的結晶，只有對其的保護期限不斷拉伸才可以最大程度地保護民間文藝。

但是也同樣是因為民間文藝的多變性，以及為了保護傳承人的權利，對于立法上規(guī)定的無期限保護民間文藝版權問題在事實上很難實現(xiàn)。這就很明顯需要利用續(xù)展這一點來保證民間文藝無期限保護以及繼承人的合法權益，如可以規(guī)定保護期為一個具體年數(shù)，同時可以到期之后續(xù)展，這種有限制的無期限保護顯得更加有其科學性。主要理由有：一是減少民間文藝的沒有必要的市場壟斷。對民間文藝版權的保護的作用除了對其利益的保護，還有對其的尊重性，而且很大一部分是立于對其尊重性的保護，永久性市場壟斷很有可能會抑制對民間文藝的發(fā)展。這么看來永久性的市場壟斷所產生的損失大于得到的利益，這就在一定程度上說明對民間文藝期限進行限制是很有必要的。二是民間文藝具有多變性的特點，利用續(xù)展性對民間文藝的無期限保護做出限制是做好的選擇。

（三）發(fā)揮政府在民間文藝保護中的調控和監(jiān)督作用

民間文藝保護主體范圍廣，數(shù)量多，政府是民間文藝保護的重要組成部分。政府發(fā)揮行政職能是非常重要的，當一個集體處于弱勢的一方的時候就很明顯需要法律法規(guī)，政府的調控。當然我國法律也注意到了這一點，《非物質文化遺產法》對各級政府在非物質文化遺產保護、保存等一系列職責與義務都做了明確規(guī)定。現(xiàn)在社會媒體越來越發(fā)達，對于民間文藝的利用方式也越來越多樣化，難免少不了對民間文藝使用的曲解和不科學，那么政府對于社會使用民間文藝就應該起到監(jiān)管作用。在民間文藝版權保護實踐中，民間文藝創(chuàng)作的集體是處于一個弱勢方，政府就需要對其進行嚴格規(guī)制和懲罰制止，就需要一個很好的警戒和教育作用，防止再次發(fā)生相同的事情。除了規(guī)制以外，政府和別的保護方式最大的不同，是它可以對民間文藝做出支持。比如《非物質文化遺產法》就明確縣級以上人民政府應給予的資金經費扶持的制度。民間文藝的發(fā)展不僅僅需要集體的精神支柱，而且還需要金錢支柱，政府對其的資金投入的需求量就很明顯。

總之，民間文藝版權保護對于推動民族自信和民族自強，保證國家的文化多樣性、勞動價值和發(fā)展權利等有著不可或缺的作用。首先民間文藝版權保護可以彌補民族民間文化知識產權保護的法律真空，民間文藝的版權保護是基于勞動價值的發(fā)展權的基本內涵和實踐發(fā)展權的重要途徑，對民族民間文化的版權保護有利于從發(fā)展權利、勞動價值、私人財產權利的合法性等方面保護作為版權主體的民間藝人——民族文化的繼承和發(fā)展者的各項權利，有利于進一步激勵其對民族民間文化的保存及發(fā)展的積極性、能動性和創(chuàng)造性，有利于促進其對民族民間文化的正常利用。也正是如此，在這個被新科技、新事物，被經濟發(fā)展以及經濟全球化所沖擊的時代背景下，如何保護民間文藝這個課題是我們社會不得不去關注的。我國作為一個歷史悠久的國家，對于傳統(tǒng)文化，世界文化多樣性的重要地位不可小視，對于民間文藝保護迫在眉睫。我國目前對于保護工作已取得了巨大的成就，已建立了國家、省、市、縣四級非物質文化遺產名錄體系和代表性傳承人體系。事實上，圍繞民間文藝版權保護中的版權主體、版權客體、權利限制和權利內容、勞動價值、文化的多樣性、族群發(fā)展等議題，民間文藝版權保護的立法和司法研究仍然有許多需要改進的地方，需要結合中國國情對法律法規(guī)進行進一步完善。