統(tǒng)計表明，民營企業(yè)家行賄犯罪數(shù)額大、持續(xù)性強、頻度高、危害大，是腐敗犯罪治理的重點，對國家反腐敗斗爭全局意義重大。僅靠加大民營企業(yè)家行賄犯罪的刑事規(guī)制力度，難以達到遏制腐敗犯罪的社會效果，相關(guān)治理必須著眼于民營企業(yè)家行賄犯罪的促成機制展開。民營企業(yè)家向誰行賄、行賄多少，取決于行賄對象手中權(quán)力的性質(zhì)及大小，權(quán)力依賴型的企業(yè)生存模式是民營企業(yè)家行賄犯罪的內(nèi)在動因。與腐敗權(quán)力的深度綁定能為此類企業(yè)帶來資源和商機，但也成為這類企業(yè)最大的刑事風(fēng)險。向以合規(guī)為保障、以創(chuàng)新為驅(qū)動的市場導(dǎo)向型企業(yè)轉(zhuǎn)型，是消弭權(quán)力依賴型民營企業(yè)家刑事風(fēng)險的關(guān)鍵。不過，這一轉(zhuǎn)變還有賴于政府簡政放權(quán)、規(guī)范權(quán)力、營造良好的營商環(huán)境。

出于分化瓦解、區(qū)別對待等司法實務(wù)或刑事政策的需要，行賄犯罪在司法實踐中一直被視為反腐敗工作的“次要矛盾”或“矛盾的次要方面”。十八大之后，隨著反腐力度的不斷加大，一些長期行賄、巨額行賄、“圍獵式行賄”的案例進入公眾視野，引起了整個社會對行賄問題的再認識、再思考①。從邏輯上講，行賄、受賄作為對向犯，是賄賂犯罪的一體兩面。只注重打擊受賄，忽視打擊行賄，甚至為了獲取口供、尋求案件突破口而輕縱行賄，從個案看的確可以達到“抓貪官”“打老虎”的目的，但從腐敗治理的長遠效果看卻未必理想。

鑒于此，檢察機關(guān)從2014年開始加大對行賄犯罪的打擊力度，2015年又提出“堅持行賄與受賄統(tǒng)籌查辦”，“嚴厲懲處主動行賄、多次行賄、行賄數(shù)額巨大、長期‘圍獵’干部的行賄犯罪”。［1］在立法層面，《刑法修正案（九）》為行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪等行賄類犯罪增設(shè)了罰金刑，收緊了對行賄犯罪從寬處理的規(guī)定②，擴大了行賄犯罪的對象范圍③，在制度層面整體提升了行賄犯罪的規(guī)制力度。

然而，賄賂犯罪具有極強的自我調(diào)整、自我升級能力，促成賄賂犯罪的結(jié)構(gòu)性動力機制不除，刑法規(guī)制升級的直接后果，往往是賄賂手法的更新?lián)Q代，而不是賄賂犯罪在根本上得到遏制。④從這個角度看，對行賄犯罪的促成機制展開研究，尤其是圍繞長期行賄、巨額行賄、“圍獵式”行賄相對突出的不法民營企業(yè)家⑤群體展開研究，并從中發(fā)掘出應(yīng)對民營企業(yè)家行賄犯罪的有效方案，就對國家層面的腐敗治理具有了關(guān)鍵價值。

一、民營企業(yè)家行賄犯罪構(gòu)成“利益輸出型腐敗犯罪”最突出部分

從近年年中央強力反腐曝出的貪腐大案不難發(fā)現(xiàn)，金額高、持續(xù)性強、換取的不法利益大、對重要公權(quán)力腐蝕性強、社會危害嚴重的行賄犯罪，多為不法民營企業(yè)家實施。這一通過大量典型個案歸納而來的結(jié)論，也能得到定量數(shù)據(jù)的支持。

自2014年開始，筆者所在的北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪研究中心放棄對媒體報道案例的統(tǒng)計，轉(zhuǎn)而對中國裁判文書網(wǎng)上傳的企業(yè)家犯罪案例展開研究，至今已積累了五個年度的數(shù)據(jù)。因企業(yè)家犯罪不是嚴格的法律概念，在查找相關(guān)案例時，是通過檢索諸如行賄罪、職務(wù)侵占罪、非法吸收公眾存款罪等企業(yè)家犯罪常見罪名進行初選的。之后再查看判決書確認被告人身份，結(jié)合案情判斷是否符合企業(yè)家犯罪案例的樣本入選標準。這一人工篩選過程初步印證了民營企業(yè)家是重大行賄犯罪“高危群體”的通常印象。除花費巨資買官等特殊類型的行賄罪案以外，百萬級、千萬級的行賄大案，絕大多數(shù)為民營企業(yè)家所為。2014—2018五個統(tǒng)計年度形成的樣本顯示，民營企業(yè)家行賄犯罪的平均數(shù)額為202萬元，最高行賄數(shù)額為7925萬元，與非企業(yè)家群體在日常生活中為獲取非經(jīng)營性利益行賄的平均數(shù)額相去甚遠。⑥而從行賄的反復(fù)性和持續(xù)性看，樣本中66.0%的民營企業(yè)家實施行賄犯罪次數(shù)為4次以上⑦，這與非企業(yè)家群體在日常生活中一次性地給人好處求人辦事明顯不同。

從國有企業(yè)家與民營企業(yè)家的對比數(shù)據(jù)看，民營企業(yè)家對“利益輸出型腐敗犯罪”⑧的“貢獻率”就更為明顯了。樣本中企業(yè)家腐敗犯罪觸犯總頻數(shù)為3635次⑨，共涉及犯罪企業(yè)家3362人，其中賄賂犯罪觸犯頻數(shù)為1765次。在賄賂犯罪中，國有企業(yè)家觸犯571次，民營企業(yè)家觸犯1194次。國有企業(yè)家實施的行賄犯罪⑩占國有企業(yè)家賄賂犯罪的比例僅為10.2%，國有企業(yè)家實施的受賄犯罪?占國有企業(yè)家賄賂犯罪的比例高達89.5%。與之相反，民營企業(yè)家實施的行賄犯罪?占民營企業(yè)家賄賂犯罪的比例高達88.9%，民營企業(yè)家實施的受賄犯罪?占民營企業(yè)家賄賂犯罪的比例僅為10.1%。在由企業(yè)家實施的所有行賄犯罪中，國有企業(yè)家只實施了其中的6.0%，另外94.0%的行賄犯罪均為民營企業(yè)家實施。這就是說，絕大部分企業(yè)家行賄犯罪是由民營企業(yè)家實施的，民營企業(yè)家實施的賄賂犯罪大部分是行賄犯罪。

如此看來，民營企業(yè)家行賄犯罪的數(shù)額大、持續(xù)性強、頻度高的基本特征是可以肯定的。盡管諸如賣官鬻爵類賄賂犯罪的涉案金額也很大，但考慮到這些賄賂資金的最初來源往往也是民營企業(yè)家，故在整體判斷上，仍可支持這樣的結(jié)論：民營企業(yè)家實施的行賄犯罪構(gòu)成了我國“利益輸出型腐敗犯罪”最為突出的部分，是危害最大的行賄犯罪，將這部分行賄犯罪作為腐敗犯罪治理的重點是理所當(dāng)然的。司法機關(guān)“嚴厲懲處主動行賄、多次行賄、行賄數(shù)額巨大、長期‘圍獵’干部的行賄犯罪”，其鋒芒所指在很大程度上正是民營企業(yè)家實施的行賄犯罪。

二、權(quán)力依賴型企業(yè)生存模式內(nèi)置民營企業(yè)家行賄犯罪的“源代碼”

腐敗犯罪在一定意義上可被看作某種交易性的“市場行為”。在這個非法市場中有資源、有能力、有必要與位高權(quán)重的貪官展開巨額權(quán)錢交易的，主要是那些掌握了巨量財富、對重要權(quán)力不當(dāng)行使有迫切需求的企業(yè)家及其代理人。因此，上述數(shù)據(jù)在邏輯上和日常生活經(jīng)驗上很容易得到解釋，真正值得分析的問題是：為什么是民營企業(yè)家而非國有企業(yè)家成為了行賄犯罪的“高危群體”？推動不法民營企業(yè)家實施行賄犯罪的結(jié)構(gòu)性動力機制究竟是什么？

由民營企業(yè)家行賄犯罪的構(gòu)成狀況可見，對非國家工作人員行賄罪只占民營企業(yè)家行賄犯罪的4.0%，這意味著民營企業(yè)家行賄的主要對象是“國有主體”，主要指向是公職人員所掌控的公權(quán)力。在行賄國有主體且對象性質(zhì)明確的民營企業(yè)家行賄案中，61.8%的行賄對象是國家機關(guān)工作人員，平均行賄數(shù)額為253萬元；31.7%的行賄對象是國有企業(yè)中的國家工作人員，平均行賄數(shù)額為117萬元；6.5%的行賄對象是事業(yè)單位、人民團體中的國家工作人員，平均行賄數(shù)額為42萬元。無論是從行賄次數(shù)還是從行賄數(shù)額上看，掌握各種管理職權(quán)的國家機關(guān)工作人員無疑是民營企業(yè)家首要的行賄對象，其次是在某些領(lǐng)域居于壟斷地位、可為民營企業(yè)帶來某些商業(yè)機會、提供某種商業(yè)資源的國有企業(yè)家，權(quán)力相對較弱的事業(yè)單位、人民團體中的國家工作人員是較為次要的行賄對象。也就是說，民營企業(yè)家向誰行賄、行賄多少，取決于行賄對象手中權(quán)力的性質(zhì)及大小。

進一步分析樣本數(shù)據(jù)可見，民營企業(yè)家的行賄行為并不是均勻分布于企業(yè)經(jīng)營的各個環(huán)節(jié)。在全部民營企業(yè)家行賄犯罪中，有42.9%發(fā)生在日常經(jīng)營環(huán)節(jié)，33.9%發(fā)生在工程承攬環(huán)節(jié)，兩者合計占全部民營企業(yè)家行賄犯罪的76.8%。相對于產(chǎn)品生產(chǎn)、貿(mào)易、物資采購等較少發(fā)生行賄犯罪的環(huán)節(jié)，這兩個環(huán)節(jié)最明顯的特點就是更多地受到公權(quán)力的管制，或更多地由公權(quán)力進行資源或商業(yè)機會的配置。

從行賄企業(yè)的產(chǎn)業(yè)分布同樣能夠看到公權(quán)力的決定性作用。實施行賄犯罪的民營企業(yè)家主要分布在設(shè)備制造、交通運輸、倉儲物流等10個行業(yè)?，但分布最為集中的是工程建筑業(yè)與房地產(chǎn)業(yè)，大約30%的民營企業(yè)家行賄犯罪發(fā)生在這兩個行業(yè)。以持續(xù)的房地產(chǎn)熱和投資熱為背景，土地審批、工程招標等與工程建筑和房地產(chǎn)業(yè)密切相關(guān)的權(quán)力迅速“升值”，這類行業(yè)成為行賄犯罪的“重災(zāi)區(qū)”具有相當(dāng)?shù)谋厝恍浴?/p>

另外，在民營企業(yè)家行賄犯罪中，單位行賄罪的構(gòu)成比例明顯高于行賄罪，前者是后者的1.36倍。結(jié)合以上數(shù)據(jù)可見，為了企業(yè)的（經(jīng)營）利益?行賄公職人員以換取公權(quán)力支持，是民營企業(yè)家行賄的主要動因，也是民營企業(yè)家賄賂犯罪的主要表現(xiàn)形式。

我國的社會主義市場經(jīng)濟由計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)型而來，國家權(quán)力對市場的介入程度較深，最重要的生產(chǎn)要素均由國家掌控。國有企業(yè)作為確保公有制經(jīng)濟主體地位、實現(xiàn)經(jīng)濟領(lǐng)域國家意志的工具，在壟斷性行業(yè)準入、稀缺資源獲取、稅收減免優(yōu)惠、籌資融資等方面擁有巨大的先天性、結(jié)構(gòu)性優(yōu)勢。與之相對的民營企業(yè)，則在市場準入、資格認定、審批檢驗、土地流轉(zhuǎn)、稅收融資等方面面臨公權(quán)力過度干預(yù)或歧視性對待的窘境。［2］為彌合這種先天性、結(jié)構(gòu)性的企業(yè)運營劣勢，通過行賄收買權(quán)力以尋求、維護、拓展企業(yè)發(fā)展空間，就成為相當(dāng)部分民營企業(yè)的生存模式。

從不同學(xué)科視角和研究目的出發(fā)，可對企業(yè)模式作不同劃分。譬如，在管理理論上，可將企業(yè)模式的發(fā)展概括為從“理性管理”到“非理性管理”，最終“回歸理性管理并走向融合”的過程。［3］筆者從犯罪學(xué)角度，將民營企業(yè)生存模式大致分為“權(quán)力依賴型”和“市場導(dǎo)向型”兩大類型，是為了解釋民營企業(yè)家行賄犯罪的內(nèi)在機制。

在一般意義上，企業(yè)作為向市場提供商品或服務(wù)并在市場中獲取利潤的經(jīng)濟組織，必須滿足市場需求才能生存，否則就會遭到淘汰。在此意義上，所有民營企業(yè)都應(yīng)是市場導(dǎo)向型企業(yè)。不過，在公權(quán)力介入較深的經(jīng)濟領(lǐng)域，如果公權(quán)力運行不透明、不公正，一些在市場中并無競爭優(yōu)勢的民營企業(yè)就會以行賄公權(quán)力的方式換取資源和利潤，丁書苗行賄原鐵道部長劉志軍案就是權(quán)力依賴型企業(yè)的極端案例。從一名販賣雞蛋的村婦打拼為擁有億萬資產(chǎn)的企業(yè)家，丁書苗最大的“經(jīng)營秘訣”就是依附權(quán)力。在與劉志軍結(jié)盟后，丁所控制的企業(yè)資產(chǎn)迅速膨脹，僅靠干預(yù)高鐵項目招標，非法經(jīng)營數(shù)額便高達1800多億元，個人非法獲利20億余元。［4］前述數(shù)據(jù)也顯示，公權(quán)力過多干預(yù)的經(jīng)營環(huán)節(jié)、公權(quán)力密集介入的經(jīng)濟領(lǐng)域，民營企業(yè)家的行賄犯罪就更為集中，這就在定量層面印證了權(quán)力依賴型民營企業(yè)生存模式與行賄犯罪之間內(nèi)在的、必然的和固有的聯(lián)系。

三、權(quán)力依賴型企業(yè)最大的刑事風(fēng)險在于與權(quán)力的綁定

樣本中，2014—2018年民營企業(yè)家腐敗犯罪觸犯總頻數(shù)為2420次，以國家工作人員為收買對象的行賄占民營企業(yè)家腐敗犯罪的31.5%，賄買公權(quán)力為民營企業(yè)家所帶來的刑事風(fēng)險由此可見一斑。具體分析不同年度行賄犯罪的數(shù)據(jù)，民營企業(yè)家行賄犯罪刑事風(fēng)險嚴峻化的趨勢就更為明顯。樣本中，2014年民營企業(yè)家行賄國家工作人員的罪案僅有32起，占當(dāng)年民營企業(yè)家腐敗犯罪的12.0%。此后隨著國家反腐力度的逐年加大以及行賄受賄平衡打擊策略的逐步落地，民營企業(yè)家因行賄國家工作人員被查處的案件數(shù)量快速增長。至2017年，民營企業(yè)家行賄國家工作人員的罪案已達255起，是2014年的8倍，行賄犯罪占民營企業(yè)家腐敗犯罪的比例也升至43.0%。行賄所伴隨的刑事風(fēng)險成為民營企業(yè)家，尤其是成為權(quán)力依賴型民營企業(yè)不得不高度重視的問題。

不同于日常生活中普通人因具體事項偶爾為之的“一次性疏通打點”，數(shù)額大、持續(xù)性強、頻度高是民營企業(yè)家行賄犯罪的突出特點。為降低因長期、頻繁、巨額賄買權(quán)力所帶來的刑事風(fēng)險，升級利益輸送手法成為許多不法民營企業(yè)家的選擇。

對樣本中典型案例的分析可見，為規(guī)避“一事一（交）易”、簡單直接的錢權(quán)交易易于暴露和便于認定的弱點，民營企業(yè)家對行賄手法的升級大體是從以下五個方向展開的。一是通過與官員的長期交往，透過“世故人情”和“禮尚往來”，使賄賂向“人情化”發(fā)展，以此增加司法機關(guān)區(qū)分行賄與正常人際交往的難度；二是通過建構(gòu)各種頗具文化意蘊的政商圈子，以更為隱蔽、更難精確估價、更難認定受賄故意的“雅賄”?，促成賄賂的“文明化”；三是將易于發(fā)現(xiàn)、取證、認定的具有實體形態(tài)的“賄賂物”，轉(zhuǎn)化為安排旅游、吃喝、娛樂、保健、美容、出國考察、參加學(xué)術(shù)會議等相對隱蔽的財產(chǎn)性利益，通過政商交易的“去財物化”,規(guī)避賄賂之“物品”屬性所帶來的刑事風(fēng)險?；四是通過高價購買或低價出售相關(guān)物品、股權(quán)等完成利益輸送，賄賂的“交易化”不僅讓行賄在形式上更為隱蔽，也會相應(yīng)加大司法機關(guān)對行為法律性質(zhì)的認定難度?；五是用“性賄賂”（由性工作者提供的、可計價的有償性服務(wù)除外）、相互“幫忙辦事”等“非財產(chǎn)性利益”,替代與權(quán)力進行交換的“財物”或“財產(chǎn)性利益”，以此逃離賄賂犯罪構(gòu)成要件的“射程范圍”?。

客觀地講，不法民營企業(yè)家對利益輸送手法的升級，的確能在某些技術(shù)環(huán)節(jié)或維度上達到弱化刑事風(fēng)險的目的。然而，觀察民營企業(yè)家行賄犯罪刑事風(fēng)險爆發(fā)的過程不難發(fā)現(xiàn)，手法升級也可能為他們制造出新的、更大的刑事風(fēng)險。這些為長期維護重要政商關(guān)系升級而來的利益輸送手法有一個重要前提，那就是需要通過深度交往，與掌握關(guān)鍵權(quán)力的官員建立起相互信任的、穩(wěn)固的、雙方利益高度綁定的個人關(guān)系，否則，就不可能完成這樣的手法升級。由此便帶來了兩方面的問題：一方面，過于密切的政商交往很容易引發(fā)關(guān)注，這既可能成為包括“群眾監(jiān)督”在內(nèi)的各種監(jiān)督的“引導(dǎo)”，也可能成為紀檢監(jiān)察機關(guān)反腐敗工作的線索；另一方面，與腐敗權(quán)力的深度綁定，意味著腐敗官員的刑事風(fēng)險極有可能轉(zhuǎn)化為企業(yè)家本人的刑事風(fēng)險。在反腐力度持續(xù)加大的背景下，“城門失火殃及池魚”逐漸成為民營企業(yè)家刑事風(fēng)險爆發(fā)的典型模式，一名貪官的倒下往往會牽出一批與之關(guān)聯(lián)的民營企業(yè)家。與薄熙來、王立軍綁定的徐明，與劉志軍綁定的丁書苗，與萬慶良綁定的黃鴻明，都是如此。與腐敗權(quán)力的深度綁定雖然會為權(quán)力依賴型企業(yè)帶來資源和商機，但由此也成為這一類企業(yè)家最為重大的刑事風(fēng)險。

四、企業(yè)向市場導(dǎo)向轉(zhuǎn)型是民營企業(yè)刑事風(fēng)險控制的關(guān)鍵

權(quán)力依賴型企業(yè)生存模式存在難以克服的內(nèi)在悖論：通過賄買權(quán)力、攫取資源，的確能為企業(yè)在市場中贏得優(yōu)勢地位、賺取巨額利潤，但非法利益輸送以及與腐敗權(quán)力的深度勾連又會反過來增大企業(yè)自身的刑事風(fēng)險。在反腐常態(tài)化、法治化的背景下，將企業(yè)命運與腐敗權(quán)力掌控者的政治命運相綁定，不僅無法實現(xiàn)企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，還可能為企業(yè)及企業(yè)家個人招致終局性的“滅頂之災(zāi)”，轉(zhuǎn)變企業(yè)生存模式因而成為權(quán)力依賴型民營企業(yè)迫在眉睫的重大議題。

在最直接的層面上，權(quán)力依賴型民營企業(yè)應(yīng)通過嚴格的合規(guī)管理控制刑事風(fēng)險，從熱衷尋求政治權(quán)力庇護轉(zhuǎn)向堅實依靠法律手段保障的企業(yè)思維及行為模式。我國民營企業(yè)是伴隨改革開放的進程成長起來的，這一重大社會轉(zhuǎn)型所帶來的無序為民營企業(yè)提供了兩條通往成功的 “捷徑”。一是“打擦邊球”、不斷突破既有規(guī)則，誰敢吃螃蟹，誰膽子大，誰就可能成功；二是“搞關(guān)系”，通過與權(quán)力分享利益以獲取資源與商機。這兩條路徑的共同點在于：只有在政治權(quán)力的庇護下，才走得通、走得久。于是，輕視法律、重視權(quán)力，輕視規(guī)矩、重視“關(guān)系”，成為民營企業(yè)家普遍遵循的生存法則。不過，隨著社會主義市場經(jīng)濟法治化水平的提高，尤其是反腐時代的到來，這一長期為民營企業(yè)家推崇的生存法則受到了前所未有的挑戰(zhàn)。要想在新環(huán)境中存活下來，民營企業(yè)必須轉(zhuǎn)換思維，盡快擺脫對政治權(quán)力的依賴，借鑒西方企業(yè)合規(guī)管理的成熟經(jīng)驗，通過制定并有效執(zhí)行符合本企業(yè)特點的合規(guī)計劃，及時發(fā)現(xiàn)、防范企業(yè)發(fā)展中隱含的刑事風(fēng)險。［5］

不過，源自西方的合規(guī)管理更多針對的是企業(yè)內(nèi)部員工的犯罪，其基本要素一般包括:正式的行為守則、由管理人員值守的合規(guī)辦公室以及用于員工投訴的熱線電話。［6］這種內(nèi)控機制的有效性嚴重依賴企業(yè)高層的強力推動及執(zhí)行，若將這套機制運用于預(yù)防更多由民企老板、“一把手”出于自身或企業(yè)利益而實施或授意實施的行賄犯罪，效用較為有限。除了對企業(yè)主要負責(zé)人的約束力相對較弱以外，合規(guī)計劃效用的局限性還與企業(yè)的獲利方式、核心競爭力等因素有關(guān)。如果企業(yè)盈利嚴重依賴公權(quán)力掌控的某些重要生產(chǎn)要素，企業(yè)在合規(guī)與行賄官員之間選擇后者的可能性就會更大。相反，如果企業(yè)以市場為導(dǎo)向、以創(chuàng)新為驅(qū)動，企業(yè)就會有更大的底氣拒絕賄賂公職人員。從這個角度看，權(quán)力依賴型民營企業(yè)消弭刑事風(fēng)險的根本途徑，還不是處于淺層次的企業(yè)合規(guī)管理，而是要在更深層次上促成企業(yè)生存模式向“市場導(dǎo)向”轉(zhuǎn)型。

在“新經(jīng)濟時代”，高科技創(chuàng)新以及由此帶動的一系列其他領(lǐng)域的創(chuàng)新成為經(jīng)濟活動的核心。企業(yè)能夠通過新創(chuàng)意、新設(shè)計、新技術(shù)、新產(chǎn)品、新服務(wù)以及新的商業(yè)模式滿足新的市場需求，并以此為基礎(chǔ)實現(xiàn)創(chuàng)新經(jīng)濟的良性循環(huán)與現(xiàn)代企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。［3］這意味著，在信息化、全球化的時代背景下，以市場為導(dǎo)向的企業(yè)必然是以創(chuàng)新為驅(qū)動的企業(yè)。對于中國的民營企業(yè)家來說，通過創(chuàng)新滿足市場需求、制造市場需求，通過創(chuàng)新創(chuàng)造財富、獲取利潤，便成為他們擺脫權(quán)力依賴、消弭企業(yè)刑事風(fēng)險、實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的必由之路。因此，在民營企業(yè)家行賄犯罪治理的視角上，與權(quán)力依賴型相對的市場導(dǎo)向型企業(yè)生存模式，不僅要求企業(yè)培育合規(guī)文化、完善合規(guī)體系、強化合規(guī)管理，更要依靠創(chuàng)新贏得市場以為企業(yè)獲取擺脫權(quán)力依賴的實力與資本。

五、營造良好營商環(huán)境是治理民營企業(yè)家行賄犯罪乃至整個腐敗犯罪的根本途徑

制定并執(zhí)行合規(guī)計劃，在企業(yè)內(nèi)部建構(gòu)合規(guī)文化［5］，轉(zhuǎn)向創(chuàng)新驅(qū)動的市場導(dǎo)向型企業(yè)生存模式，在邏輯上的確能夠抑制企業(yè)行賄犯罪的發(fā)生。但問題是，這種積極的建設(shè)性功效需要合適的社會環(huán)境才能實現(xiàn)。如果公權(quán)力過度介入市場，腐敗權(quán)力向市場主體設(shè)租、尋租就會成為常態(tài)，企業(yè)合規(guī)管理至少在行賄問題上就難以落地。這不是一個僅靠國家層面的理念倡導(dǎo)或企業(yè)家的個人情懷，就能解決的問題。

作為大型民營企業(yè)的代表，萬達、萬科在商業(yè)模式、企業(yè)管理等方面有諸多創(chuàng)新和獨到之處，品牌價值、影響力、市場份額均舉足輕重。以雄厚的企業(yè)實力為基礎(chǔ)，萬達、萬科的合規(guī)管理水平在國內(nèi)企業(yè)界位居前列，王健林、王石都曾在不同場合多次宣稱各自企業(yè)“從不行賄”。這種頗具理想主義色彩的言論，在發(fā)表當(dāng)時便引發(fā)了大量的質(zhì)疑與嘲諷。其后萬達、萬科員工行賄被查，更讓這兩位商界領(lǐng)袖的豪言壯語淪為笑柄。?如此重視企業(yè)合規(guī)管理、在市場中已占據(jù)顯著優(yōu)勢地位的大型民營企業(yè)，在現(xiàn)實社會生態(tài)中亦未能“免俗”。民營企業(yè)，尤其是高度依賴公權(quán)力配置關(guān)鍵資源的民營企業(yè)，要想在實際經(jīng)營過程中真正做到不行賄，的確非常困難。

客觀地說，不同于丁書苗那種主要靠攀附權(quán)力獲得稀缺資源以賺取高額“利潤”的企業(yè)家，王健林、王石不僅具有更適合現(xiàn)代市場競爭的經(jīng)營理念和合規(guī)意識，更具有相當(dāng)雄厚的資本與實力“不行賄”。在原四川省委書記李春城案中，萬科在成都低價拿地是通過入股其他“有能力”拿地的房地產(chǎn)公司實現(xiàn)的，萬科本身并無違規(guī)行為。即便如此，居于腐敗犯罪社會治理的立場，諸如利用“代理人”獲取關(guān)鍵稀缺資源的做法雖可規(guī)避本企業(yè)的刑事風(fēng)險，但對社會層面的腐敗防止幾乎沒有多少實際效用。事實上，讓自己的“圈內(nèi)人”低價拿地正是李春城貪腐犯罪的主要手法之一。［7］

復(fù)盤類似案例不難發(fā)現(xiàn)，要想讓民營企業(yè)擺脫權(quán)力依賴，實現(xiàn)企業(yè)生存模式向以合規(guī)為保障、以創(chuàng)新為驅(qū)動的市場導(dǎo)向型轉(zhuǎn)向，還必須改造公共權(quán)力、改善營商環(huán)境。這種改造和改善至少包括三方面的內(nèi)容：

一是簡政放權(quán)，政府應(yīng)退出不應(yīng)由公權(quán)力支配的經(jīng)濟領(lǐng)域，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，減少設(shè)租環(huán)節(jié)。定量研究表明，政府放權(quán)能夠促進企業(yè)創(chuàng)新及創(chuàng)造性生產(chǎn)活動的開展，并在改善資源配置效率的同時，削弱不法企業(yè)行賄公權(quán)所帶來的“資源配置效應(yīng)”，從而大大減少企業(yè)向公職人員的非法利益輸送。［8］可以說，簡政放權(quán)既是深化社會主義市場經(jīng)濟改革的需要，也是民營企業(yè)家與政府官員腐敗犯罪治理的釜底抽薪之舉。

二是規(guī)范權(quán)力，讓公共權(quán)力行使透明化，壓縮權(quán)力尋租空間。簡政放權(quán)不是放任自流，而是放管結(jié)合。政府在放權(quán)的同時還要加強監(jiān)管維護公平競爭的市場秩序，這就涉及政府權(quán)力的正確行使問題。有權(quán)力，就有尋租的可能。對這部分必要且必須的權(quán)力，只能通過監(jiān)督、制衡、嚴罰等手段進行規(guī)范，盡可能提高腐敗成本、減少腐敗機會。

三是平等對待，消除民營企業(yè)在行業(yè)準入、籌融資、招投標、產(chǎn)權(quán)保護等領(lǐng)域所面臨的各種或顯或隱的歧視性制度障礙，為民營企業(yè)提供良好的營商環(huán)境和公平的發(fā)展空間。這能在相當(dāng)程度上，消除民營企業(yè)家為爭取公平市場待遇而與腐敗公職人員展開錢權(quán)交易的內(nèi)在動力。

只有通過對公共權(quán)力的改造及營商環(huán)境的改善，民營企業(yè)家與公職人員的交往方式和游戲規(guī)則才會發(fā)生實質(zhì)性改變，民營企業(yè)家也才可能借助強力反腐所形成的氛圍壓力，在與國家反腐力量、腐敗公職人員的三方博弈中逐步擺脫對腐敗權(quán)力的依賴?？梢哉f，簡政放權(quán)、規(guī)范權(quán)力、營造良好營商環(huán)境是建構(gòu)“親”“清”新型政商關(guān)系?的必要前提，也是對民營企業(yè)家行賄犯罪乃至整個腐敗犯罪展開源頭性治理的根本途徑。

六、結(jié) 語

腐敗犯罪治理是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程，民營企業(yè)家行賄犯罪數(shù)額大、持續(xù)性強、頻度高、危害大，應(yīng)成為治理重點。不過，民營企業(yè)家行賄犯罪與權(quán)力依賴型的企業(yè)生存模式有關(guān)，單純加大刑法規(guī)制力度難以收到良好的治理效果。對于權(quán)力依賴型民營企業(yè)來說，要想消弭行賄所帶來的重大刑事風(fēng)險，必須主動求變，向以合規(guī)為保障、以創(chuàng)新為驅(qū)動的市場導(dǎo)向型企業(yè)轉(zhuǎn)型；對于政府而言，只有簡政放權(quán)、規(guī)范權(quán)力、為民營企業(yè)營造良好的營商環(huán)境，才能促成民營企業(yè)生存模式的積極轉(zhuǎn)向，在促進經(jīng)濟發(fā)展的同時取得對腐敗犯罪的治本之效。習(xí)近平總書記指出：“使市場在資源配置中起決定性作用，就要從廣度和深度上推進市場化改革，減少政府對資源的直接配置，減少政府對微觀經(jīng)濟活動的直接干預(yù)，把市場機制能有效調(diào)節(jié)的經(jīng)濟活動交給市場?！笨倳浀倪@一論斷不僅對深化改革意義重大，對民營企業(yè)家行賄犯罪乃至整個腐敗犯罪的治理，同樣具有根本性的指導(dǎo)意義。

注釋：

①本文系國家重點研發(fā)計劃“公共安全風(fēng)險防范與應(yīng)急技術(shù)裝備”重點專項“職務(wù)犯罪智能評估、預(yù)防關(guān)鍵技術(shù)研究”（2017YFC0804000）、國家社科基金重點項目“非公經(jīng)濟組織腐敗犯罪統(tǒng)計調(diào)查與合作預(yù)防模式研究”（16AFX010）的階段性成果。

②《刑法修正案（九）》將刑法第390條“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”的特別減免規(guī)定，修改為“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，檢舉揭發(fā)行為對偵破重大案件起關(guān)鍵作用，或者有其他重大立功表現(xiàn)的，可以免除處罰”。

③增設(shè)了對有影響力人員行賄罪。

④譬如，賄賂物由“財物”向“用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益”的擴張，催生了通過難以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益以及非財產(chǎn)性利益進行非法利益輸送的新手法。參見：趙軍 《政商交易“6.0時代”的刑事困局——以劉漢案為切入看企業(yè)家賄賂犯罪的升級》（《河南警官學(xué)院學(xué)報》2016年第2期）。

⑤企業(yè)家犯罪是指企業(yè)家在企業(yè)經(jīng)營管理過程中觸犯刑法規(guī)定罪名的各種情形。企業(yè)家實施的與企業(yè)經(jīng)營管理活動無關(guān)的犯罪（如交通肇事罪），不屬于本文界定的企業(yè)家犯罪。另外，在法律實務(wù)中，企業(yè)家犯罪與企業(yè)犯罪（單位犯罪）往往如影隨形，在本文研究議題上沒有嚴格區(qū)分的必要，故文中的企業(yè)家犯罪也包含了構(gòu)成單位犯罪的企業(yè)犯罪。

⑥筆者在最初進行研究設(shè)計時未設(shè)置相關(guān)變量，民營企業(yè)家在百萬或千萬元級別行賄案中的精確占比、非企業(yè)家群體行賄犯罪的精確數(shù)額，尚待進一步挖掘數(shù)據(jù)。

⑦這里的行賄數(shù)額或犯罪次數(shù)，當(dāng)然只是有合法證據(jù)證明的“法律事實”，整體上必定低于“客觀事實”。

⑧如果從賄賂的輸送方向上進行區(qū)分，受賄犯罪可被視為“利益吸收型腐敗犯罪”，行賄犯罪則可被視為“利益輸出型腐敗犯罪”。

⑨包括企業(yè)家觸犯賄賂類犯罪、貪污侵占類犯罪、挪用類犯罪等腐敗犯罪的次數(shù)，不包括企業(yè)家觸犯融資類犯罪、涉稅犯罪等非腐敗犯罪的次數(shù)。

⑩含行賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪。

?含受賄罪、非國家工作人員受賄罪、單位受賄罪。統(tǒng)計中，在國有（控股）企業(yè)供職的企業(yè)家均被定義為國有企業(yè)家，故存在個別“國有企業(yè)家”因身份的特殊性被判成立非國家工作人員受賄罪的情況。

?含行賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪、對非國家工作人員行賄罪、對有影響力的人行賄罪。另外，根據(jù)民營企業(yè)家實施介紹賄賂罪的具體案情特點，個別介紹賄賂罪也被統(tǒng)計在行賄犯罪中。

?含非國家工作人員受賄罪、受賄罪。統(tǒng)計中，在民營企業(yè)供職的企業(yè)家均被定義為“民營企業(yè)家”，故存在個別“民營企業(yè)家”因身份的特殊性被判成立受賄罪的情況。

?納入統(tǒng)計的行業(yè)總計38個。

?至于該經(jīng)營利益最終是否歸屬于民營企業(yè)家本人，是另外的問題。

?涉及古玩字畫的“雅賄”，在價值鑒定、主觀故意認定等方面的確存在諸多難點。2010年2月3日，公訴機關(guān)指控原重慶市司法局局長文強、周曉亞夫婦收受趙利明的落款為張大千的“青綠山水”圖，經(jīng)重慶市價格認證中心聘請的文物專家鑒定價值364.12萬元。后經(jīng)國家文物局文物鑒定委員會鑒定，該畫為一般仿品，法院對該項指控未予認定。參見《文強受賄字畫經(jīng)多次鑒定終被認定為贗品》(騰訊網(wǎng),https://news.qq.com/a/20100415/000201.htm.2018-05-29)。

?在語義上，這種“去財物化”的“賄賂”與刑法條文明定的“財物”存在一定差異，一度在某些領(lǐng)域和行業(yè)成為犯罪企業(yè)實施賄賂犯罪的重要選項。如葛蘭素史克（中國）投資有限公司的部分賄賂行為即以此種形式完成。參見《揭開跨國藥企商業(yè)賄賂利益鏈》(人民網(wǎng),http://finance.people.com.cn/n/2013/0715/c1004-22194208.html.2015-06-18）。

?市場行情的變動性以及交易主體對交易標的價值判斷的主觀性，會使交易價格與市場是否明顯背離，以及交易雙方是否具有賄賂的故意，變得十分模糊。尤其當(dāng)“交易對象”不存在確定的“市場行情”時，司法上的認定極為困難。劉漢為與周永康之子周濱建立關(guān)系，高價收購周濱夫婦位于四川茂縣的一個旅游項目，就屬于這種情況。參見《劉漢與周濱的兩次商業(yè)合作》(財新網(wǎng),http://china.caixin.com/2014-03-13/100651130.html.2015-06-15)。

?2001年，劉學(xué)軍受命偵查一件兇殺案，在獲取劉維是該案重要犯罪嫌疑人的線索后，不僅不深入展開調(diào)查，反而多次接受劉維等人的吃請。2007年，劉學(xué)軍主動向劉維提出：劉漢若幫其當(dāng)上德陽市公安局刑偵支隊的主要領(lǐng)導(dǎo)，他就把兇殺案卷“燒掉”，后劉學(xué)軍如愿當(dāng)上刑偵支隊政委。該案中，劉漢、劉維幫助劉學(xué)軍獲得職務(wù)晉升的行為，就無法構(gòu)成行賄罪。參見《劉漢原罪》(搜狐網(wǎng),http://business.sohu.com/20140227/n395769857_3.shtml.2018-05-29)。另外，《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》及《聯(lián)合國反腐敗公約》均將賄賂定位為外延廣于財物或財產(chǎn)性利益的“不應(yīng)有（正當(dāng)）的好處”，但這種廣義的定位也存在一些問題，目前未被我國立法接受。參見趙軍:《受賄罪罪質(zhì)研究——以鄭筱萸死刑案為視角》(《法學(xué)論壇》2008年第6期)。

?參見 《萬達萬科行賄致國家損失逾千萬》(搜狐網(wǎng)，http://business.sohu.com/20161017/n470498672.shtml.201-03-02)。

?習(xí)近平同志指出，新型政商關(guān)系概括起來就是“親”“清”兩個字。對領(lǐng)導(dǎo)干部而言，所謂“親”，就是要坦蕩真誠同民營企業(yè)接觸交往，特別是在民營企業(yè)遇到困難和問題的情況下更要積極作為、靠前服務(wù)。所謂“清”，就是同民營企業(yè)家的關(guān)系要清白、純潔，不能有貪心私心，不能以權(quán)謀私，不能搞權(quán)錢交易。對民營企業(yè)家而言，所謂“親”，就是積極主動同各級黨委和政府及部門多溝通多交流，講真話，說實情，建諍言，滿腔熱情支持地方發(fā)展。所謂“清”，就是要潔身自好、走正道，做到遵紀守法辦企業(yè)、光明正大搞經(jīng)營。參見《習(xí)近平:構(gòu)建“親”“清”新型政商關(guān)系》(新華網(wǎng),http://www.xinhuanet.com/mrdx/2016-03/05/c_135158133.htm.2018-06-09)。