我國犯罪構成理論的視域具有局限性，其以行為人為中心，功能在于確證刑事不法?！胺缸飿嫵墒欠缸锍闪⑽ㄒ灰罁?jù)”的觀點只在行為人主動實施犯罪時成立，當行為人被動實施危害行為時，是否成立犯罪還需要考察他人行為（不法侵害）的影響力。正當防衛(wèi)引入了與違法犯罪行為具有對抗性的新事實因素，發(fā)揮的是消解犯罪構成證立之不法價值的功效，否定的是符合犯罪構成要件的行為本身。二者依托的事實可以同時存在，但因各自代表的價值具有沖突性，前者關注的事實不可能被融合進犯罪構成的作用領域內。二者應當在整體層面經(jīng)交互作用共同承擔認定“行為是否成立犯罪”的基本功能。

在刑法學中，以犯罪構成為核心的理論研究一直都是刑法理論的核心內容。近年來，在德日刑法學中的階層式犯罪論體系引介入我國后，許多刑法學者對我國傳統(tǒng)犯罪構成理論的合理性提出了質疑，并主張對其進行重構或改良。其中，正當化事由獨立于犯罪構成的位置安排，被認為是四要件犯罪構成理論需要革新的重要依據(jù)。［1］(P57)與之對應，能否在我國犯罪成立理論框架內對二者的關系做出合理解釋與安排，成為判斷我國犯罪論體系是否科學的核心標準。本文的目的是嘗試界定犯罪構成與正當化事由的法律視域、確定二者的邏輯關系，從事實層面與規(guī)范層面探尋二者在位置上應獨立并列、在功能上相互作用的緣由，并對司法實踐中防衛(wèi)行為認定存在的問題進行解答。

我國《刑法》明文規(guī)定了正當防衛(wèi)與緊急避險兩種正當化事由，本文以正當防衛(wèi)制度為切入點①，希望通過梳理犯罪構成概念的產生與演化過程，分析其涵攝事實要素的特征，找到正當防衛(wèi)與犯罪構成沖突的根本原因，對我國刑法理論在傳統(tǒng)犯罪構成體系之外討論正當化事由的處理方式做出合理評價。概括而言，影響行為人是否負擔刑事責任的影響因素，多于我國犯罪構成理論討論的內容，正當防衛(wèi)所正當化的，是滿足犯罪構成的侵害性行為。

一、“Tatbestand”的俄羅斯化與中國化的歷史脈絡

我國刑法中的“犯罪構成（要件）”一詞源于蘇聯(lián)，而蘇聯(lián)刑法學中的犯罪構成概念則承自于俄國學者所引進的德語詞匯“Tatbestand”，其在成為我國刑法基礎概念之前，首先經(jīng)歷了從德語詞匯轉變?yōu)槎碚Z詞匯的翻譯過程。

追源溯流，Tatbestand（犯罪構成）一詞源于拉丁語Corpus delicti，最早是意大利刑事程序法上的概念，指在一般糾問中查明犯罪行為是否確實存在，即犯罪的確證。［2］(P80)一般認為其是指確認的犯罪物證的總和，如在殺人罪中指身體的傷痕或侵入體內的毒藥，在偽造罪中指偽造的證件。［3］(P19)也有意大利法律注釋家認為其并不局限于犯罪的物證，特定情況下即使不存在有體物證據(jù)也可以進行特別糾問，其應視為特別糾問的前提。［4］(P120)因為特別糾問中法官可以拷問被告人，Corpus delicti客觀上發(fā)揮了限制拷問的效果。

在古代法中，實體法上規(guī)范與事實的對接，及程序法上定罪與證據(jù)的采信，呈現(xiàn)出一體化難解難分的過程。［5］(P8)所以源出程序法的構成要件能夠被平順地引入到實體法中，表示刑法規(guī)范與生活事實的對應。但在很長的時間內，“Tatbestand”的程序法淵源影響了其在實體法中的指代內容，早期階段通常不包括犯罪的主觀條件。［6］(P9)克萊因將Corpus delicti翻譯為德語詞Tatbestand時即認為，犯罪構成的內容包括犯罪引起的后果與引起該結果的僭越行為兩部分，而后費爾巴哈將其定義為特定違法行為的法定概念中所包含的特定行為或案件事實要件的總和，從而成為犯罪構造體系的基石。［7］(P627-628)不過，此前鮑埃曼曾嘗試對Corpus delicti的內容進行更新，將其理解為犯罪的全體，從而使其包含了故意與過失等主觀內容，并在訴訟法與實體法兩個層面對其進行討論。［4］(P121)

在俄國刑法學者引入“Tatbestand”時，對其有兩種譯法，第一種譯法采用較多，將“Tatbestand”翻譯為“состав преступления”，可以直譯為“犯罪的構成或組成”，即我國刑法理論所說的犯罪構成；另一種譯法是將其翻譯為“состав преступного деяния”，可以直譯為“犯罪行為的構成或組成”，雖然翻譯的俄語詞組不同，但是在俄語中這兩個詞組可以通用。［8］(P100)需要說明的是，俄羅斯學者是在19世紀中葉形成了留學德國的風潮，也是在此一時期引入了德語詞“Tatbestand”并將其譯為“犯罪構成”［9］(P15)，此時，貝林的犯罪構造理論體系并沒有出現(xiàn)（其于1906年完成的《犯罪論》被視為古典犯罪論體系定型的標志），俄國學者是以費爾巴哈的刑法理論為介紹和批評對象的。費爾巴哈主張的“Tatbestand”概念并不清晰，他雖然區(qū)分了適用刑法的主客觀可罰性根據(jù)，將構成要件歸入客觀的可罰性根據(jù)，但為了使法益侵害特定化，保障構成要件的個別化功能，又將主觀要素放進客觀的構成要件里面。［2］(P184-87)俄國學者則認為犯罪是主客觀的統(tǒng)一，如果僅僅將客觀可罰性的依據(jù)納入“犯罪構成”概念內，不可能實現(xiàn)“犯罪構成”本應具有的“構成或者成立犯罪”的功能。

開創(chuàng)俄羅斯犯罪構成理論獨特發(fā)展路徑的帝俄時期刑法學者斯巴索維奇認為，犯罪構成綜合了犯罪外部的客觀方面與內在的主觀方面，意指犯罪概念中所包含的一切要件的總和；同期刑法學者季斯甲科夫斯基認為，犯罪構成指的是構成犯罪不可或缺的實質性必要條件；另一位刑法學者塔甘采夫認為刑法學中的犯罪構成是指表示犯罪行為的要件的總和。［3］(P24)俄國學者在犯罪的成立層面理解 “Tatbestand”的涵攝內容，表明他們 “一開始就試圖建立犯罪成立的整體標準，......沿著這樣的理解走向了不同于德國的道路”［10］(P2)。

梳理“Tatbestand”的移植脈絡可知，如果將“Tatbestand”譯為“犯罪”的構成或者組成，就意味其應包含影響成立犯罪的所有因素，若將其譯為“犯罪行為”的構成或者組成，則不需要涵蓋成立犯罪的所有因素。那么該德語詞匯的本意究竟為何呢？有論者認為，最符合這一詞語原意的，并非犯罪的構成或犯罪行為的構成，而是“行為構成”。［8］(P106)

其實，作為從程序法上引入實體法的轉借性概念，“Tatbestand”并無客觀明確的指代范圍，與其說“應當”指代什么，不如說使用者傾向于讓它指代什么。德國刑法學者將“Tatbestand”從程序法上引入實體法時，對其進行了“限縮”②，俄羅斯刑法學者從德國引入“Tatbestand”時，則對其作了擴充，并被我國刑法學者所接受。因此，在德國刑法學中，要科學認定“犯罪成立與否”，需要建構視野更為廣闊，同時涵蓋不法與罪責的犯罪論體系，而非僅僅依靠被限縮的“Tatbestand”。俄國學者則試圖將與犯罪相關的一切主客觀可罰性根據(jù)納入“Tatbestand”，從而一次性解決犯罪成立問題，當然不會于犯罪構成體系之外設定影響犯罪是否成立的判斷階層。我國刑法理論從蘇聯(lián)刑法理論中繼受了犯罪構成的概念，希望“犯罪構成”獨立地擔當“何為犯罪”的判定功能，并將其打造為涵蓋成立犯罪所需全部可罰性根據(jù)的刑法學核心概念。

概念的定義在方法論上是任意的，概念的創(chuàng)設者原則上可以根據(jù)自身的需要來決定一個概念的內涵，既然“Tatbestand”本不是實體法概念，那么限縮或者擴充其涵攝范圍的做法也就難謂對錯，但其是否能夠合理發(fā)揮創(chuàng)設理論時預期的核心功能，卻可以經(jīng)過充分探討進而得出明確的結論。

二、我國犯罪構成的基本功能——可罰性認定

蘇聯(lián)刑法理論奠定了我國刑法理論發(fā)展的基本方向，蘇聯(lián)學者對犯罪構成的理論認識——犯罪構成是刑事法律所規(guī)定的認定一定的危害行為構成犯罪所必要和足夠的客觀與主觀要件的總和［9］(P9)——自然也在我國刑法理論中留下了深深的烙印。

最重要的影響是，我國刑法語境下“犯罪構成（體系）”與“犯罪成立體系”在內涵外延方面完全一致，可視不同場合之表達需要而交替互換，在中國犯罪論體系下，犯罪構成（體系）可以直接等同于犯罪成立體系。［5］(P20-22)而在我國刑法理論中，犯罪構成理論同樣也承擔著從整體上一次性解決犯罪成立問題的任務。犯罪構成直接并最終決定了犯罪的成立，一切成立犯罪的行為都是符合犯罪構成的行為，一切符合犯罪構成的行為都是成立犯罪的行為。［11］(P71)犯罪構成被概括為刑法規(guī)定的、決定一個行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必須具備的主客觀要件的有機統(tǒng)一體。［12］(P129)

需要追問的是，我國犯罪構成理論能否獨立承擔認定“某一行為是否成立犯罪”的功能？對此，首先要考察其視域內的事實要素的法律性質，然后檢驗具備上述事實要素的行為是否能夠無例外地被評價為犯罪。

(一)犯罪構成“歸納”事實要素的特征——有害性

從犯罪構成的概念特征看，只有具有并且達到了一定程度危害且能夠彰顯行為特征的事實要素才會進入犯罪構成的視野?！霸谏鐣校嬖谠S多實質上違法、應當歸責的當罰行為，但是，國家沒有將其都作為犯罪加以處罰的必要，從一定政策的見地出發(fā)，從當罰行為中選擇出一些應當處罰的行為，將其類型化，并用顯示其法律特征的形式，規(guī)定為犯罪類型”③。犯罪是社會中負價值行為的典型代表，而聚攏于犯罪構成內的事實要素，表現(xiàn)出侵害性，所以被立法者所否定。

每個犯罪都是危害社會的，每個犯罪構成都應當具有這樣的一些事實特征，它們的總和決定著危害社會的性質，這些特征的總和一定要形成危害社會主義國家的行為。［8］(P136)犯罪構成是對犯罪內部事實要素的歸納，而嚴重的社會危害性是犯罪的本質特征，因此，進入犯罪構成視域內的事實要素必須表現(xiàn)行為的社會危害性。如果某一行為事實不具有任何社會危害性，不能作為否定和譴責行為人的依據(jù)，或者與危害性事實沒有任何關聯(lián)性，就不可能落在犯罪構成的考察圈內。

根據(jù)我國刑法學通說，以具體的構成要件為標準，可以判斷哪些行為屬于具有社會危害性、刑事違法性和應受刑罰懲罰的犯罪行為。［13］(P89)即犯罪構成為判斷犯罪成立與否提供了具體的認定標準。那么，犯罪構成提供的，究竟是一種什么樣的認定標準呢？從行為內部構成的層面看，進入犯罪構成視野的均為有害性的事實；從行為類型化的層面來看，以有害性事實為基礎結合而成的，只能是不同程度損害或者威脅合法權益的特定行為。不危害社會的行為，自然不可能形成犯罪構成。［14］(P63)

可見，進入犯罪構成視野內、被犯罪構成評價并賦予規(guī)范意義的，只能是有害性的事實以及由其構成的侵害行為。因此，犯罪構成理論只是檢驗是否存在法定有害性事實要素結合成的特定行為，并對該行為的危害程度進行價值評價的理論標尺。

(二)犯罪構成的規(guī)范意義——構筑刑事不法

隨之而來的疑問是：為什么只要存在符合其標準的行為類型，就都會被犯罪構成所捕捉？這涉及犯罪構成在“判斷行為是否成立犯罪”這一宏觀命題下所發(fā)揮的具體作用——保證不遺漏任何符合規(guī)定的有害行為。

一般認為，犯罪構成的作用表現(xiàn)在入罪、出罪兩個方面。具體而言，當存在符合某一罪犯罪構成要件所描述的侵害行為時，該行為就成立犯罪，表現(xiàn)為犯罪構成的入罪功能；反之，犯罪不成立，表現(xiàn)為犯罪構成的出罪功能。實際上，刑法中的犯罪構成并不是一條簡單的分割線，而是一種具體的描述，這種描述的意義在于勾勒被刑法所否定的行為事實。這種對犯罪的確定是存在狀態(tài)下犯罪構成的意義，表現(xiàn)為一種“入罪功能”④。從“某物的價值或意義必須以某物的存在為前提”的角度看，關注侵害性事實的犯罪構成，其立法意義在于構筑刑事不法，司法意義在于確證刑事不法。

刑法的目的是保護法益，犯罪的本質、違法性的實質就是侵害或威脅法益。［15］(P3)因此，作為刑罰適用之前提，犯罪構成構筑不法行為類型，盡可能防止有害于社會的行為，以此來實現(xiàn)保護犯罪指向對象之合法權益的目的。而為了能夠有效地、全面地保護法益，需要將符合標準的行為毫無遺漏地納入自己的視野之中，使這些行為進入司法程序的審查范圍，然后由國家司法機關而非個人進行判斷并作出成立犯罪與否的最終結論，以切實地保障社會公眾的合法利益。

以此觀之，所謂犯罪構成涵蓋表明某種行為所具有的嚴重社會危害性從而成立犯罪所需要的一切主客觀條件，其中“一切主客觀條件”只限于表現(xiàn)“嚴重社會危害性”的負價值事實要素。犯罪構成的體系功能，在于確定那些彰顯不法的事實因素，這些因素在成立犯罪的認定中，不可或缺。

三、犯罪構成與正當防衛(wèi)“沖突”的根源：行為被動性與價值互斥性

犯罪構成的涵攝對象被框定于表現(xiàn)負價值的“侵害性事實”，但僅依賴對侵害性事實的確認，可以一次性對行為是否成立犯罪作出科學判斷嗎？從社會生活的實際經(jīng)驗來看，一方面，并非任何情境下都一概不可實施被社會禁止的行為；另一方面，對社會有益的行為并非不會造成他人權益的損害。囿于人類智識的有限性與社會生活的復雜性，規(guī)則的例外不可避免。

(一)刑法禁止行為的例外——被動實施

通過對某類行為會導致有害結果這一因果關系進行長時間、普遍性的實踐觀察和體悟，人們形成了“會造成損害后果之特定行為應當被禁止”的生活經(jīng)驗，犯罪構成建立的禁止性規(guī)范便是在法律層面對這種類型化生活經(jīng)驗的總結。一旦行為人造成了他人權益的損害，無論是其主動實施還是被動實施，都可能符合犯罪構成，從而因涉嫌刑事犯罪進入司法檢驗流程。但與主動實施危害行為不同，若行為人因外力干預“被動”實施侵害他人權益的行為，則不能因該行為本身而直接得出成立犯罪的結論。根據(jù)外力強度的不同，刑事責任的質量會發(fā)生變化。如果干預的外力較弱，可能削弱刑事責任的量；如果干預的外力較強，可能否定刑事責任的質。

在被害人對犯罪的產生負有責任時，不僅需要判斷行為人的行為是否充足犯罪構成要件，還需要考察被害人行為的不法性，但后者卻無法通過犯罪構成進行認定和評價。因為犯罪構成所考察的，是以行為人為責任主體施加于外界的有害性事實，而被害人與行為人處于對抗關系，其實施的侵害行為只能由自己獨立負擔，不法侵害不可歸責于行為人，也就不會進入犯罪構成的視野，注定“徘徊”在犯罪構成體系外。

但被害人的不法行為，卻可以事實上發(fā)揮“阻卻、減輕”不法或者責任的法律效果，必須進入認定犯罪是否成立的規(guī)范體系。因此，刑法必須以其為基礎建構獨立于“積極構筑不法”的犯罪構成評價體系。即使是并無此一體系沖突的德日刑法理論，也有學者指出正當化事由是否存在絕非能夠通過行為的類型性得到征表［2］(P113)，這也正是為何在階層式的犯罪論體系中需要在構成要件符合性之后再進行違法性判斷的原因。實質上，不法判斷并非純粹的價值判斷，第二階層的判斷對象，與前一階層考察內容的事實要素并不完全相同。簡言之，違法性的肯定由犯罪構成內的事實因素承擔，違法性的消解由犯罪構成之外的其他事實因素來實現(xiàn)。

(二)防衛(wèi)行為中存在互斥性的價值沖突

犯罪構成關注有害性的行為事實，然而人類行為十分復雜。一般而言，人的行為總是直接作用于他人利益，具體到個人行為，并非僅表現(xiàn)為單純有利、不利或中立的屬性，而是具有不確定性，既可能是表現(xiàn)為上述單向價值屬性的行為事實，也可能在直接損害某一法益的同時間接保護另一法益。［16］(P117)

對單一價值屬性的行為，完全可以通過日常生活經(jīng)驗直觀地作出價值評價。但對于多價值屬性的行為事實，不能僅以是否包含有害性的行為為根據(jù)，認定整體的價值屬性，需要比較該行為包含的有益性事實與有害性事實的質量差異。此時，獲取科學的結論應分兩步：一是考察不同行為事實的社會價值，二是對價值互斥的行為事實進行可接受性的比較。

在遭遇不法侵害時，行為人擁有防衛(wèi)的權利，而防衛(wèi)行為即同時包含有害性事實（指向對方權益的侵害）與有益性事實（指向己方權益的保護）。當有害性行為事實的價值沒有明顯超過有益性行為事實的價值時，可以得出行為人所為行為整體層面價值方向為正的結論，該行為可被法律接受，不會成立犯罪。而正當防衛(wèi)的成立條件，即為判斷防衛(wèi)行為的有害性是否明顯超越合理限度的基本標準，如果“防衛(wèi)強度非常明顯地大于侵害強度，而這種強度顯然不是制止不法侵害行為所必需的，也即是過分懸殊的、完全多余”［17］(P428)時，防衛(wèi)行為就不再合理而成立犯罪?？梢?，以單一屬性的行為事實為對象的評價體系，不可能全面確定行為的價值屬性。

就正當防衛(wèi)來說，不法侵害人的生命并不因為在利益沖突中居于次要地位而喪失法律意義，相反正是因為它同樣也受法律保護，才需要判斷以其為對象的損害行為，是“正當”還是“過當”。［18］(P144)規(guī)范層面是否可以剝奪不法侵害者的權益，與防衛(wèi)人是否能夠損害不法侵害者的權益，是立足不同事實、基于不同目的考慮的問題。即使那些實施《刑法》第20條第3款的嚴重危害人身安全的暴力犯罪行為的人，也并非毫無疑問應當被判處死刑，反過來看，如果防衛(wèi)人完全排除了不法侵害造成的人身危險，亦不可再進一步造成侵害者的傷亡。無論認為正當防衛(wèi)是權利行為還是排除社會危害性行為，防衛(wèi)行為本身具有侵害性是客觀存在的事實，正是因為防衛(wèi)行為與不法侵害均含有負價值，所以需要對防衛(wèi)行為作出一定限制。

(三)防衛(wèi)行為能夠充足犯罪構成要件

就防衛(wèi)人而言，當其希望自己的行為會侵害不法侵害人的某種權益，并現(xiàn)實地實施且造成損害結果時，無論在主觀層面還是客觀層面，均可能滿足某一犯罪構成，這不是僅僅“外表上”“形式上”或者“客觀上”⑤符合。其之所以被認為形式上和實質上不具備違法性，是因為刑法另外以明文將其規(guī)定為正當。

實質上，“構成要件該當行為的違法性阻卻說明，法秩序并非僅僅由禁止性規(guī)范構成，而且能夠在一定條件下允許抵消該類禁止性規(guī)范。該類允許，是以與不法構成要件相對的合法構成要件的允許規(guī)范形式出現(xiàn)的。當存在合法化事由時，不法構成要件中所包含的禁止性規(guī)范作為法義務不適用于具體的案件”［19］(P387)。正當防衛(wèi)等正當化事由，是刑法對自我設定的一般禁止性規(guī)范的否定，即對符合分則條款的殺人、傷人等原本被法律禁止之行為的正當化。

犯罪是一種破壞人類賴以存續(xù)的基本價值，以及社會共同守護的基本權利的行為，對于這種破壞的行為，不能沒有一定的社會力量予以制裁。［20］(P25)而制裁性的社會力量若不表現(xiàn)為對權益的剝奪或限制，就難以發(fā)揮壓制或排除不法侵害、保護合法權利的客觀效果。換言之，正當防衛(wèi)必然伴隨暴力（直接使用或者以其為后盾進行威嚇），自然就存在造成不法侵害者死傷的危險。正當防衛(wèi)完全可以展現(xiàn)為強制侵害，如“以其人之道還治其人之身”，即以與犯罪人相同或相似的方式阻止犯罪的實施，而為了有效實現(xiàn)防衛(wèi)目的，行為人也必然能夠明確認識到自己反擊行為的侵害性。對防衛(wèi)行為侵害性有明確認識，進而有意識地實施該侵害行為并對不法侵害者造成損害，無論是主觀心態(tài)還是客觀行為，均符合故意殺人罪或故意傷害罪描述之定型行為的基本特征，這也是理論層面認為正當防衛(wèi)“外表”符合犯罪構成，司法實踐中防衛(wèi)行為的無罪比例過低的主要原因。

四、正當防衛(wèi)與犯罪構成“對抗性共存”的客觀依據(jù)與實踐意義

因社會事實多樣性、對抗性而引發(fā)的理論沖突，不僅普遍存在于刑事司法領域理論，甚至在自然科學領域也有諸多表現(xiàn)。犯罪論體系的周延性，實際是由各個存在沖突（也即功能有限）的具體理論合力實現(xiàn)的。揭示理論對抗背后的客觀依據(jù)、明確理論對抗的重要意義，能夠更準確地理解我國刑法理論中的正當防衛(wèi)制度，并拓寬當下司法實踐中防衛(wèi)行為正當性認定的解決思路。

(一)肯定正當防衛(wèi)判斷引入新事實的司法意義

建筑于不同概念、基于不同目標的理論，一般只關注符合自身定義的事實，這意味著每一個理論總會存在無法處理的內容。我國犯罪構成理論是確認侵害性行為的不法，正當防衛(wèi)理論是確認侵害性行為的合法，二者雖然都涉及對侵害性行為的判斷，但各自考察的素材卻存在較大差異，所以判斷結論大相徑庭。犯罪構成理論主要關注適格行為人是否在特定心態(tài)下實施了客觀上具有侵害性的行為及行為后果，正當防衛(wèi)理論關注的重心則是行為人是否面對不法侵害、面對何種不法侵害而實施反擊行為，以及該行為造成的后果。

在不同情境下，同種行為的價值屬性也會產生爭議。犯罪和防衛(wèi)本質上都表現(xiàn)為武力，而對于“武”字源出古代何種形象，始終存在“持戈而行”的攻伐與“止戈為武”的防衛(wèi)兩種對立觀點。［21］(P4-6)防衛(wèi)行為之所以被認定為不具有刑事違法性，根本原因在于考察的具體內容發(fā)生了變化，引入了犯罪構成理論考察范圍之外的關聯(lián)性（引發(fā)防衛(wèi)）事實。直言之，防衛(wèi)行為不法屬性的消除，并非依托對犯罪構成的否定，防衛(wèi)行為完全可能滿足犯罪構成。在遇到危害種族生存的攻擊時進行反攻是生物自保的天性，也是人類維持生存、進步與發(fā)展的重要保障，具有天然的正當性。［22］(P2-3)因此，即使在一定條件下被犯罪化，基于對抗他人侵害產生的正當性仍然可以在量刑層面發(fā)揮“應當減輕或者免除處罰”的法律效果。

現(xiàn)實情境的復雜性使得刑法不可能僅憑一元化的規(guī)則進行社會治理。由于增加的素材只有削弱不法的功能而無提升不法的作用，所以無法納入犯罪構成理論，而必須構建獨立的評價模型。因此，能夠應對復雜現(xiàn)實的犯罪論體系，應當包容“從無到有”的不法建構與“從有到無”的不法消解兩套事實認定與價值評價的子系統(tǒng)，只有在行為人無外力干預，主動侵害他人權益的情況下，犯罪構成才是認定犯罪是否成立的唯一路徑。兩個評價體系的分立在階層式犯罪論體系中表現(xiàn)得尤為明顯：如有論者對德國刑法學者以“被害人自我答責理論”論證正當防衛(wèi)人對受傷之不法侵害者不負救助義務提出異議，認為若遭受防衛(wèi)傷害的危險完全由侵害者負責，那么正當防衛(wèi)便會因阻卻構成要件的成立而侵入構成要件該當性的領域，這將從根本上顛覆其屬于阻卻違法事由的體系地位。［23］(P86)

如果認為只需犯罪構成即可對行為是否成立犯罪作出絕對排他的認定，那么防衛(wèi)行為一旦符合犯罪構成，法官就會直接認定犯罪的成立，但是因構成要件事實的肯定并不否定防衛(wèi)事實的存在，這就減少了行為人“出罪”的路徑。反之，被告人則能夠在行為符合犯罪構成的情況下進行無罪辯護，相較于僅僅通過“不符合犯罪構成”否定刑事犯罪的存在，正當防衛(wèi)客觀上具有拓寬“出罪”路徑的重大作用。

(二)特殊防衛(wèi)并未完全涵蓋所有致人傷亡的非過當情形

1997年刑法修訂后對正當防衛(wèi)增加了新的條款（《刑法》第20條第3款），對此，刑法理論界一般將我國的正當防衛(wèi)分為兩類，一類是一般正當防衛(wèi)或普通正當防衛(wèi)，一類是特殊正當防衛(wèi)或無過當（無限）防衛(wèi)；因面臨不法侵害的類型不同，前者存在防衛(wèi)限度的判斷問題，后者則不存在防衛(wèi)限度的判斷問題。［24］(P4)有論者認為，該條款規(guī)定的防衛(wèi)行為只要具有防衛(wèi)相當性，即可成立正當防衛(wèi)，其限制條件和第2款相比要少一個，可以認為其屬于法律擬制（特別規(guī)定），而非注意規(guī)定，從而有優(yōu)先適用的可能性。［25］(P4)

那么，該如何認識該規(guī)定的法律屬性？這涉及對規(guī)定中“不屬于防衛(wèi)過當”認定條件的理解。首先，特殊防衛(wèi)“無過當”，是以防衛(wèi)人可能造成之結果為判斷標準得出的結論。特殊防衛(wèi)指向的結果可以包容對生命權的剝奪，而生命作為人生存與發(fā)展等基本權利的底座，是法律體系維護的最高價值，對個體而言，再無比生命更為重要的權利存在，即防衛(wèi)人事實上不可能造成比致侵害者死亡更嚴重的損害后果。但是，第3款同樣規(guī)定了時間條件（不法侵害正在進行）與行為性質條件（嚴重危及人身安全的暴力性犯罪），而滿足相應條件原本就符合一般正當防衛(wèi)的要求，即在限定條件的情境下，面臨“生死”選擇時，即使因防衛(wèi)造成侵害者傷亡，也不屬于明顯超過必要限度造成重大損害的情形。因此，所謂無過當?shù)奶厥夥佬l(wèi)，實質上是立法層面對特定情形下防衛(wèi)行為是否適當所作的抽象判斷，而非將原本屬于過當?shù)姆佬l(wèi)行為例外性地擬制為正當。

將其理解為注意性（提示性）規(guī)定的司法意義在于：并非凡屬于第3款規(guī)定的不法侵害行為，均可造成侵害者傷亡，也并非針對其他類型的不法侵害，一旦因防衛(wèi)造成侵害者傷亡，均屬于防衛(wèi)過當。就前者而言，對于非暴力方式嚴重影響人身安全的不法侵害，不宜認為其可以直接使用暴力造成侵害者傷亡，如以投毒方式行兇殺人，或者將他人關在密閉空間以劫取其留在外部空間財物的行為，此外，如果侵害者以平和方式綁架防衛(wèi)人，亦無侵害目的，僅利用第三人對防衛(wèi)人安危的擔憂勒索財物的，防衛(wèi)人不能直接以暴力造成侵害者傷亡，當然，對不知情的第三人則無此要求。就后者而言，除對一次性實施的嚴重威脅人身安全的暴力性犯罪可以造成侵害者傷亡外，對于長期持續(xù)地侵害一般人身權益的行為，在行為人無法獲得有效的外部救助或反抗無效，也無適當逃離機會的情況下，可以通過使用暴力致侵害者傷亡的方式進行防衛(wèi)，如被長期關押而受虐待或性侵，或者誤入傳銷窩點后被限制自由難以逃脫。此外，對于防衛(wèi)人采取超過必要限度的防衛(wèi)手段，但是明確向侵害者宣告，并給予其退避機會的情況下，如果對方具有理解能力而仍然執(zhí)意實施不法侵害，因防衛(wèi)造成其傷亡的，不能認定為防衛(wèi)過當。

（三）信息不對稱狀態(tài)下正當防衛(wèi)限度標準的司法認定

簡單來說，信息不對稱是指雙方對某一事件信息的了解程度不同。其中，一方對某物的某一屬性或狀況知曉，而對方對此不知曉，此為“客觀信息不對稱”；一方對某物的某一屬性或狀況知曉并將該信息告知對方，但對方不能理解，或者理解有誤，此種情形屬于“主觀信息不對稱”。［26］(P112-113)

正當防衛(wèi)的認定，其核心在于對不法侵害的性質、強度等基礎信息的認定，而在事后的角度予以考察，自然能夠對不法侵害作出最準確的定性。因此，司法實踐中實務部門判斷防衛(wèi)行為是否符合限度要求，通常由法官立足裁判時立場，以事后查明的證據(jù)事實為對象加以認定。［27］(P97)但如前所述，由于防衛(wèi)人與侵害者之間的對立，防衛(wèi)人不可能如法官一般掌握不法侵害的全部真實信息，即使侵害者確實以誠相待，也很難要求防衛(wèi)人給予信任。因此，事后判斷的立場實際上完全忽視了信息不對稱對防衛(wèi)行為的巨大影響力。正當防衛(wèi)的判斷，其目的不僅僅是考察行為本身的適當性，更重要的是，必須告知公眾在面對不法侵害的當時，可以采取何種方式、能夠造成何種后果，不會被法律所否定與譴責，即法官必須指出適當防衛(wèi)的路徑。因防衛(wèi)人與法官在信息獲取與決策環(huán)境方面存在重大差異，如果以不可能為防衛(wèi)人所掌握的信息為基礎，對防衛(wèi)行為的適當性進行規(guī)范定性，不具有合理性。因此，必須以行為時為正當防衛(wèi)認定的時間節(jié)點，而且，考慮到因缺乏信任易產生的主觀信息不對稱問題，應當以防衛(wèi)人掌握并合理相信的事實為判斷素材，對防衛(wèi)行為進行適當與否的認定。

以非事后的立場對防衛(wèi)行為進行認定，就必須考慮到不法侵害的動態(tài)性與變化性。即不法侵害的強度既可能因為遭遇防衛(wèi)而降低或放棄，也可能因為遇到對抗而逐步升級。就前者而言，即使該行為發(fā)端于嚴重侵害人身安全的暴力性犯罪，也需要對防衛(wèi)行為進行一定的限定；就后者而言，顯然防衛(wèi)限度認定應當隨之而放寬。需要注意的是，若面臨特定時間、針對特定領域的不法侵害，如夜晚的入戶盜竊，應當允許防衛(wèi)人一開始即可采用明顯超過必要限度的方式進行防衛(wèi)。當然，侵害者也可能成為信息弱勢方，如其侵害行為指向的對象具有較強防衛(wèi)能力，此時，只有對于經(jīng)受過專業(yè)訓練且能夠保護自己權益的防衛(wèi)人，才可以限制其防衛(wèi)行為，如果侵害對象是一般公眾，則不應對防衛(wèi)行為進行限定。需要說明的是，在防衛(wèi)能力較強是基于事先準備了防衛(wèi)工具的情況下，即使該工具屬于違禁品，在其并未現(xiàn)實危及他人安全的情況下，也應以存在防衛(wèi)目的而將該持有行為正當化。否則，在侵害人能夠采用違法方式實施危害行為的情況下，要求防衛(wèi)人只能用合法方式防衛(wèi)，無異于剝奪了防衛(wèi)人的有效防衛(wèi)權。

(四)情緒因素對防衛(wèi)行為中風險分配的影響

如果行為人在防衛(wèi)中，使用了明顯超過必要限度的方式，造成了重大損害后果，是否就一定要負擔刑事責任？對此，除前文所述的信息不對稱外，還需要考慮到人的情感因素對行為決策的影響：防衛(wèi)人不可能如法官一樣有充足時間對信息加以甄別從而選擇合適的反應。正當防衛(wèi)的判斷，不是法官基于平和安全的庭審環(huán)境作出的判斷，而是必須進入行為時這一特定情境，并考察防衛(wèi)人所處的具體心理狀態(tài)。

對遵守法律規(guī)范的公民而言，其在面臨不法侵害的當時，很可能陷入恐懼、緊張的心理狀態(tài)，而在慌亂狀態(tài)下人們也很容易做出過激反應。因此，德國《刑法》第33條明確規(guī)定：如果行為人出于慌亂、恐懼或驚嚇而逾越正當防衛(wèi)之界限，不罰。我國刑法雖未在正當防衛(wèi)制度中就情緒因素的影響作出明確規(guī)定，但因其事實上能夠對防衛(wèi)行為產生重要影響，有必要在司法實踐中予以重點關注，對確實因處于緊張情緒導致行為明顯超過必要限度的，可以認定為方式適當。反過來看，針對公共利益進行的防衛(wèi)，因防衛(wèi)人一般情況下并未處于上述心理狀態(tài)，所以相對于保護自身或者他人權益的防衛(wèi)行為，其正當性的認定可以不考慮情緒因素。

由于現(xiàn)實生活十分復雜，防衛(wèi)行為是否正當?shù)呐袛嗫倳嬖谀：?，那么，在防衛(wèi)標準的認定存在爭議或者無法界定清晰的標準時，應該如何處理？如果法官在事后基于更為全面的信息都無法作出準確判斷，那么就不可能期待防衛(wèi)人在行為當時作出適當選擇。此時，不利的后果應當歸屬于主動破壞法律規(guī)范的侵害者，而非被動防御合法權益的行為人。

注釋：

①雖同屬正當化事由，但是二者在構造上存在質的差別。正當防衛(wèi)表現(xiàn)為“正對不正”，緊急避險則表現(xiàn)為“正對正”，所以當后者指向第三人合法權益時，得以正當化的條件較為苛刻，必須嚴守“利益衡量原則”，一旦超過必要限度造成不應有的損害的，即使不得已，也應負刑事責任，行為結果可直接否定緊急避險行為的合法性。因涵攝利益雙方關系的不同導致二者的正當化根據(jù)大相徑庭，前者依托于“法秩序維護（法確證）”或“個人權益保護”，后者則依托于“利益衡量”與“互助團結”，難以統(tǒng)一討論，所以本文僅以正當防衛(wèi)為分析對象。

②德、日刑法理論中，實際上存在三個構成要件概念，一般所稱的構成要件，是指體系構成要件，屬于成立犯罪條件之一。參見張明楷：《刑法學(上)》，北京：法律出版社，2016年版。

③（日）大谷實：《刑法講義總論》，成文堂，2000年版。轉引自李立眾：《犯罪成立理論研究——一個域外方向的嘗試》，北京：法律出版社，2006年版。

④需要說明的是，本文此處所說的“入罪”并不是指終局意義上的“成立犯罪”，而是指“被納入刑事訴訟場域并進行犯罪成立與否的判斷的司法過程”。

⑤目的的正當性并非正當防衛(wèi)與犯罪行為的本質區(qū)別，防衛(wèi)過當也具有目的正當性，但仍屬犯罪行為，正當目的完全可以和侵害故意并存。