“套路貸”就是以民間借貸為幌子，利用民事證據(jù)規(guī)則結合暴力索債等手段，實現(xiàn)非法占有他人財物的行為。由于“套路貸”披著“合法”民商事行為的外衣，公安機關不敢輕易介入，而法院依據(jù)民事證據(jù)規(guī)則也無法將其揭穿。刑事認定注重內(nèi)在實質(zhì)、整體評判，而民商事一般以外觀形式為準，對于“以民事外觀為幌子實施的犯罪”，要立足“常識、常情、常理”綜合分析并抓住矛盾主要方面，敢于以刑事實質(zhì)刺破民商事外觀的面紗?！疤茁焚J”不宜認定為非法經(jīng)營罪，而應認定為侵財類犯罪。程序上，既要反對越權插手經(jīng)濟糾紛，又要防止“一遇到經(jīng)濟糾紛就撒手不管”的消極現(xiàn)象。同時，辦理此類案件要充分發(fā)揮檢察機關對公安和法院的監(jiān)督、協(xié)調(diào)作用。

2017年初有媒體報道，上海某老夫妻因家人深陷民間借貸旋渦，討債人員不斷地上門騷擾，最后老夫妻不堪其擾選擇在家開煤氣自殺，由此引發(fā)了全社會對早已暗流涌動的民間借貸行業(yè)的關注。其后全國各地陸續(xù)出現(xiàn)了“校園裸貸”的報道，一些涉世未深的女大學生因陷入“以裸照或視頻為擔?！钡木W(wǎng)絡平臺借貸陷阱，最后因無力償還高額本息被曝光裸照或視頻，繼而遭遇各種暴力騷擾甚至淪為失足婦女，最后引發(fā)自殺等惡性事件。此外，實踐中還有各種以“車貸”“信用貸”為名目的民間借貸陷阱，最終都使借貸人陷入無休止的糾紛甚至遭遇家破人亡的結局。

這些披著“合法”借貸外衣的“套路貸”讓司法機關無所適從，公安機關面對借款合同等民事證據(jù)唯恐被套上“公權力插手經(jīng)濟糾紛”的帽子而不敢出手打擊，而法院面對形式完整、外觀“合法”的證據(jù)鏈條也難以否定其民事效力。對此，上海市公檢法三家最早于2017年10月聯(lián)合下發(fā)了《關于本市辦理“套路貸”刑事案件的工作意見》，從刑事打擊的角度對“套路貸”的案件定性、共同犯罪、犯罪數(shù)額認定作了明確。其后，浙江、重慶及杭州等省、市級司法機關相繼出臺了類似規(guī)范文件。2018年初“兩高兩部”出臺了《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》，其中第20條首次在全國范圍內(nèi)明確了“套路貸”類案的刑事定性及處理意見。2018年8月，最高院出臺《關于依法妥善審理民間借貸案件的通知》，則對 “套路貸”的民事審查和刑事認定提出了指導意見。2019年4月9日，全國上下掃黑除惡專項斗爭如火如荼之際，“兩高兩部”頒布《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》，再次對此類案件的實體爭議和程序認定等問題作出詳細規(guī)定。

但縱觀上述規(guī)范文件不難發(fā)現(xiàn)，其內(nèi)容主要是基于實踐迫切需要而提出的局部的、面上的對策，呈現(xiàn)刑事打擊與民事認定截然分開的局面，而對于“套路貸”深層的理論原因以及完整的法律對策并未能充分展開，尤其是對于其背后所彰顯的刑民實體沖突、程序銜接等問題沒有深入研究并提出解決對策。因此，本文將以“套路貸”的法律本質(zhì)以及背后的成因——刑民沖突為主體展開研究，并求教于方家。

一、“套路貸”的表現(xiàn)形式及其界定

“套路”（strategy）一詞，是2016年前后隨著競技游戲的打法流行起來的網(wǎng)絡用語，是指精心策劃的用來應對敵方的一套計劃，一般用語貶義，形容某人做事喜歡欺瞞，并且對欺瞞方法極具實際經(jīng)驗，從而形成一類行為模式。顧名思義，“套路貸”是在民間借貸中植入各種欺騙手段，以達到其他目的的行為。換言之，以各種民事證據(jù)和手段組合，制造表面”合法“的借貸關系，最終實現(xiàn)獲取超高額回報或占有他人房屋及其他財產(chǎn)的非法目的。

根據(jù)相關媒體［1］［2］及司法機關［3］［4］公開報道的案例，發(fā)生于上海、浙江等地常見的“套路貸”一般表現(xiàn)為以下幾個步驟：首先，物色目標打廣告。通過中介在各類載體上發(fā)布借貸廣告信息，以“低息直借”“快速融通”“無風險高收益”等名目吸引潛在客戶注意。京滬戶籍或京滬有房產(chǎn)的未成年人、在校學生、拆遷戶、退休老人等群體是重點吸引對象（目標是占有其房產(chǎn)）；其次，多簽少借埋陷阱?？蛻羯香^后，貸款公司與其簽訂借貸合同，合同金額遠遠高于客戶實際到手的錢，如實際到手10萬元，其簽訂的合同金額可能高達20萬元甚至更多；再次，制造證據(jù)為“合法”。為了讓借貸行為表面“合法”，貸款公司除了與客戶簽訂合同之外，還通過制造銀行流水（例如，貸款公司將20萬元打入客戶賬戶以制造銀行流水的表象，后要求客戶立即取出，并現(xiàn)金拿走10萬元）、設置各種名目收費規(guī)避超高利息不予保護的法律規(guī)定（如服務費、管理費、監(jiān)管費、逾期費等），其目的均為留下“合法”的客觀證據(jù)，為日后逼迫客戶就范或客戶反悔起訴時予以反駁；其次，單方面肆意認定被害人違約，并惡意壘高金額。在被害人無力支付的情況下，貸款公司介紹其他的“借貸平臺”或自行扮演其他公司，威逼利誘與被害人簽訂新的虛高借款合同予以“平賬”，進一步壘高借款金額。最后，軟硬兼施為索債。他們結合手中掌握的借款人個人資料，如家庭成員、家庭住址等信息，以及貸款合同、借款人簽訂的各種文書，軟硬兼施，或采取上門騷擾、不間斷跟蹤甚至直接拘禁毆打被害人的方式逼迫被害人“還款”，或者提出虛假訴訟通過勝訴判決實現(xiàn)侵占被害人或其近親屬財產(chǎn)的目的。

綜上所述，完整分析其來龍去脈，“套路貸”就是這樣組織嚴密、分工有序、披著“合法”外衣的新型犯罪：以非法占有為目的，假借民間借貸之名，通過“虛增債務”“簽訂虛假借款協(xié)議”“制造資金走賬流水”“肆意認定違約”“轉單平賬”“虛假訴訟”等手段非法占有他人財產(chǎn)，或者使用暴力、威脅手段強立債權、強行索債實現(xiàn)非法占有目的。這樣的案件發(fā)生已有時日，危害也不斷蔓延，但為何司法機關遲遲不敢出手予以打擊，這需要從刑民事實認定差異、規(guī)范特征、程序銜接不暢等方面予以解釋。

二、事實認定差異——刑事司法與民事訴訟程序中認定事實的沖突

“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”是司法的基本原則，然而在貫徹這個原則之前首先需要厘清“事實”的內(nèi)涵。一是“客觀事實”，也就是客觀存在的事實；二是“法律事實”，也即通過證據(jù)予以證明的事實。刑事案件也好，民商事案件也罷，都需要通過證據(jù)組成的“法律事實”將已經(jīng)發(fā)生的“客觀事實”予以重現(xiàn)，類似于將已敲碎的花瓶重新粘貼復原，或者說是對已經(jīng)發(fā)生的案件事實予以回放。理想狀態(tài)下，這種復原、回放應該是百分百的，也即“法律事實”與“客觀事實”應當完全一致。然而，司法人員也是普通人，囿于人類認識的有限性，這種完全一致的復原和回放只能是一種奢求，很多情況下“法律真實”無法與“客觀真實”完全一致。換言之，“訴訟對事實的查明不可能達到客觀真實的程度，訴訟并不是發(fā)現(xiàn)真情的科學調(diào)查研究。時間不可能翻轉，事實審理者沒有重新見到過去發(fā)生的事的能力，訴訟只能依賴于利害關系人提供的信息資料，在一定期限內(nèi)憑案情作出裁決，所以審理者只能根據(jù)一定的標準而無法根據(jù)絕對確信的標準裁決”［5］（P63）。

在此前提下，不同性質(zhì)的訴訟中，不同的證據(jù)規(guī)則、不同的證明標準也將導致事實認定結論的差異，刑事司法與民事訴訟亦如是。

（一）刑事司法與民事訴訟證據(jù)收集主體和方式的差異

刑事司法活動依托公權力機關強大的后盾啟動證據(jù)收集。刑事司法程序開始于偵查機關的立案偵查，刑事訴訟法等法律規(guī)范賦予偵查機關諸多權力，采取諸如限制財產(chǎn)權、人身權的措施開展偵查活動，收集證據(jù)。而民商事訴訟中主要依靠當事人雙方自行收集證據(jù)?！罢l主張、誰舉證”的原則決定了民商事訴訟中的證據(jù)收集方式主要依靠當事人自行收集，少數(shù)情況下法院依職權調(diào)查取證。既沒有法律賦予的調(diào)查措施，也缺乏強大的人力、物力和財力支撐，當事人自行收集證據(jù)的難度顯然更大，成效也遠不如公權力機關的調(diào)查取證。刑事司法與民商事訴訟中證據(jù)收集主體與收集方式的差異，決定了二者取證能力的高低，也決定了二者獲得的“法律事實”與“客觀事實”的距離。

（二）刑事訴訟與民事訴訟證明標準差異

一般認為，刑事訴訟中認定事實成立的證明標準是“排除合理懷疑”。刑事訴訟法對于有罪判決的要求是“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”，而根據(jù)相關司法解釋，“證據(jù)確實、充分，應當符合以下條件：（一）認定的案件事實都有證據(jù)證明；（二）認定案件事實的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑。對證據(jù)的審查，應當結合案件的具體情況，從各證據(jù)與待證事實的關聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進行審查判斷。只有犯罪嫌疑人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定案件事實；沒有犯罪嫌疑人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認定案件事實”。根據(jù)上述規(guī)定，通說將我國刑事訴的證明標準總結為“排除合理懷疑”。而民商事訴訟中事實成立的證明標準是“高度蓋然性”“優(yōu)勢證據(jù)原則”。因為在事實真?zhèn)尾幻鞫斒氯擞譄o法舉證時，法院認定蓋然性高的事實發(fā)生，遠較認定蓋然性低的事實發(fā)生更能接近真實而避免誤判?？梢?，因為刑事訴訟動輒涉及公民人身自由乃至生命，而民商事訴訟主要針對的是財產(chǎn)，二者對事實認定的標準不一樣，刑事訴訟中的證明標準要高于民商事訴訟。換言之，同一客觀事實在民商事訴訟中認定成立的，在刑事訴訟中不一定能認定，這一點中外概莫例外，美國“辛普森殺妻案”即為例證。

綜上所述，刑民程序中所認定的事實差異是導致刑民沖突的直接原因。“套路貸”案件中，同樣的客觀事實，在引起社會關注、警方介入調(diào)查之前有著迥然相異的認定：民事訴訟中，鑒于證據(jù)鏈條的完整和借款人無法舉證反駁，認定債務成立、借款人要承擔巨額債務；而刑事訴訟程序啟動后，經(jīng)過對貸款公司嫌疑人的訊問等調(diào)查取證之后，上述“民事事實”被推翻，進而認定的事實是“套路貸”行為人以貸款為幌子實施非法占有他人財物的行為，從“合法”的債權人變成詐騙、敲詐勒索犯罪分子，而借款人從背負巨額債務的一方變成受害方。

三、思維差異——刑事看實質(zhì)與民商事重外觀

以“合法”民事手段為名義實施犯罪行為、實現(xiàn)非法占有目的，這是“套路貸”的本質(zhì)特征，也是此類案件法律適用的難點，其背后彰顯的是刑法與民法的實體沖突，即刑事看實質(zhì)與民事看外觀所導致的沖突結果。

（一）刑事看實質(zhì)——實質(zhì)為非法

一是事實認定的實質(zhì)思維。刑法是規(guī)定罪與非罪、此罪與彼罪以及犯罪后如何予以刑罰措施的部門法，動輒涉及剝奪當事人的財產(chǎn)、政治權利、自由甚至是生命；另外，刑法也是國家公權力對犯罪這種嚴重危害社會行為的懲罰，當事人一旦被認定為犯罪就將面臨極為嚴厲的后果。因此，刑事司法中的事實認定注重“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”，分析其主客觀方面是否符合犯罪構成，而認定當事人是否構成犯罪、構成什么罪、應當予以什么樣的刑罰處罰。換言之，刑事認定則注重實質(zhì)真實，注重認定行為人的真實意思和客觀真相，即從行為人的客觀行為入手分析，并判斷其主觀故意和目的，只要符合犯罪構成的即可予以定罪處罰，而客觀上采取的手段只是定罪量刑的酌定情節(jié)。

二是法律適用的實質(zhì)解釋，尤其是實質(zhì)入罪。所謂實質(zhì)解釋，即以內(nèi)心正義為原則，以保護法益為出發(fā)點，以法條字面含義為依據(jù)但不囿于字面含義，作出實質(zhì)入罪或出罪的解釋，以實現(xiàn)刑罰處罰的妥當性。［6］（P49）進而言之，實質(zhì)解釋包括實質(zhì)入罪、實質(zhì)出罪兩方面。所謂實質(zhì)入罪，就是出于保護法益的目的突破法條的字面含義，穿透合法表象認定其行為本質(zhì)，將相關行為認定為犯罪的解釋路徑。當然，這樣的突破、穿透必須在罪刑法定原則的框架內(nèi)和法條字面射程范圍內(nèi)，不能突破常人認識標準。例如“故意毀壞財物罪”中對“毀壞”的解釋，不局限于有形的物理損壞，而包括了效用的毀損、難以恢復的結果，也即一切不局限于形式的實質(zhì)“毀壞”均可以解釋為本罪。實踐中出現(xiàn)了“朱建勇高買低賣他人股票故意毀壞財物案”①“郭某等傾倒泥漿淤積河道故意毀壞財物案”②等均是對“毀壞”實質(zhì)解釋的案例。

（二）民商事重外觀——形式為合法

與刑法注重實質(zhì)認定不同，民商事領域堅持 “外觀主義”，大陸法普遍稱為外觀法理（Rechtsscheintheorie），英美法則表現(xiàn)為允諾禁反言原則（Doctrine of Promissory Estoppel），其理論內(nèi)涵是指：“交易行為的效果以當事人交易行為的外觀為準，一旦法律行為完成，即認定該行為的效果，出于對交易安全的保護，原則上不得撤銷?！保?］（P19）因此，交易相對方基于外觀事實產(chǎn)生了相應的信賴，即便是該外觀事實與交易中的真實權利并不對應一致，也必須根據(jù)該外觀事實認定交易的法律效果。這種認識論與方法論旨在保護交易安全、鼓勵交易，關注社會公共利益，不僅符合民法的公平、正義理念，而且有利于社會發(fā)展進步，因此該原則在19世紀前后得到各國立法的采納。典型的制度如法律行為制度中的表示主義之立法、物權行為的公示公信原則之立法、善意取得制度之立法等。

因此，民商事交易中只要認定外觀事實的存在，則無須進一步探究主體內(nèi)在的意思表示，只需要再確認第三人據(jù)此信賴并無重大過失，則第三人所取得的信賴利益就將獲得肯定性的對待。因此，民商事法律制度中有諸多獨特的規(guī)定：如，為了解決人員長期失蹤而導致相關民事權利義務處于不確定狀態(tài)，民法上規(guī)定了“擬制死亡”，即失蹤達到一定時間可以在法律上宣告死亡，而不論其客觀上是否確實死亡；再例如，對于自然人簽了名的借條，只要經(jīng)過形式審查（筆跡鑒定）確為本人所寫，即可認定其法律效力，如無相反證據(jù)反駁，則當事人就要承擔借條所載的債權債務。類似的，某合同上加蓋了公司公章，只要該公章并非偽造，該公司就應承擔合同相關權利義務。當然，當事人能夠舉證系“欺詐”“脅迫”等情形下所簽的除外。民事活動數(shù)量十分龐大，且無時不刻都在發(fā)生著，試想，如果每一項民事活動除了審核形式外觀之外還要考察其實質(zhì)，每一張借條都要審核“張三為什么借這么多錢給李四”，每一份合同都分析“甲公司有沒有可能將貨物這么便宜賣給乙公司”，那“意思自治”“契約自由”的意義何在？整個社會經(jīng)濟將陷入怎樣的低效狀態(tài)？

（三）刑事實質(zhì)與民商事外觀的沖突

傳統(tǒng)民法基于平等、意思自治，側重從形式合理性上去評價民事主體的行為，只要在形式上不違反民法禁止性規(guī)定則均為有效，以保障民事生活的自治與自由。而在傳統(tǒng)民事法規(guī)范發(fā)展起來的商法規(guī)則更是在效率價值的指引下，奉行外觀主義、嚴格責任等判斷方法和責任原則。這些與刑法作為國家公法通過懲戒犯罪維護國家利益和社會公共利益的價值理念不同，刑事司法中既要評價行為的客觀危害，還要評判推斷行為人的主觀過錯即故意或過失，進行實質(zhì)的、透過現(xiàn)象看本質(zhì)的綜合判斷。正因為如此，司法實踐中刑民沖突的產(chǎn)生就不足為奇了。

綜上所述，民事重外觀，刑事看實質(zhì)，不同的調(diào)整對象、不同的價值位階、不同的證據(jù)規(guī)則、不同的事實認定規(guī)則，導致二者可能存在沖突。橫看成嶺側成峰，同一行為在刑事法官和民事法官眼里往往得出迥然相異的結論。刑事法官往往很激動地來一句：“這就是犯罪??！”而民事法官則會很詫異地質(zhì)問：“這怎么會是犯罪呢？”其實，這背后就是刑事實質(zhì)思維與民商事外觀思維的沖突。

四、實踐尷尬——“套路貸”類刑民交叉案件處理的困境

上述刑民程序差異與實體沖突讓實踐中的司法人員無所適從，這也是很長一段時間以來，此類案件一直無法有效打擊、犯罪分子有機可乘的直接原因。

（一）公安：從“越權插手經(jīng)濟糾紛”到“一涉及民事糾紛就不敢管、不愿管”

改革開放初期，對于涉及刑民交叉的案件，刑事絕對優(yōu)先于民事，即先刑后民絕對化。1985年“兩高一部”《關于及時查處經(jīng)濟糾紛中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪的通知》（已廢止）、同年12月最高法《關于審理經(jīng)濟糾紛案件發(fā)現(xiàn)違法犯罪必須嚴肅執(zhí)法的通知》，以及1987年3月份“兩高一部”《關于審查經(jīng)濟糾紛案件發(fā)現(xiàn)違法犯罪案件必須及時移送的通知》（已廢止），連續(xù)三個文件，其核心內(nèi)容就是經(jīng)濟糾紛中有刑事犯罪線索和刑事犯罪案件必須移送，也就是說民事案件必須終止。因為這種司法規(guī)則或者司法解釋，再加上辦案收入提成的潛規(guī)則以及地方保護主義、執(zhí)法不規(guī)范等灰色因素，以致當事人濫用刑事控告權解決經(jīng)濟糾紛、地方政府利用公權力介入經(jīng)濟糾紛，法院重刑輕民、錯判案件等司法亂象頻現(xiàn)。

為防止和制約公安機關越權干預經(jīng)濟糾紛，公安部從1989年以來連發(fā)三部文件，分別是1989年3月《關于公安機關不得非法越權干預經(jīng)濟糾紛案件處理的通知》、1992年4月《關于嚴禁公安機關插手經(jīng)濟糾紛違法抓人的通知》、1995年2月《關于嚴禁越權干預經(jīng)濟糾紛的通知》，三令五申對上述現(xiàn)象予以嚴禁。近年來，隨著公民法律意識的不斷增強、公安機關財務制度的完善、各種監(jiān)督措施的跟進，公安機關越權插手經(jīng)濟糾紛的現(xiàn)象得到控制。最高檢的數(shù)據(jù)顯示，公安機關以刑事手段插手經(jīng)濟糾紛案件數(shù)量近年逐年下降：2014年，全國檢察機關共受理不當立案的涉嫌破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪案件2801件，經(jīng)監(jiān)督，公安機關撤銷案件2644件；2015年的受理數(shù)為1712件，經(jīng)監(jiān)督，公安機關撤銷案件1542件；2016年1至11月，共受理1437件，經(jīng)監(jiān)督，公安機關撤銷案件1182件。［8］

黨的十八大以來，隨著全面依法治國的推進，法律對公權力尤其是警察權的制約得到加強，公安機關處理刑民交叉案件時出現(xiàn)了矯枉過正的趨勢——一旦警情涉及或可能涉及民事糾紛的，如強要債務、上門索債、股東之間暴力爭奪公司控制權等，公安機關往往不敢出手、不愿出手，唯恐被扣上“插手經(jīng)濟糾紛”的帽子而無法脫身，尤其是在北京、上海這樣公民法治意識較強的一線城市。例如，有的執(zhí)勤民警處置“討債型”警情時，僅根據(jù)現(xiàn)場是否存在暴力行為或違法犯罪行為決定是否處置；有的民警到達現(xiàn)場后只是簡單口頭告誡而沒有采取實質(zhì)措施。這無疑助長了暴力討債人員的囂張氣焰，一旦民警離開之后，討債人員就更加有恃無恐，采取更為惡劣的措施，導致事態(tài)升級，甚至演變成刑事案件或社會不穩(wěn)定因素。

“套路貸”中的貸款公司及其工作人員正是利用了警方的這種“不敢管、不愿管”的現(xiàn)實困境，大肆實施上門要債、暴力索息等惡劣行為，借款人一次次報警求助卻不能制止上述惡行時，無疑陷入“公力救濟無門、私力救濟無力”的絕境。

（二）法院：事實、法律、結論的三段論邏輯下的民事裁判

公安有公安的苦衷和難處，而法院依據(jù)查明的事實，引用現(xiàn)行的法律規(guī)范，作出民事裁決，這樣典型的三段論邏輯也很難說有什么問題。證據(jù)能夠認定的事實即法律事實，是民事訴訟裁判的事實基礎。法官根據(jù)借款合同、銀行流水等客觀證據(jù)，進行了簽名真?zhèn)蔚刃问綄彶橹?，在借款人無法證明其被脅迫、欺詐的前提下，根據(jù)民事訴訟規(guī)則，判決民間借貸關系成立，這樣的三段論，很難說有什么錯誤。反過來，證據(jù)規(guī)則和審判時限讓我們無法苛求法官面對這樣的證據(jù)材料遲遲不作出裁判。民事審判的被動性特征、基層法院案多人少的現(xiàn)實，也讓我們無法苛求法官一而再再而三透過證據(jù)外觀探究背后的客觀真實。

我們今天看到的“套路貸”的整體面貌和原型，是因為動用了刑事力量，在當事人自己承認且得到印證的前提下，將分散在各區(qū)的案件串并分析，整體考察、聯(lián)系前后、綜合判斷才得到的客觀事實。單一、局部、分散地審查“套路貸”中的借貸案件，很難發(fā)現(xiàn)其中的破綻，即使心存疑慮，也很難發(fā)現(xiàn)確切的證據(jù)。

（三）被害人：明知“客觀事實”與“法律事實”不符卻無能為力

“套路貸”案件中的被害人由于前期的無知、軟弱、僥幸，在貸款公司軟硬兼施之下簽訂了一大堆不實合同，制造出了與客觀事實不符的“法律事實”，并承擔由此帶來的不利后果。解鈴還須系鈴人，證據(jù)是推翻虛假“法律事實”的唯一武器，而面對貸款公司精心編制的專業(yè)陷阱，被害人無法收集到證據(jù)，也就無力反駁。冤屈至極，難免出現(xiàn)各種過激手段——上海老夫妻采取家中開煤氣自殺的方法做了最后的抵抗。這些悲劇引發(fā)了社會高度關注，從而揭開了“套路貸”黑幕的一角，經(jīng)公安機關立案、合并多起類似案件偵查，才得以揭露出全部“套路”。

值得深思的是，公安機關與法院各司其職，刑事認定與民事審判各行其道，似乎都在履行職責卻又共同將被害人“推向”了絕境。

五、“套路貸”類案的實體認定與程序選擇

綜上所述，作為以“合法外觀實施犯罪”典型的“套路貸”，需要立足“刑事實質(zhì)刺破民商事外觀的面紗”的思路，從邏輯思路、實體對策、程序銜接等方面予以整體打擊。

（一）刑事實質(zhì)一定條件下可以“刺破”民商事外觀

實質(zhì)清楚先看實質(zhì)，實質(zhì)模糊才看形式。［9］（P44）事物的本質(zhì)或者說實質(zhì)，才是我們追求的目標。但因為實質(zhì)的模糊容易導致權力的濫用，從而反過來損害實質(zhì)的價值、造成結果的不確定性。為將這種濫用及其損失降到最小，才有了形式違法性的約束。但當實質(zhì)（本質(zhì)）容易看清楚時，就沒必要刻意舍棄實質(zhì)而僵硬追求形式。另外，從法秩序統(tǒng)一角度看，法秩序的統(tǒng)一原理、法秩序的一致性并不抹殺各部門法的價值及構造的差異性。刑法規(guī)范的概念、構成及功能均獨立于其他法律規(guī)范，自成思想體系。因此，刑法規(guī)范的適用（尤其是經(jīng)濟刑法）應體現(xiàn)刑法概念內(nèi)涵與外延的獨立性，以防止因雙重違法而喪失刑法的獨立品格、淪為非刑事法的附庸。［10］（P33）

那么，刑事實質(zhì)如何刺破民商事外觀呢？我們認為應掌握以下兩點：

一是回歸“常識、常情、常理”綜合分析認定。刑法應與民商事交易保持一定距離，但這種謹慎或者說謙抑并非撒手不管，也即不應矯枉過正、投鼠忌器。對于“明顯以民事外觀為幌子”而實施犯罪的行為，也即“嚴重脫逸社會相當性”的行為［11］（P5），盡管從表象看仍有民商事“合法”的外衣，但我們應敢于運用刑事實質(zhì)刺破民商事外觀，予以刑事規(guī)制。那么何為“明顯”、何為“幌子”，實踐中就需要司法人員“心中充滿正義，目光不斷往返于事實與規(guī)范之間”，需要綜合搜集并考量案發(fā)前后的各種因素，如被告人的認知能力、既往經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段、與他人關系、獲利情況、是否因“套路貸”犯罪受過處罰、是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進行綜合分析認定，站在一般人標準來進行判斷。

二是以哲學上的“矛盾主要方面決定事物性質(zhì)”和“量變引起質(zhì)變”原理為指導。對于“合法民商事外觀”與“實質(zhì)犯罪行為”界限尚不清晰的行為，應以主要方面作為認定事物性質(zhì)的依據(jù)；對于一些動態(tài)變化的新類型犯罪，還要動態(tài)地分析量變引起質(zhì)變的過程。如“醫(yī)托欺詐”：先由醫(yī)托在各大醫(yī)院門口，以“老鄉(xiāng)”“病友”等名義搭訕外地前來看病的患者，并將其介紹至有醫(yī)療資質(zhì)的民營醫(yī)院并按人頭抽成獲得報酬；介紹至民營醫(yī)院（診所）后，由所謂“專家教授”（有醫(yī)療執(zhí)業(yè)證書）坐診并開出藥方，再以數(shù)倍于市場價格的高價向病人收取費用。經(jīng)查證，這些醫(yī)院（診所）千病一方，就是“吃了沒什么壞處、但也沒有針對病癥下藥”，主要目的是收取高額藥費。實踐中，對于這種有著合法醫(yī)療資質(zhì)的醫(yī)院、醫(yī)生與醫(yī)托共同實施的“醫(yī)療欺詐”，如何定性存在較大爭議。我們認為，經(jīng)查證被告人之間的共謀內(nèi)容、行為次數(shù)、涉案金額與法定價格之間差價等因素后，可以大膽地將此類行為認定為詐騙罪。因為其行為已超越“違規(guī)執(zhí)業(yè)”的違法范疇，不僅侵害了患者的財產(chǎn)權，更重要的是延誤了患者的診治，還可能引起病情加重乃至受傷、死亡的后果，犯罪已成為其行為性質(zhì)的主要方面。

（二）實體上正本清源——“套路貸”的定罪與量刑

將“套路貸”認定為犯罪，就是刑事實質(zhì)刺破民事外觀的典型表現(xiàn)。那么，如何認定“套路貸”中的貸款公司及行為人的犯罪性質(zhì)？

首先，不應認定為非法經(jīng)營罪。有觀點認為，應以非法經(jīng)營罪（違法發(fā)放高利貸）認定“套路貸”。我們認為，發(fā)放高利貸只是“套路貸”的幌子，其主要目的不在獲取高額利息而在于占有房產(chǎn)或遠超利率的錢款，其客觀危害也不在于擾亂了正常的借貸市場秩序，而在于侵害了被害人的財產(chǎn)權。換言之，應該跳過“高利貸”的現(xiàn)象，分析其非法占有財物的本質(zhì)。類似的，對于“地下六合彩”行為的定罪處罰，司法實踐也曾經(jīng)在“非法經(jīng)營罪（非法出售彩票）”與賭博罪、詐騙罪等罪名徘徊和迷失，可以明確的是，與“套路貸”類似，“地下六合彩莊家”的行為性質(zhì)并不是賣彩票，其危害性也不在于擾亂正常的彩票經(jīng)營秩序，而是以香港六合彩的開獎結果作為賭博或詐騙的工具，因此不宜認定為“非法經(jīng)營罪”。［12］（P45-46）

其次，應認定為相應的財產(chǎn)犯罪。主觀上，貸款公司根本沒有民事借貸的意思，其目的也不在于放高利貸賺取利息，而在于通過系列圈套配合一定的暴力或無賴手段，非法占有他人財物、房屋?？陀^上，民事合同、公證手續(xù)乃至向法院提起訴訟或申請執(zhí)行，都是其實現(xiàn)非法占有他人財物及房產(chǎn)的手段，這與傳統(tǒng)詐騙、敲詐勒索相比沒有本質(zhì)區(qū)別，只有手段區(qū)別，或者說只是騙術高明一點罷了。如果行為人索債時采取毆打、非法拘禁等暴力手段，或者對被害人及其親屬實施暴力威脅的，符合搶劫罪、敲詐勒索罪行為特征的，以相關罪名定罪處罰［13］（P101）；如果未采取明顯的暴力或威脅手段，而利用其刻意制造的明顯不利于被害人的證據(jù)向法院提起民事訴訟，通過勝訴判決實現(xiàn)侵占被害人及其親屬財產(chǎn)的，則其手段行為構成虛假訴訟罪、目的行為構成詐騙罪，屬于手段與目的的牽連犯，根據(jù)“從一重罪處罰”原則，一般宜認定為詐騙罪；而如果部分行為人未參與前段行為，在不明知事件緣由（也即未形成侵犯財產(chǎn)的共同犯罪故意）的情況下僅參與后段滋擾、敲詐、拘禁等暴力行為的，則宜根據(jù)其行為定性為尋釁滋事罪、故意傷害罪、非法拘禁罪或非法侵入住宅罪等。

最后，關于犯罪數(shù)額的認定。既然“套路貸”不屬于民間借貸，就要從整體上予以否定評價，因此被告人在借貸過程中以“違約金”“保證金”“中介費”“服務費”等各種名義收取的費用，包括法律保護范圍內(nèi)的利息，均應納入犯罪數(shù)額予以認定。當然，借款人實際收到的本金應當從犯罪數(shù)額中扣除。

（三）程序上撥亂反正：刑事手段的適時適度介入

一方面，對于違法的追債、維權等行為，公安機關應當及時、果斷打擊。

應當明確，任何民事權利的行使和維護均不能突破法律秩序的底線。對于以“存在民事糾紛”為由“私力救濟”的行為，盡管實體上民事糾紛是否存在、哪一方對哪一方錯難以瞬時判斷，但是可以非常明確的原則是——救濟或維權手段均不能突破法律底線。換言之，司法機關尤其是一線執(zhí)法的公安民警必須明確，維權不能采用非法手段。［14］（P188）一旦發(fā)生暴力追債、入戶騷擾、毆打他人、非法拘禁等行為，不論行為人以何種民事維權理由抗辯，公安機關均必須立即采取措施，依法處理。對于企圖打擦邊球、游離于法律邊緣的所謂維權行為，亦應予以明確的警告和制止。

另一方面，對于可能存在訴訟欺詐的民事案件，民事法官在窮盡民事審判規(guī)則仍無法明確的，應及時移送公安機關審查處理。

2001年廣東某法官玩忽職守案敲響了民事法官的警鐘，對于窮盡了民事審判規(guī)則、按照民事證據(jù)規(guī)則認定的事實可能仍與客觀事實不符，據(jù)此作出的裁判盡管從民事上看是正確的，但從刑事實質(zhì)角度看則可能是錯誤的，而如果由此引發(fā)當事人自殺的后果，還可能承擔刑事責任。當然，基于種種原因該法官最終被判無罪，從某種程度否定了上述危險。但是，仍需要檢討的是，在虛假訴訟、訴訟欺詐層出不窮且已有釀成大禍案例的背景下，對于諸如民間借貸這樣的虛假訴訟高危地帶，民事審判的事實認定規(guī)則是否需要“從形式走向實質(zhì)”。2015年《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》這一司法解釋中，關于借貸事實的判斷、借貸數(shù)額、民刑交叉等問題，其實已經(jīng)有了一定的“實質(zhì)化認定”傾向。如該《規(guī)定》第15條第1款規(guī)定：原告以借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權憑證為依據(jù)提起民間借貸訴訟，被告依據(jù)基礎法律關系提出抗辯或者反訴，并提供證據(jù)證明債權糾紛非民間借貸行為引起的，人民法院應當依據(jù)查明的案件事實，按照基礎法律關系審理。也即，民事審判中對于借條、收據(jù)等載體反映出的外在事實，如果被告依據(jù)內(nèi)在的客觀真實抗辯的，人民法院還應審查背后的成因，綜合判斷；再如該《規(guī)定》第16條第2款關于被告對借貸事實提出的抗辯的審查，第19條關于虛假訴訟的發(fā)現(xiàn)與破解，等等。當然，對于一時無法判定的、但存在明顯的虛假訴訟嫌疑的，根據(jù)相關司法解釋的規(guī)定，民事法官可中止審理，并及時將案件線索移送公安機關。

（四）充分發(fā)揮檢察機關在公安和法院兩頭中的協(xié)調(diào)、監(jiān)督作用

“套路貸”及類似的以“合法”民事手段實施刑事犯罪的案件中，公安與法院（民事審判部門）處于刑事與民事的兩個極端，基于長期以來形成的慣性思維與部門本位主義等原因，承辦人往往很難跳出個案看整體。哪怕少數(shù)警官、法官覺察到其中的貓膩與不正常，但是一想到還要寫一大堆報告請示，且寫了之后不僅不一定能得到領導的認同，還可能被當事人投訴，多一事不如少一事的自我保護意識將剛剛萌發(fā)的正義感打消殆盡。而介于公安與法院之間的檢察機關，負有法律監(jiān)督職責，往前可對公安機關開展立案監(jiān)督，往后可以對法院實施審判監(jiān)督。因此，應當充分發(fā)揮檢察機關在此類案件中的法律監(jiān)督職能。

對公安機關，既要監(jiān)督其“不應立案而立”，更要監(jiān)督其“應當立案而不立”的情形。改革開放初期、法治較為不完善時期，出于地方保護主義、部門經(jīng)濟利益等動因，公安機關越權插手經(jīng)濟糾紛、動用刑事手段干預民事糾紛的案件屢有發(fā)生，所以很長一段時間以來，公安系統(tǒng)內(nèi)部三令五申嚴格要求不得越權干預經(jīng)濟糾紛，而檢察機關對公安機關的立案監(jiān)督主要集中于“不應立案而立案”的糾正。然而，隨著全面依法治國的推進，公權力尤其是警察權正在受到全方位約束，在此背景下我們更要警惕另外一種傾向，即該管的不敢管、不愿管、不會管。換言之，應當立案的不敢立案、不確定能不能立案或者不愿意立案。尤其是在北京、上海等一線城市，自媒體日益發(fā)達，公安機關一線執(zhí)法面臨多種監(jiān)督，稍有不慎就可能釀成重大群體性事件，導致一線民警的危機感日益加大而不敢及時出手。因此，對于“套路貸”之類的刑民交叉案件，公安機關由于法律適用把握不確定、抑或其他原因沒有及時介入時，就需要發(fā)揮檢察機關的立案監(jiān)督職能，及時介入，共同商討。而對法院正在審理中的民事案件可能涉及實質(zhì)犯罪的，檢察機關應通過檢察建議、函告等途徑建議法院及時移送公安機關處理。

六、結 語

刑民分立的背景下，對同一客觀事實的法律事實認定結論差異和刑事看實質(zhì)、民事重外觀的規(guī)范特征及邏輯思維差異，是導致類似刑民沖突案件的根本原因?！疤茁焚J”類案的本質(zhì)是“以表面合法的民事手段實施犯罪”，此類案件在刑民交叉類案件中十分常見。處理此類案件，既要防止公權力過度介入經(jīng)濟糾紛，出現(xiàn)民事案件刑事化，更要反對一遇上經(jīng)濟糾紛就不敢管、不愿管的矯枉過正之勢。換言之，對于實踐中大量存在的“以表面合法民事手段”實施犯罪的案件，我們應在綜合常情常理判斷的基礎上，根據(jù)矛盾主要方面及量變引起質(zhì)變的哲學原理，敢于“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”，刺破民商事外觀的面紗，最大限度還原客觀事實，并依據(jù)刑法予以定罪處罰。

注釋：

①上海市靜安區(qū)人民法院（2002）靜刑初字第146號刑事判決書。

②浙江省寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院（2015）甬鎮(zhèn)刑初字第110號刑事判決書。