花蓉蓉

（100088 中國政法大學民商經濟法學院 北京）

一、什么是成立未生效的合同

從理論上講，無效合同的確立源于合同的建立和生效之間的差異。合同的訂立意味著締約方同意合同的主要條款。合同的生效意味著合同的權利和義務開始具有法律效力。根據(jù)“合同法”第四十四條第一款的規(guī)定，“依法設立的合同自成立之日起生效”。但是，如果締約方規(guī)定了合同生效的某些條件或時限，或者如果合同要求根據(jù)法律和行政法規(guī)要求某些批準和登記條件，則合同將成立并且合同將及時生效。此時的合同雖然由協(xié)議各方確定，但受條件，截止日期或法律程序的約束。合同成立與合同生效之間的中間階段是合同的訂立尚未生效。

二、合同成立的效力與合同生效的效力之間的不同

“合同法”第8條規(guī)定，“依法設立的合同對當事人具有法律約束力?！北痉ㄖ小耙婪ㄔO立的合同”不得解釋為既有設立要約又有既定要求的合同。狹隘的理解應該是指已經建立但尚未生效的合同。合同法規(guī)定其重要性的原因是為了強調依法建立合同的重要性。只要合同是依法成立的，無論合同是否有效，對合同具有法律約束力。這種約束意味著，除當事人的同意或解雇的理由外，任何一方均不得遺憾地取消合同，并應無故撤銷。另一方面，各方必須積極誠實地促使合同以其原意生效。此時，它不涉及履行合同權利和義務。合同權利和義務只有在未來才有可能。對于合同法第8條的后半部分，“當事人應當按照合同履行義務，不得擅自變更或者終止合同?！闭_理解是指合同的有效效力。在合法成立的同時有效。

合同的生效意味著已經建立的合同在雙方之間具有一定的法律效力。這種法律效力意味著法律賦予合法成立的合同具有約束力，使各方甚至第三方具有約束力。合同的有效性植根于法律賦予的國家強制權力，例如合同法。當債務人違約時，法院會強制執(zhí)行承包商強制執(zhí)行或承擔其他不利后果的請求。在合同生效之前，合同中規(guī)定的權利和義務由雙方商定，但只有在有條件的成就中，才有可能（有條件的合同）或未來的必然性（有定期合同），合同生效時，合同中規(guī)定的權利和義務在實現(xiàn)和接受之前成為現(xiàn)實。合同生效后，當事人“必須”或“應當”履行合同約定的義務。如果合同義務要有效，它們必須具有合同的有效要求。

通過上述分析可以看出合同成立之后的法律拘束力顯然不同于合同生效后的所產生的法律效力。

三、依法成立而未生效的合同有哪些

（一）須批準、登記型

我國《合同法》第四十四條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！狈苫蛐姓ㄒ?guī)規(guī)定辦理審批、登記為合同的生效要件的，在辦結審批、登記的手續(xù)前，該合同屬未生效合同。

（二）附條件型

我國《合同法》第四十五條也規(guī)定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效?！备酵Ｖ箺l件的合同，在條件成就前，該合同屬未生效合同。

（三）附始期型

我國《合同法》第四十六條對此作出了規(guī)定：“當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效?！备绞计诘暮贤谄谙迣弥燎?，該合同屬未生效合同。

四、成立未生效合同當事人應當承擔兩方面的義務

在合同訂立之前，雙方有義務分為兩個方面。一方面，已經成立的合同有義務任意終止合同并單方面悔改。另一方面，在合同沒有生效的情況下，正義和誠實的義務是使合同按照其自身的含義發(fā)生，并且是某種行為或不是某種行為。但是，這兩個方面的義務往往沒有在尚未生效的合同中明確界定，因此確定次級義務的來源并不總是重要的。

具體而言，對于建立批準和登記類型的無效合同，當事人不得以合同未經批準登記為由履行或單方面銷毀合同，另一方面，必須是作為合同履行積極和誠實的表現(xiàn)?！昂贤ǖ诙l的解釋”第八條規(guī)定，“人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和對方的要求，決定有關人員辦理相關手續(xù)；由此產生的費用由另一方及對交易對方造成的實際損失，損害賠償責任是對當事人規(guī)定的義務。當事人訂立合同的目的是為了取得履行合同的結果，以及當事人采取行動促使合同生效的義務也反映了當事人訂立合同的合理期望。可能有些合同沒有明確規(guī)定一方或雙方有義務辦理審批手續(xù)，但由于當事人有正義和誠實的義務促使合同自行生效，這項義務也是確定合同以使其有效。雙方應履行批準合同登記的義務，并具備有效進入合同的必要要素。

對于有條件類型的無效合同，當事人不得以合同未經批準登記為由履行或單方面違反合同，另一方面，不得以任何人為干涉條件，使合同基于其原始含義。不作為義務生效。該義務源于此類合同的法定隱含條款?！昂贤ā钡?5條規(guī)定：“當事人可以約定合同的有效性。符合條件的合同應在條件滿足時生效。具有終止條件的合同在條件成立時無效。雙方都符合自己的利益。如果條件得不到適當防止，則視為已達到條件；如果條件沒有得到適當?shù)耐茝V，就不會達到條件?！?/p>

五、小結

筆者認為違反此項義務應當承擔違約責任，首先此種是合同的默示條款所規(guī)定的義務，雖然合同沒有明確規(guī)定，但默示條款但仍然是合同條款，且此默示條款在合同生效前就對當事人有法律上的效力，這點類似于合同中關于違約責任的條款，合同即使因解除，被宣告無效，或被撤銷后不具有了效力，但是關于確定雙方責任的違約條款任具有效力。違約責任中有實際履行、解除合同等違約責任，能夠很好的保護無過錯方的利益。