袁志賢

（518000 深圳市遠(yuǎn)航專利商標(biāo)事務(wù)所 廣東 深圳）

商標(biāo)使用沒有在商標(biāo)法中明確規(guī)定，通常以舉例的方式給出。則例子主要為商品商標(biāo)，包裝商標(biāo)交語文書上標(biāo)以及通過廣告宣傳展示的商標(biāo)和其他商業(yè)活動中，商標(biāo)的披露都可被認(rèn)定為商標(biāo)性使用。

1 商標(biāo)侵權(quán)中的“商標(biāo)性使用”的界定

1.1 判斷商標(biāo)侵權(quán)的唯一條件

在商標(biāo)侵權(quán)的界定中，商標(biāo)性使用是唯一的標(biāo)準(zhǔn)，很多商標(biāo)侵權(quán)案例中，在案件審理過程中，是否構(gòu)成商標(biāo)性使用都會成為首要的爭論點。在商標(biāo)侵權(quán)的定義中，商標(biāo)使用是唯一的標(biāo)準(zhǔn)。我們現(xiàn)行法律中沒有明確定義“商標(biāo)使用”的概念。2013年修訂的《中華人民共和國〈商標(biāo)法〉》（以后簡稱《商標(biāo)法》）中，在其中的第48條，已經(jīng)明確的指出了商標(biāo)的使用這一定義，指出，商標(biāo)性的使用主要是用于識別商品的來源，這目前是最有效也是最強(qiáng)力的判斷商標(biāo)性使用的法律依據(jù)。同時，在日常的法律工作中，有很多的習(xí)慣性稱呼代指商標(biāo)性使用，如：“商標(biāo)的使用” “《商標(biāo)法》律意義上的使用”，這些通常也用于商標(biāo)用途，用于識別商品來源或服務(wù)來源。非商標(biāo)注冊人或非其授權(quán)的其他人提供的商品，無論該商品本身是否使用商標(biāo)，只要該商品屬于商標(biāo)注冊人注冊商標(biāo)的保護(hù)范圍，他人為了逃避海關(guān)監(jiān)管，在合同、發(fā)票、貿(mào)易單證等該商品交易文書上擅自使用商標(biāo)注冊人商標(biāo)的行為，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。

1.2 商標(biāo)性使用概念界定的經(jīng)典案例

在商標(biāo)侵權(quán)的案例中，有很多都是因為商標(biāo)性使用出現(xiàn)的爭議，而且在商標(biāo)侵權(quán)的案例比較著名之一是北京慶豐包子鋪和濟(jì)南慶豐餐飲管理有限公司，在侵犯商標(biāo)權(quán)和不正當(dāng)競爭糾紛的情況下，商標(biāo)的使用是判斷商標(biāo)侵權(quán)的前提。為了提高申請人的商標(biāo)可見度，它客觀地起到區(qū)分商品來源和構(gòu)成商標(biāo)使用的作用。其次，判斷受訪者對慶豐的使用構(gòu)成了構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的相關(guān)公眾混淆。從經(jīng)典案例中可以看出，商標(biāo)使用判斷是商標(biāo)侵權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)。

此外，在重慶金夫人實業(yè)有限公司，北京百度網(wǎng)訊，南京米蘭婚紗攝影青海商標(biāo)糾紛案中，第一次和第二次審判的法院都對商標(biāo)現(xiàn)實在商標(biāo)侵權(quán)判決中的作用進(jìn)行了不同的嘗試。南京玄武區(qū)法院直接審查被控侵權(quán)行為是否屬于相同或相似服務(wù)，標(biāo)識是否相同或近似及消費者是否存在混淆，二審法院首先分析了侵權(quán)行為是否屬于商標(biāo)用途。

1.3 商標(biāo)性使用作為前提的合理性

闡述了部分商標(biāo)性使用的經(jīng)典案例，但是在對于判斷商標(biāo)性使用是否作為商標(biāo)侵權(quán)的前提在《商標(biāo)法》的闡述中仍然存在一定的不確定性。因為中國《商標(biāo)法》第57條沒有規(guī)定商標(biāo)使用作為商標(biāo)侵權(quán)的法定條件，這方面的法律。首先，我國從商標(biāo)的設(shè)計上來看，《商標(biāo)法》是為了保護(hù)商標(biāo)，是為了能夠讓商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益不受到損害，并且能夠?qū)е伦柚瓜M者對于品牌產(chǎn)生了混淆以及錯誤的使用。如果要是侵犯了商標(biāo)權(quán)本質(zhì)，將其商標(biāo)進(jìn)行利用，通過一些不合理的使用行為，對商標(biāo)識別功能產(chǎn)生一定的誤導(dǎo)。但是，在商標(biāo)權(quán)歸屬方面，商標(biāo)所有人更加注重商標(biāo)的使用和商標(biāo)的獨特性。作為商標(biāo)的外部作用來講，絕大部分的代表了產(chǎn)品的標(biāo)識性，可以引導(dǎo)消費者的購物取向以及商標(biāo)使用者的商業(yè)利潤。所以實際上商標(biāo)性使用已經(jīng)代表了商標(biāo)權(quán)人的盈利以及商品的保障和商品的質(zhì)量。所以設(shè)立商標(biāo)請使用為判斷，商標(biāo)侵權(quán)的前提是非常有必要的，而且對于現(xiàn)在目前為止，國內(nèi)的商標(biāo)侵權(quán)案也是非常重要的一環(huán)。

1.4 商標(biāo)性使用是否需要判斷地域性

商標(biāo)權(quán)是具有地域性的，但是商標(biāo)性使用并不需要進(jìn)行判斷地域性，因為在跨地域的使用一個商標(biāo)并不代表是另一個商標(biāo)，而是侵權(quán)者利用不同地域的商標(biāo)進(jìn)行了宣傳，實際上也是產(chǎn)品以及質(zhì)量保障體系的另一種干擾，那么也就是說，在商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)性使用上面來講，地地域性是可以被忽略的，因為都借助了信息的傳播以及商標(biāo)的使用宣傳了與商標(biāo)權(quán)人不符的產(chǎn)品。暫時商標(biāo)性使用，應(yīng)分為國內(nèi)與國外兩種情況。國內(nèi)地域性是不需要判斷的。但是在國外如果該商品在國內(nèi)流通，并未擴(kuò)影響到國外，或者在國外流通與國內(nèi)商品互不影響，消費者群體不一致那么就沒有必要去判斷其地域性，并通過地域性進(jìn)行審理侵權(quán)行為。

因此，在商標(biāo)性使用的判斷上，我們更應(yīng)該注重的是域內(nèi)域外的地域性，如果在域內(nèi)，其使用行為同樣構(gòu)成商標(biāo)性使用的對于產(chǎn)品質(zhì)量，產(chǎn)品的名譽(yù)和廣告的宣傳影響力都產(chǎn)生了不同的程度的侵犯。在域內(nèi)和域外，如果消費群體不重合，產(chǎn)品不產(chǎn)生交叉，就無法構(gòu)成商標(biāo)侵犯。

1.5 商標(biāo)性使用的分類

商標(biāo)性使用包括對商品來源以及商品生產(chǎn)的使用，比如在千島湖商標(biāo)案千島湖注冊商標(biāo)使用的是地名和湖泊名，所以千島湖文字作為商標(biāo)是缺乏顯著性的，在沒有證明證據(jù)在沒有證據(jù)可以證明這個商標(biāo)，因為實際使用而獲得了顯著性的情況下，這個商標(biāo)專用權(quán)人不得阻止他人對千島湖這一地名正當(dāng)使用。第二種是概括說明了商品的主題以及商品內(nèi)容在案例功夫熊貓商標(biāo)案中，法院認(rèn)為，功夫熊貓是否屬于商標(biāo)以上的雙邊雙第二種是概括說明了商品的主題以及商品內(nèi)容在案例功夫熊貓商標(biāo)案中，法院認(rèn)為，功夫熊貓是否屬于《商標(biāo)法》意義上的商標(biāo)使用行為。由于商標(biāo)是在商業(yè)上的標(biāo)識是為了區(qū)別商品和服務(wù)來源，所以構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的基本行為是在商業(yè)標(biāo)識中用相同或近似商標(biāo)的行為，也就是說，侵權(quán)標(biāo)識的使用必須商標(biāo)意義上的使用，所以應(yīng)是其是否屬于商標(biāo)意義上的使用而定。

1.5.1 假冒商標(biāo)

假冒商標(biāo)是一種嚴(yán)重的侵權(quán)行為，其破壞力極強(qiáng)，不僅盜用他人商標(biāo)聲譽(yù)獲取不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益，而且還會因為產(chǎn)品偽劣而毀壞他人商標(biāo)的聲譽(yù)，欺騙消費者。

1.5.2 混淆和類似

不能機(jī)械地看待混淆和類似問題。通常而論，在相同或者類似商品上使用的商標(biāo)，與他人注冊商標(biāo)相同或者近似應(yīng)當(dāng)按照如下原則進(jìn)行：第一，以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；第二，既要進(jìn)行對商標(biāo)的整體比對，又要進(jìn)行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；第三，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。

1.5.3 混淆行為

混淆行為是指在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢使用，并足以造成誤認(rèn)的行為。這類行為與上述第一種類型的侵犯商標(biāo)權(quán)的行為不同，其行為方式從“作為商標(biāo)使用”變?yōu)椤白鳛樯唐访Q或商品裝潢使用”，其目的是利用他人注冊商標(biāo)的信譽(yù)進(jìn)行不正當(dāng)競爭。商品名稱與商品裝潢均為商標(biāo)的標(biāo)志，它們與商標(biāo)一起出現(xiàn)在商品或其包裝之上，并共同構(gòu)成商品的一種外觀。這是在同一或者類似的商品上，將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢去使用，足以造成消費者的誤認(rèn)。所謂足以造成誤認(rèn)，是指會使相關(guān)消費者對商品的來源以及行為人與注冊商標(biāo)人之間關(guān)系得出錯誤的認(rèn)識，從而損害商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)的聲譽(yù)。與此同時，該類行為還會給商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)造成淡化的影響，使注冊商標(biāo)有可能演變成為商品的通用名稱。正是基于這種原因，有的國家甚至規(guī)定，不得在字典或者百科全書等作品中非商業(yè)性地使用注冊商標(biāo)，旨在防止出現(xiàn)注冊商標(biāo)變成商品通用名稱的危險。

2 商標(biāo)侵權(quán)中“商標(biāo)性使用”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

2.1 是否對商標(biāo)權(quán)人的利益侵害

商標(biāo)性使用中，《商標(biāo)法》中舉例說明了商標(biāo)的作用是對產(chǎn)品的標(biāo)注、識別。如果在這期間，其他人通過商標(biāo)性使用對商標(biāo)權(quán)人的消費者群體進(jìn)行侵占，并且誤導(dǎo)消費者的購買趨向。從本質(zhì)上講，它侵犯了商標(biāo)所有者的利益，可以判斷為“商標(biāo)使用”。偽造，未經(jīng)授權(quán)制造與其他人的注冊商標(biāo)標(biāo)志相同或類似的商標(biāo)標(biāo)志，或銷售與另一人的注冊商標(biāo)標(biāo)志相同或類似標(biāo)記的假冒或未經(jīng)授權(quán)的制造商。

2.2 是否構(gòu)成對產(chǎn)品的質(zhì)量侵犯

偽造、擅自制造與他人注冊商標(biāo)標(biāo)識相同或者近似的商標(biāo)標(biāo)識，或者銷售偽造、擅自制造的與他人注冊商標(biāo)標(biāo)識相同或者近似的標(biāo)識的。被告者通過偽造產(chǎn)品，并且貼上他人商標(biāo)，散播進(jìn)入購貨渠道，減低產(chǎn)品的質(zhì)量保障，對于消費者合理權(quán)益造成了侵害，同時，打擊了原商標(biāo)的信譽(yù)程度以及消費者的購買趨勢，對于原商標(biāo)的產(chǎn)品和銷售渠道都造成了刻意的干擾，可以判定為“商標(biāo)性使用”。

2.3 是否借用了商標(biāo)權(quán)人的廣告宣傳效應(yīng)

復(fù)制，模仿，翻譯由他人或其主要部分注冊的馳名商標(biāo)，用作不同或非同類商品的商標(biāo)。誤導(dǎo)公眾可能會損害馳名商標(biāo)注冊人的利益。借用商標(biāo)所有者的廣告，廣告標(biāo)識和廣告影響力，商標(biāo)所有者的商標(biāo)權(quán)受到侵犯。并且導(dǎo)致廣告受眾產(chǎn)生視線和購買誤導(dǎo)，可以判定為“商標(biāo)性使用”。

3 總結(jié)

商標(biāo)侵權(quán)在實踐中的表現(xiàn)多種多樣，為操作上的方便，在法律上將商標(biāo)侵權(quán)之形式固定下來既有可能，也成為必要。同大多數(shù)國家一樣，我國的《商標(biāo)法》對商標(biāo)侵權(quán)表現(xiàn)形式也是采用列舉性規(guī)定的立法體制。因此，判斷商標(biāo)侵權(quán)商標(biāo)使用的前提已成為大多數(shù)商標(biāo)侵權(quán)案件的重要組成部分。因此我們通過判斷商標(biāo)性使用，是否借用了商標(biāo)的廣告效應(yīng)，影響了原商標(biāo)產(chǎn)品的質(zhì)量保障，以及商標(biāo)權(quán)人的利益的侵犯，可以成為判斷商標(biāo)性使用的重要條件。