張 澤

河北大學政法學院，河北 保定 071000

經(jīng)濟的增長使我們的物質(zhì)條件不斷豐富，同時，我們也應該不斷追求精神世界的充足，這樣的變化在法制上也有較大的體現(xiàn)。在《中國法律與中國社會》中有全面的體現(xiàn)，中國古代的法律比較嚴苛，肉刑的繁雜不但沒有遏制犯罪反而使得犯罪比例不斷提升，并且封建思想在人們的腦海中根深蒂固，例如三綱五常等觀念，父母對子女的生殺大權是極不人道的。中國步入近現(xiàn)代社會以來，慢慢的廢除了肉刑等殘酷刑罰，取而代之以文明的、與西方國家相一致的刑罰，這種做法符合時代的潮流，并且與中國經(jīng)濟政治的發(fā)展步伐一致。

作為在刑法中起支柱作用的責任主義原則和在大陸法系國家興起并傳入我國的刑法謙抑主義，二者之間存在很大的聯(lián)系。隨著近幾年來我國司法實踐中出現(xiàn)越來越多令人“匪夷所思”的案例，人們不禁會想，我們國家的法律究竟該如何與普通大眾有一個更好的銜接，是不是只要實施了一個行為，就必然會受到刑罰的制裁，依行為來定罪已經(jīng)不能滿足現(xiàn)代法治的需要，我們還應該考慮很多其他的因素，例如犯罪分子的主觀意志。故而對犯罪分子主觀方面的認定在實踐中至關重要，同時由于其取證困難，這也加大破案的難度。此外，為了維護刑事被告人的司法權力，權衡控辯雙方的實力，對犯罪分子的處罰顯得尤為重要，放眼我國的法律審判，對于犯罪分子做有罪判決居多，這就使刑事被告人處于被指控的地位，因此對犯罪分子尋求刑罰之外的處罰方式是否也可以達到一般預防和特殊預防的效果的判斷也很重要，這樣既追究了犯罪，也節(jié)約了很多司法資源。

刑法的謙抑性要求，對犯罪分子的處罰要適可而止，在其他的制裁方法仍不能遏制犯罪者的主觀惡性以及不能實現(xiàn)罪刑相均衡時，方可采用刑事手段。換言之，我國法律中所規(guī)定的諸如民事、行政等非刑事手段也是懲罰犯罪者的工具，當然此時的犯罪者并不僅局限于觸犯刑律之人，還包括觸犯民法以及行政法的人。在司法實踐中，對一些主觀惡性小、社會危害性不大并且沒有觸犯刑法典的行為人采取民事、行政拘留等方法足可以起到懲罰的效果，根本不需要動用刑法。因此，在刑事法律手段與民事、行政手段發(fā)生契合時，要根據(jù)犯罪分子的具體情況來對其定罪處罰。因而，此時犯罪者犯罪時的主觀心態(tài)也起了重要作用。故而刑罰謙抑主義與責任主義之間的契合性也不得不提及。

一、刑法謙抑主義與責任主義概述

(一)刑法謙抑主義

近幾年來，刑法謙抑主義成了熱詞，總是出現(xiàn)在許多法學家的著作中，刑法的謙抑性也逐漸為我們所知曉。對謙抑性觀念的研究，德日等大陸法系國家一直處于前列，而我們國家對這個概念的了解也是從德日等國學習來的。

謙抑，顧名思義，也就是謙和、抑制、謙虛的意思，刑法謙抑主義即刑法要謙虛、節(jié)制，不能輕易使用，應該把它作為刑法的最后手段性。目前世界各國對于刑法謙抑性存在多重解釋，但是這些關于刑法謙抑主義之概念皆有異曲同工之妙，都認為刑法應該節(jié)制，應具有緊縮性、補充性、不完整性、片斷性等特點。作為保護社會法益的最后一根稻草，刑法不應該輕易使用，在現(xiàn)代社會治理時，要先靠倫理道德、民法、行政法等來對某一違法行為進行譴責，只有當它的社會危害性足夠大，足以帶來更大的災難時，才值得運用刑法、刑罰來對其進行規(guī)制。法律，甚至是刑法的適用是為了保護法益，保障人權，而不能僅僅將其視為懲治犯罪的主要工具與手段。刑法謙抑主義就要求要理智行事。刑法的巨大弊端與刑事資源的緊張都要求執(zhí)行者們要慎之又慎。刑罰給人帶來較大的痛苦，它具有不可恢復性，是難以彌補的，一旦給加害者適用刑罰，如果以后案件水落石出，冤枉了加害者，這樣也會給司法帶來弊端。刑罰資源的有限性是我們國家目前所面臨的現(xiàn)狀，犯罪總量的規(guī)模遠遠大于司法資源的規(guī)模，目前，司法機關人員不足，監(jiān)獄中每增加一個罪犯所投入的費用在增多，這樣也給國家?guī)硪欢ǖ呢斦摀Ｈ绻麅H僅因為輕罪或者是違反治安等就對其予以有期徒刑或者拘役等處罰的話，行為人很可能會在與其他服刑人員的接觸過中學得其他犯罪手段，這樣僅起到了懲罰的作用而沒有對其起到教育的功能，日后這個犯罪分子對社會具有潛在的威脅。故而當面對犯罪分子時不能一刀切，而應該具體問題具體分析，因此對刑法謙抑性的研究也是很有必要的。刑法的謙抑性由很多因素共同決定，在國家本身司法資源面臨的處境和謙抑性自身的有效性決定了它得到越來越多的國家和學者們的支持。

(二)責任主義

1.責任主義的內(nèi)涵

責任主義原則與罪刑法定原則和法益保護原則是當代法治國家的基礎，任何制度的產(chǎn)生與發(fā)展都離不開這三個原則。責任主義原則有廣義和狹義之分，狹義的責任主義是指只要具備責任能力或者故意過失等要素，就能夠?qū)ζ淇铺幮塘P，并追究其刑事責任。而廣義的責任主義以狹義為基礎，并且增加了量刑方面的內(nèi)容，這樣在定罪與量刑方面都有了責任主義原則的指導。

大陸法系國家的責任主要指可非難性和可譴責性，主要反對嚴格責任和團體責任。責任主義包括積極責任主義和消極責任主義，積極責任是指懲治犯罪確實有很好的作用，但是現(xiàn)代法治國家的發(fā)展已經(jīng)不需要這種極端的法律理念，這種理念也不適合保障人權的觀點，因此積極的責任主義現(xiàn)在被許多國家所摒棄。消極的責任主義是指“無責任就無刑罰”，即某個罪犯實施了違反法律的行為，從表面上看觸犯了刑罰，但是他沒有責任，亦或是沒有可責性，這樣刑法就不能對其處罰。

2.責任主義原則在刑法基本原則中的地位

責任主義原則與其他的基本原則是相互并列的關系，它們共同貫穿于刑事法律的始終。

罪責刑相適應原則強調(diào)罪犯所犯的罪與他承擔的責任相適應，而責任主義原則主要強調(diào)對犯罪分子判處刑罰時不能僅從客觀方面入手，還應該考慮他在犯罪時的主觀心態(tài)，即是否有故意、過失或者其它事由。這兩個原則本質(zhì)是相同的，只不過前者不止強調(diào)了責任，還強調(diào)犯罪分子所犯的罪行。適用刑法平等原則指在對犯罪分子定罪量刑時，要平等對待，不因個體的差異而給予他們不一樣的刑罰，主張在定罪、量刑以及行刑方面都要平等對待，但此處的平等并不是絕對的平等，在具體的案例中還要考慮到犯罪分子的責任年齡以及責任能力等。從而給予不同的對待，這樣也是給予人道主義原則的需求。而法益保護原則強調(diào)了在對案件進行處理的過程中，要注重對當事人人身權利的保護，甚至直接視其為被定罪的對象，把他們當做客體，這樣的做法不利于保障人權，故而提高他們的權利與地位，使其能有效的對抗檢察院的追訴，也更加體現(xiàn)了對人權的保障，這兩個原則之間也有著相似之處。

責任主義原則中對行為人追究的模式對于現(xiàn)實中案件的審判起著至關重要的作用。被追訴者的刑罰輕重、罪責的有無都與他的主觀責任相聯(lián)系。

二、刑罰謙抑主義與責任主義的契合

(一)經(jīng)典案例引入

近日圍繞正當防衛(wèi)為核心的案例時有發(fā)生，例如最近得以終結的“淶源反殺案”、福建省福州市的案例，這些案例主要是對正當防衛(wèi)的認定以及對他們的定罪量刑等進行探討。我們以“淶源反殺案”為例來進行窺探。

2018年7月11日，保定市淶源縣發(fā)生了一起持兇器入戶反被殺的案件，檢察機關經(jīng)過審查最終認定被告二人的行為屬于正當防衛(wèi)，并于2019年3月3日決定對二人不起訴。該案的核心爭論點在于本案被告砍殺被害人并致其死亡的行為是否屬于正當防衛(wèi)，檢察機關關于這一點持肯定態(tài)度，即當自己的住宅遭受他人侵犯，并且人身安全面臨威脅時，在此危機關頭可以采取防衛(wèi)行為制止不法侵害，這屬于防衛(wèi)行為。檢察機關認為：首先，被害人攜帶兇器夜晚闖入他人住宅實施傷害的行為屬于刑法規(guī)定的暴力侵害行為，此時被害人一家三口的人身和生命安全受到嚴重暴力威脅，被害人具備正當防衛(wèi)的前提要件。其次，被告人和王某某三人的行為系防衛(wèi)行為，當他們面臨威脅時，采取反擊的行為具有與正當防衛(wèi)的性質(zhì)，不屬于防衛(wèi)過當。再次，被害人倒地后，被告人繼續(xù)刀砍棍擊的行為仍然屬于防衛(wèi)行為。最后，檢察機關根據(jù)案發(fā)時現(xiàn)場的環(huán)境，不能對被告二人防衛(wèi)行為的強度有過于嚴苛的要求，在自己住宅被侵犯，人身安全面臨侵犯的情況下，要求被害人立刻停止防衛(wèi)行為不具有現(xiàn)實性和合理性。故而淶源縣人民檢察院決定對二被告不起訴。

在本案中，對二被告認定正當防衛(wèi)成為他們出罪的重要緣由。在有法可依和判處刑罰之間存在矛盾時，對犯罪分子判處刑罰似乎優(yōu)先，當然，在一個特殊的社會條件下，這樣的做法似乎也沒有什么過分之處，只是，當司法機關在定罪與否的夾縫中徘徊時，從有利于被告的角度來考慮，也是謙抑主義原則的良好表現(xiàn)。

(二)刑法謙抑主義與責任主義各要素的關聯(lián)

1.刑法謙抑主義與責任能力

責任能力作為責任主義的一個要素，對犯罪分子是否定罪起著至關重要的作用。責任能力包括認識能力和控制能力，這兩者對犯罪分子的認定起著不同作用。

責任能力中又包括很多要素，例如行為人的年齡與精神狀況等。首先，我國對行為人的年齡有不同的區(qū)分標準，進而可以把人劃分為不同的階段，行為人在各個年齡階段中實施的行為會產(chǎn)生不同的法律效果，我國刑法之所以這樣規(guī)定，是由于人的一生可以分為很多階段，每個階段人的認識水平都有所差異，在不同的階段中，如果做不一樣的事情刑法都要予以制裁的話，這樣未免顯得太過嚴苛，故而把不同的年齡階段所應該做的事情做出分類，讓人們在這樣一個框架內(nèi)行事，可以對自己的行為做出預測，那么就會減少犯罪，這也體現(xiàn)了刑法謙抑主義。其次，刑法又根據(jù)自然人的精神狀況把他們做出不同的分類，刑法這樣規(guī)定，也是為了限制國家刑罰權對公民的濫用，如果對一個連自己的行為都不能負責任的人判處刑罰，這樣做又有何意義呢，這樣的做法達不到刑罰特殊預防的效果，更別說是一般預防了。故而刑法的謙抑性與刑法對公民責任能力的限制有很大的關聯(lián)。

2.刑法謙抑性與罪過

現(xiàn)代刑法所堅持的責任主義，就是要求行為人對于自己所實施的行為要承擔責任，同時要求主觀與客觀相結合，這樣才能準確的對行為人進行定罪量刑。刑法謙抑性原則在運用的過程中也應注意與責任主義相結合，行為人的主觀因素對于案件的結果具有重要的作用，如果不能證明行為人在主觀上有具有實施某種行為的故意，那么就不能盲目的定罪，這也是謙抑性的要求。

由此可以看出，罪過實質(zhì)上就是行為人主觀方面的心理，它包括故意、過失等。行為人實施的每一個行為都是以自己的主觀心態(tài)為基礎的，但是行為人在不同的主觀心態(tài)的控制下，也會實施不同的行為，也會產(chǎn)生不同的法律后果，故而它的社會危害性與人身危險性也是不一樣的。就拿過失來說，行為人如果以過失的主觀心理實施了刑法所沒有規(guī)定的行為，在刑法中是不能定罪處罰的，但是不一定在其他法律中不能定罪，刑法不能規(guī)制的行為有可能在民法中，行政法中予以制裁。例如在馬路上一個老年人騎電動車闖紅燈的行為，如果他并沒有認識到自己是在闖紅燈，那么對于該種行為在行政法中予以處罰就可以了，根本沒有必要動用刑罰。

行為人在主觀罪過主導下的行為所導致的危害結果不一定要負刑事責任，還要考慮很多方面的因素。刑法的謙抑性原理在主觀罪過方面有突出的體現(xiàn)，尤其是過失和間接故意。

3.刑法謙抑主義與期待可能性

所謂期待可能性，它是近幾年來才流行于我國學術界的，對于期待可能性比較著名的案例有德國的“癖馬案”和日本的“第五柏島丸事件”。我們對該理論的研究還不深入，不像其他國家一樣。

在實際生活中，如果不能期待行為人實施合法的行為，那么當他實施違法行為時，刑法就不能對其進行非難，這是刑法對人們的“寬容”，根據(jù)具體的情況，具體問題具體分析，才能夠得出正確的結論，或許有人會認為，行為人具有實施某一方面的故意，并且也實施了該行為，同時也造成了一定的法律后果，為什么刑法不能對其進行非難，這樣做是否違反了罪刑法定原則，我們拿一些例子來說明。倘若已婚婦女甲因為強迫、包辦婚姻或者婚后受虐待而外逃，又在他處與其他人形成事實婚姻，這明顯觸犯了刑法中的有配偶者與他人同居，即重婚罪，在刑法對這種情況進行評價時還是考慮到了特殊的情境，甲的行為雖然符合重婚罪的違法要素，并且具有犯罪故意，但如果追究其刑事責任，有悖情理，因為在行為當時法律不可能期待甲實施合法行為，甲的重婚行為屬于不具有期待可能性的行為，故而不應成立犯罪。刑罰對于每一個人來說是很寬容的，它的寬容性也就決定了它具有謙抑性。

4.刑法謙抑主義與違法性認識可能性

違法性認識可能性可以分成兩部分來理解，違法性認識和違法性認識可能性。違法性認識是如果行為人實施某一個行為并沒有認識到該種行為是否被刑法所禁止并且實施了這種行為，那么他就要承擔責任，法律并不會因為其不知法而免除其刑罰。

我國有一句古話叫做“不知者無罪”，這句話貌似是合理的，但是如果放在今天的大環(huán)境下，則是不合時宜。對于違法性認識，還需要具體問題具體分析，結合實際進行判斷。首先我們可以從自然犯和法定犯的角度討論，自然犯，簡言之就是這種行為不需要思考就能知道它是犯罪，這種行為被大多數(shù)人所知，如故意殺人罪，搶劫罪，綁架罪等。這種嚴重侵害公民人身安全的犯罪為我們國家所禁止，并且在從小的教育中，我們也接觸到了相關的知識，故而該類型犯罪行為人不能以不知而免責，即對于自然犯中的法律認識錯誤，不能以違法性認識錯誤而免責。其次，我們可以從法定犯的角度討論，法定犯是指只有法律規(guī)定的行為才構成犯罪，法律沒有明文規(guī)定為犯罪的，不為罪，不受刑事處罰。在我國的刑法分則中，自然犯居多，法定犯占有較少的比重。因此普通的平民百姓根本不可能意識到自己實施的某一種行為究竟是否觸犯法律，以非法吸收公眾存款罪為例，行為人向社會上不特定的多數(shù)人吸收存款，然后再高利貸出，賺取利息差，這種行為從表面上看是否為罪并不明確，故而若行為人向?qū)ｉT的權威機構咨詢從而得到不觸犯法律的答案，行為人隨后實施該行為，其主觀上并不認為這是犯罪，觸犯了金融管理秩序，但是由于其先前盡到了自己的注意義務，由于第三方的原因而導致其犯罪，此時對行為人追究刑事責任是不妥當?shù)?。故從法定犯的角度，行為人構成違法性認識從而阻卻犯罪也是比較嚴苛的，需要滿足一定的條件。

違法性認識可能性在某些方面雖然可以阻卻犯罪的成立，但是我們國家對于違法性認識有嚴苛的條件，行為人不能僅僅因為其有該想法就免于刑事處罰，不負刑事責任。故而違法性認識可能性與刑法謙抑性之間并不存在太多的競合，和其他因素相比，他們之間還是有些差異的。

刑法謙抑主義與責任主義是相輔相成，密不可分的，同時，在刑法基本原則中也占據(jù)著重要位置。謙抑主義在刑法中處于重要的位置，并且是三個基本原則的總結，總之，不管是刑法基本原則，還是責任主義，他們與刑法謙抑主義之間的契合是永恒存在的。