化學(xué)領(lǐng)域?qū)彶橐庖娡ㄖ獣淖珜?/h1>
2019-12-13 11:06:27原浩杰
法制博覽 2019年24期
原浩杰
國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作江蘇中心，江蘇 蘇州 215000
根據(jù)我國專利法第三十五條的規(guī)定，發(fā)明專利申請需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。實(shí)質(zhì)審查階段，審查員將審查意見通知申請人，申請人針對給出的意見進(jìn)行答辯，從而最終決定該申請是否可以授權(quán)。在這一過程中，審查意見通知書是承載審查意見最重要的形式，撰寫水平直接影響到審查員與申請人之間的溝通效果。
經(jīng)過長期的審查實(shí)踐，雖然審查意見通知書在一定程度上已經(jīng)成為一種具有固定格式的法律文書，但是針對不同審查領(lǐng)域的特點(diǎn)，出于改善溝通效果目的，筆者認(rèn)為仍然有必要對審查意見通知書的撰寫進(jìn)行研究和改進(jìn)。
一、化學(xué)領(lǐng)域?qū)＠暾埖奶攸c(diǎn)
一般將發(fā)明專利申請劃分為機(jī)械、電學(xué)和化學(xué)共三大領(lǐng)域。在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上，機(jī)械和電學(xué)領(lǐng)域的技術(shù)方案容易判斷能否實(shí)施以及實(shí)施之后的技術(shù)效果。然而，化學(xué)屬于典型的實(shí)驗(yàn)學(xué)科，發(fā)明能否實(shí)施以及實(shí)施之后具體技術(shù)效果如何通常難以預(yù)先知曉，必須通過實(shí)驗(yàn)加以驗(yàn)證才能得到確認(rèn)。在這一過程中，申請文件中記載的實(shí)驗(yàn)結(jié)果能否被認(rèn)可，以及權(quán)利要求請求保護(hù)范圍內(nèi)所有的技術(shù)方案是否均能夠獲得該技術(shù)效果，往往在審查員和申請人之間存在分歧。化學(xué)領(lǐng)域申請的技術(shù)效果與技術(shù)方案是否顯而易見密切相關(guān)，甚至《專利審查指南(2010)》還規(guī)定了，當(dāng)發(fā)明產(chǎn)生了意料不到的技術(shù)效果時，該發(fā)明具備創(chuàng)造性。因此，技術(shù)效果的認(rèn)定成為化學(xué)領(lǐng)域申請在實(shí)質(zhì)審查階段事實(shí)認(rèn)定的重點(diǎn)之一。
二、化學(xué)領(lǐng)域?qū)彶橐庖娡ㄖ獣淖珜懰悸?/h2>
審查意見通知書的撰寫，是根據(jù)專利法相關(guān)條款指出申請文件不符合授權(quán)條件的過程，本質(zhì)上屬于法律適用的過程。法律適用遵循尋找大前提、小前提和得出結(jié)論的三段論推理過程，審查意見通知書涉及專利法具體條款的說理同樣應(yīng)當(dāng)遵循上述推理過程。
作為大前提的專利法相關(guān)條款屬于專利從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)掌握的內(nèi)容，也是申請人易于查詢得到的，在審查意見通知書中通常略去不寫。結(jié)論部分是大前提適用于小前提而推導(dǎo)得出的結(jié)果，是審查意見通知書中必須明確指出的內(nèi)容。而對于作為小前提的案件事實(shí)，目前通常的撰寫方式是僅指出現(xiàn)有技術(shù)公開的事實(shí)，而對于涉及本申請的事實(shí)認(rèn)定，特別是涉及技術(shù)效果的事實(shí)認(rèn)定，卻并不體現(xiàn)。這樣撰寫的通知書往往給申請人造成一定的困惑，難以明晰審查員是否注意到申請文件中的技術(shù)效果，亦或是注意到了該技術(shù)效果但不認(rèn)可的具體理由究竟為何，從而使申請人難以對此給出針對性答復(fù)，影響了溝通效果。
化學(xué)領(lǐng)域申請對技術(shù)效果具有特別的依賴性，如果審查員對于申請文件中記載的技術(shù)效果不能認(rèn)可，或者雖然認(rèn)可具體實(shí)施方式中的技術(shù)效果，但不能認(rèn)可權(quán)利要求請求保護(hù)的范圍內(nèi)所有技術(shù)方案均能夠獲得相同或類似的技術(shù)效果，此時涉及技術(shù)效果認(rèn)定的問題將成為決定案件走向或保護(hù)范圍的關(guān)鍵因素，應(yīng)當(dāng)在審查意見通知書中給出明確的傾向性認(rèn)定結(jié)論并進(jìn)行說理。具體到撰寫思路上，大前提專利法相關(guān)條款仍然可以略去不寫，小前提案件事實(shí)部分應(yīng)當(dāng)先對申請的技術(shù)效果進(jìn)行認(rèn)定并給出具體理由，之后再撰寫現(xiàn)有技術(shù)公開的案件事實(shí)，經(jīng)過將專利法相關(guān)條款應(yīng)用于具體案件事實(shí)中的推導(dǎo)過程，最后得出結(jié)論。
三、撰寫實(shí)例
創(chuàng)造性條款是審查實(shí)踐中核心條款之一，下面以創(chuàng)造性評述為例，具體闡述涉及化學(xué)領(lǐng)域?qū)彶橐庖娡ㄖ獣珜懙膶?shí)例。
(一)案例1
該案權(quán)利要求1請求保護(hù)含有肉蓯蓉蛤蟆油的化妝品，其特征在于，以肉蓯蓉與蛤蟆油作為皮膚護(hù)理活性物。
從屬權(quán)利要求中記載了所述肉蓯蓉經(jīng)提取或發(fā)酵后，進(jìn)行超臨界二氧化碳萃取，獲得的肉蓯蓉萃取物與蛤蟆油混合。說明書具體實(shí)施方式部分記載的超臨界二氧化鈦萃取條件為：萃取壓力是30MPa，萃取溫度為30℃。說明書其他部分還記載了，超臨界二氧化碳萃取溫度為15-50℃，更進(jìn)一步地，所述溫度為20℃、25℃、30℃、35℃、40℃或45℃等。實(shí)驗(yàn)結(jié)果方面，記載了包含上述萃取物護(hù)膚組合物的抗氧化和抗衰老實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)。
審查員經(jīng)過檢索發(fā)現(xiàn)，二氧化碳的臨界溫度為31.06℃，低于該溫度無法獲得超臨界流體，因此該實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)的可信度存疑，說明書中記載的實(shí)驗(yàn)結(jié)果難以認(rèn)可，該申請的技術(shù)效果僅能夠認(rèn)定為由所含各組分已知功效簡單疊加而獲得的一般性技術(shù)效果。
該案例屬于對于申請文件中記載的技術(shù)效果不能認(rèn)可的情況。對于這種情況，涉及權(quán)利要求1的創(chuàng)造性可以如下評述。
權(quán)利要求1請求保護(hù)一種含有肉蓯蓉蛤蟆油的化妝品。對于說明書試驗(yàn)例中記載的抗氧化和抗衰老測試結(jié)果，其所采用的樣品中包含了肉蓯蓉萃取物，該萃取物通過超臨界二氧化碳流體進(jìn)行萃取，記載的萃取溫度為30℃，但是本領(lǐng)域公知，超臨界流體是指溫度和壓力處于臨界溫度和臨界壓力以上的流體，二氧化碳的臨界溫度為31.06℃，臨界壓力為7.39MPa，當(dāng)溫度低于該臨界溫度時即使提高壓力也無法獲得超臨界二氧化碳流體，30℃低于二氧化碳的臨界溫度，因此無法實(shí)現(xiàn)超臨界二氧化碳萃取，導(dǎo)致說明書記載的實(shí)驗(yàn)結(jié)果可信度存疑。權(quán)利要求1所述化妝品的技術(shù)效果應(yīng)當(dāng)確定為根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)能夠合理預(yù)期的一般性技術(shù)效果。
對比文件1公開了一種含有肉蓯蓉或其衍生物和化妝品可接受的賦形劑的化妝品組合物，以肉蓯蓉作為皮膚護(hù)理活性物。權(quán)利要求1的技術(shù)方案與對比文件2上述內(nèi)容相比，區(qū)別在于還含有蛤蟆油。因此，權(quán)利要求1實(shí)際解決的技術(shù)問題是：如何一般性提高化妝品的抗衰老功效。對于上述區(qū)別，對比文件2公開了一種美容護(hù)膚膏，其中含有蛤蟆油，還公開了蛤蟆油有抗衰老之功，給出在化妝品中加入蛤蟆油發(fā)揮抗衰老功效的技術(shù)啟示。在上述內(nèi)容的基礎(chǔ)上，出于一般性提高化妝品抗衰老功效的目的，本領(lǐng)域技術(shù)人員有動機(jī)還加入蛤蟆油。
因此，權(quán)利要求1不具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，不具備專利法第22條第3款規(guī)定的創(chuàng)造性。
(二)案例2
該案權(quán)利要求1請求保護(hù)一種具有抗炎作用的組合物，其特征在于，所述組合物的活性成分由以下重量百分比的原料制備而成：
毛櫻桃干品 40%-60%
蛹蟲草干品 60%-40%。
說明書中記載了經(jīng)過乙酸乙酯萃取的毛櫻桃和蛹蟲草提取物的抗炎效果，并以兩種原來單獨(dú)使用和采用石油醚萃取的提取進(jìn)行了對照。
根據(jù)說明書中記載的實(shí)驗(yàn)結(jié)果，已經(jīng)清楚表明提取過程中的萃取方法對提取物的技術(shù)效果存在影響，在權(quán)利要求1并未限定相關(guān)提取方法的基礎(chǔ)上，難以認(rèn)定涵蓋的所有技術(shù)方案均能夠獲得與記載的實(shí)驗(yàn)結(jié)果相同或類似的技術(shù)效果。
該案例屬于雖然認(rèn)可具體實(shí)施方式中的技術(shù)效果，但不能認(rèn)可權(quán)利要求請求保護(hù)的范圍內(nèi)所有技術(shù)方案均能夠獲得相同或類似的技術(shù)效果的情況。對于這種情況，涉及權(quán)利要求1的創(chuàng)造性可以如下評述。
權(quán)利要求1請求保護(hù)一種具有抗炎作用的組合物。由說明書表1中的實(shí)驗(yàn)結(jié)果可知，本申請僅驗(yàn)證了提取后先石油醚萃取再乙酸乙酯萃取這一特定提取方法所得毛櫻桃和蛹蟲草提取物的組合具有協(xié)同的抗炎效果，基于此難以預(yù)期在不限定上述提取方法的基礎(chǔ)上，所述組合物仍然能夠獲得上述技術(shù)效果。因此，權(quán)利要求1中組合物的技術(shù)效果應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為由兩種組分已知功效簡單疊加而獲得的一般性抗炎效果。
對比文件1公開了毛櫻桃的95%乙醇回流提取的提取物能明顯減輕兔耳局部凍傷組織紅腫等炎癥反應(yīng)，即公開了以毛櫻桃為原料回流提取物制備抗炎的95%乙醇提取物。權(quán)利要求1的技術(shù)方案與對比文件1上述內(nèi)容相比，區(qū)別在于：還含有蛹蟲草，限定了二者的原料形式和重量百分比。因此，權(quán)利要求1實(shí)際解決的技術(shù)問題是：提供一種一般性改善抗炎作用的組合物。對此，對比文件2公開了蛹蟲草具有抗炎作用。出于提供一種一般性改善抗炎作用的組合物的目的，本領(lǐng)域技術(shù)人員有動機(jī)在原料中加入具有抗炎作用的蛹蟲草從而提供一種抗炎組合物，并根據(jù)實(shí)際需要進(jìn)一步確定原料為干品以及二者重量百分比的合理范圍。
因此，權(quán)利要求1不具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，不具備專利法第22條第3款規(guī)定的創(chuàng)造性。
四、小結(jié)
審查意見通知書是審查員與申請人之間就申請文件缺陷進(jìn)行溝通最主要的方式?；瘜W(xué)領(lǐng)域申請由于其本身對于技術(shù)效果的依賴性，當(dāng)審查員不認(rèn)可說明書中技術(shù)效果，或難以認(rèn)可請求保護(hù)的所有技術(shù)方案均能夠獲得與記載的實(shí)驗(yàn)結(jié)果相同或類似的技術(shù)效果時，在審查意見通知書中充分闡述對于本申請技術(shù)效果的事實(shí)認(rèn)定，有利于明確爭辯焦點(diǎn)，提高溝通效率，從而更加準(zhǔn)確、高效地作出審查結(jié)論。
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原浩杰
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經(jīng)過長期的審查實(shí)踐，雖然審查意見通知書在一定程度上已經(jīng)成為一種具有固定格式的法律文書，但是針對不同審查領(lǐng)域的特點(diǎn)，出于改善溝通效果目的，筆者認(rèn)為仍然有必要對審查意見通知書的撰寫進(jìn)行研究和改進(jìn)。
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二、化學(xué)領(lǐng)域?qū)彶橐庖娡ㄖ獣淖珜懰悸?/h2>
審查意見通知書的撰寫，是根據(jù)專利法相關(guān)條款指出申請文件不符合授權(quán)條件的過程，本質(zhì)上屬于法律適用的過程。法律適用遵循尋找大前提、小前提和得出結(jié)論的三段論推理過程，審查意見通知書涉及專利法具體條款的說理同樣應(yīng)當(dāng)遵循上述推理過程。
作為大前提的專利法相關(guān)條款屬于專利從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)掌握的內(nèi)容，也是申請人易于查詢得到的，在審查意見通知書中通常略去不寫。結(jié)論部分是大前提適用于小前提而推導(dǎo)得出的結(jié)果，是審查意見通知書中必須明確指出的內(nèi)容。而對于作為小前提的案件事實(shí)，目前通常的撰寫方式是僅指出現(xiàn)有技術(shù)公開的事實(shí)，而對于涉及本申請的事實(shí)認(rèn)定，特別是涉及技術(shù)效果的事實(shí)認(rèn)定，卻并不體現(xiàn)。這樣撰寫的通知書往往給申請人造成一定的困惑，難以明晰審查員是否注意到申請文件中的技術(shù)效果，亦或是注意到了該技術(shù)效果但不認(rèn)可的具體理由究竟為何，從而使申請人難以對此給出針對性答復(fù)，影響了溝通效果。
化學(xué)領(lǐng)域申請對技術(shù)效果具有特別的依賴性，如果審查員對于申請文件中記載的技術(shù)效果不能認(rèn)可，或者雖然認(rèn)可具體實(shí)施方式中的技術(shù)效果，但不能認(rèn)可權(quán)利要求請求保護(hù)的范圍內(nèi)所有技術(shù)方案均能夠獲得相同或類似的技術(shù)效果，此時涉及技術(shù)效果認(rèn)定的問題將成為決定案件走向或保護(hù)范圍的關(guān)鍵因素，應(yīng)當(dāng)在審查意見通知書中給出明確的傾向性認(rèn)定結(jié)論并進(jìn)行說理。具體到撰寫思路上，大前提專利法相關(guān)條款仍然可以略去不寫，小前提案件事實(shí)部分應(yīng)當(dāng)先對申請的技術(shù)效果進(jìn)行認(rèn)定并給出具體理由，之后再撰寫現(xiàn)有技術(shù)公開的案件事實(shí)，經(jīng)過將專利法相關(guān)條款應(yīng)用于具體案件事實(shí)中的推導(dǎo)過程，最后得出結(jié)論。
三、撰寫實(shí)例
創(chuàng)造性條款是審查實(shí)踐中核心條款之一，下面以創(chuàng)造性評述為例，具體闡述涉及化學(xué)領(lǐng)域?qū)彶橐庖娡ㄖ獣珜懙膶?shí)例。
(一)案例1
該案權(quán)利要求1請求保護(hù)含有肉蓯蓉蛤蟆油的化妝品，其特征在于，以肉蓯蓉與蛤蟆油作為皮膚護(hù)理活性物。
從屬權(quán)利要求中記載了所述肉蓯蓉經(jīng)提取或發(fā)酵后，進(jìn)行超臨界二氧化碳萃取，獲得的肉蓯蓉萃取物與蛤蟆油混合。說明書具體實(shí)施方式部分記載的超臨界二氧化鈦萃取條件為：萃取壓力是30MPa，萃取溫度為30℃。說明書其他部分還記載了，超臨界二氧化碳萃取溫度為15-50℃，更進(jìn)一步地，所述溫度為20℃、25℃、30℃、35℃、40℃或45℃等。實(shí)驗(yàn)結(jié)果方面，記載了包含上述萃取物護(hù)膚組合物的抗氧化和抗衰老實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)。
審查員經(jīng)過檢索發(fā)現(xiàn)，二氧化碳的臨界溫度為31.06℃，低于該溫度無法獲得超臨界流體，因此該實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)的可信度存疑，說明書中記載的實(shí)驗(yàn)結(jié)果難以認(rèn)可，該申請的技術(shù)效果僅能夠認(rèn)定為由所含各組分已知功效簡單疊加而獲得的一般性技術(shù)效果。
該案例屬于對于申請文件中記載的技術(shù)效果不能認(rèn)可的情況。對于這種情況，涉及權(quán)利要求1的創(chuàng)造性可以如下評述。
權(quán)利要求1請求保護(hù)一種含有肉蓯蓉蛤蟆油的化妝品。對于說明書試驗(yàn)例中記載的抗氧化和抗衰老測試結(jié)果，其所采用的樣品中包含了肉蓯蓉萃取物，該萃取物通過超臨界二氧化碳流體進(jìn)行萃取，記載的萃取溫度為30℃，但是本領(lǐng)域公知，超臨界流體是指溫度和壓力處于臨界溫度和臨界壓力以上的流體，二氧化碳的臨界溫度為31.06℃，臨界壓力為7.39MPa，當(dāng)溫度低于該臨界溫度時即使提高壓力也無法獲得超臨界二氧化碳流體，30℃低于二氧化碳的臨界溫度，因此無法實(shí)現(xiàn)超臨界二氧化碳萃取，導(dǎo)致說明書記載的實(shí)驗(yàn)結(jié)果可信度存疑。權(quán)利要求1所述化妝品的技術(shù)效果應(yīng)當(dāng)確定為根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)能夠合理預(yù)期的一般性技術(shù)效果。
對比文件1公開了一種含有肉蓯蓉或其衍生物和化妝品可接受的賦形劑的化妝品組合物，以肉蓯蓉作為皮膚護(hù)理活性物。權(quán)利要求1的技術(shù)方案與對比文件2上述內(nèi)容相比，區(qū)別在于還含有蛤蟆油。因此，權(quán)利要求1實(shí)際解決的技術(shù)問題是：如何一般性提高化妝品的抗衰老功效。對于上述區(qū)別，對比文件2公開了一種美容護(hù)膚膏，其中含有蛤蟆油，還公開了蛤蟆油有抗衰老之功，給出在化妝品中加入蛤蟆油發(fā)揮抗衰老功效的技術(shù)啟示。在上述內(nèi)容的基礎(chǔ)上，出于一般性提高化妝品抗衰老功效的目的，本領(lǐng)域技術(shù)人員有動機(jī)還加入蛤蟆油。
因此，權(quán)利要求1不具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，不具備專利法第22條第3款規(guī)定的創(chuàng)造性。
(二)案例2
該案權(quán)利要求1請求保護(hù)一種具有抗炎作用的組合物，其特征在于，所述組合物的活性成分由以下重量百分比的原料制備而成：
毛櫻桃干品 40%-60%
蛹蟲草干品 60%-40%。
說明書中記載了經(jīng)過乙酸乙酯萃取的毛櫻桃和蛹蟲草提取物的抗炎效果，并以兩種原來單獨(dú)使用和采用石油醚萃取的提取進(jìn)行了對照。
根據(jù)說明書中記載的實(shí)驗(yàn)結(jié)果，已經(jīng)清楚表明提取過程中的萃取方法對提取物的技術(shù)效果存在影響，在權(quán)利要求1并未限定相關(guān)提取方法的基礎(chǔ)上，難以認(rèn)定涵蓋的所有技術(shù)方案均能夠獲得與記載的實(shí)驗(yàn)結(jié)果相同或類似的技術(shù)效果。
該案例屬于雖然認(rèn)可具體實(shí)施方式中的技術(shù)效果，但不能認(rèn)可權(quán)利要求請求保護(hù)的范圍內(nèi)所有技術(shù)方案均能夠獲得相同或類似的技術(shù)效果的情況。對于這種情況，涉及權(quán)利要求1的創(chuàng)造性可以如下評述。
權(quán)利要求1請求保護(hù)一種具有抗炎作用的組合物。由說明書表1中的實(shí)驗(yàn)結(jié)果可知，本申請僅驗(yàn)證了提取后先石油醚萃取再乙酸乙酯萃取這一特定提取方法所得毛櫻桃和蛹蟲草提取物的組合具有協(xié)同的抗炎效果，基于此難以預(yù)期在不限定上述提取方法的基礎(chǔ)上，所述組合物仍然能夠獲得上述技術(shù)效果。因此，權(quán)利要求1中組合物的技術(shù)效果應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為由兩種組分已知功效簡單疊加而獲得的一般性抗炎效果。
對比文件1公開了毛櫻桃的95%乙醇回流提取的提取物能明顯減輕兔耳局部凍傷組織紅腫等炎癥反應(yīng)，即公開了以毛櫻桃為原料回流提取物制備抗炎的95%乙醇提取物。權(quán)利要求1的技術(shù)方案與對比文件1上述內(nèi)容相比，區(qū)別在于：還含有蛹蟲草，限定了二者的原料形式和重量百分比。因此，權(quán)利要求1實(shí)際解決的技術(shù)問題是：提供一種一般性改善抗炎作用的組合物。對此，對比文件2公開了蛹蟲草具有抗炎作用。出于提供一種一般性改善抗炎作用的組合物的目的，本領(lǐng)域技術(shù)人員有動機(jī)在原料中加入具有抗炎作用的蛹蟲草從而提供一種抗炎組合物，并根據(jù)實(shí)際需要進(jìn)一步確定原料為干品以及二者重量百分比的合理范圍。
因此，權(quán)利要求1不具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，不具備專利法第22條第3款規(guī)定的創(chuàng)造性。
四、小結(jié)
審查意見通知書是審查員與申請人之間就申請文件缺陷進(jìn)行溝通最主要的方式?；瘜W(xué)領(lǐng)域申請由于其本身對于技術(shù)效果的依賴性，當(dāng)審查員不認(rèn)可說明書中技術(shù)效果，或難以認(rèn)可請求保護(hù)的所有技術(shù)方案均能夠獲得與記載的實(shí)驗(yàn)結(jié)果相同或類似的技術(shù)效果時，在審查意見通知書中充分闡述對于本申請技術(shù)效果的事實(shí)認(rèn)定，有利于明確爭辯焦點(diǎn)，提高溝通效率，從而更加準(zhǔn)確、高效地作出審查結(jié)論。
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