閆可為

北京外國(guó)語大學(xué)，北京 100089

對(duì)于違約金制度的功能，學(xué)界存在多種不同的觀點(diǎn)。其中，具有代表性的違約金二分法學(xué)說認(rèn)為，違約金分為賠償性與懲罰性兩種，且兼具兩種功能。賠償性違約金是法定的，而懲罰性違約金在《中華人民共和國(guó)合同法》①第114條中沒有體現(xiàn)，需要依據(jù)當(dāng)事人的意思自治才能得以適用；②而擔(dān)保功能單一學(xué)說認(rèn)為，擔(dān)保功能應(yīng)為違約金的單一屬性，因?yàn)椤皯土P性違約金”才是真正意義上的違約金，而“賠償性違約金”不屬于違約金的范疇。③

上述兩種觀點(diǎn)的差異巨大且各具代表性，其根本差別源于對(duì)“違約金”意思自治范圍的理解不同：在二分法學(xué)說之下，一般認(rèn)為違約金是對(duì)損害賠償額的預(yù)定，只有在當(dāng)事人的特別約定之下才可成為對(duì)違約行為的額外懲罰；而在擔(dān)保單一屬性學(xué)說之下，違約金則是對(duì)違約行為的意定額外給付。在不同的理解之下，違約金制度的定位得不到明晰，這對(duì)制度的適用產(chǎn)生一定的阻礙。因此，要解決違約金制度的法律適用問題，首先得明確制度的核心功能所在。

一、賠償功能：違約金的核心功能

從法律解釋的角度，《合同法》第114條所規(guī)定的違約金應(yīng)當(dāng)是指以賠償功能為主的違約金。④在司法實(shí)踐中，由于當(dāng)事人的意思自治內(nèi)容往往不夠明確，因而在司法實(shí)踐中，如果當(dāng)事人對(duì)違約金條款的性質(zhì)沒有作出明確約定，裁判者則將其推定為賠償性違約金，這完全符合“以賠償性違約金為原則，以懲罰性違約金為例外”的精神。⑤例如在翟某某與某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋拆遷安置補(bǔ)償糾紛案⑥中，當(dāng)事人在拆遷協(xié)議中約定了這樣的違約金條款：“若某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司違約，除將44.4平方米的門市無償?shù)亟o付乙方外，另賠償?shù)阅衬尺`約金50萬元”，此案當(dāng)事人對(duì)違約金條款的性質(zhì)沒有作出明確約定，故裁判將其推定為賠償性違約金，并以違約金酌減規(guī)則為依據(jù)，對(duì)過分高于損失的數(shù)額不予支持?，F(xiàn)今，違約金在我國(guó)司法實(shí)踐中已被默認(rèn)為以賠償性功能為主的制度，學(xué)理上這種觀點(diǎn)也明顯居多。

但是，即使如此，學(xué)界還是在不斷地探討違約金制度的主要功能所在，并提出了眾多不同角度的新觀點(diǎn)，這不禁讓我們反思，探尋違約金之核心功能的實(shí)際意義是什么？諸多學(xué)者致力于考察比較法上的違約金制度，由此探求違約金制度的功能與含義，但是，比較法研究的最終目的不應(yīng)是服務(wù)于淺層的認(rèn)知和盲目的比較，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到的是，在不同國(guó)家和地區(qū)的制度背后，更為復(fù)雜的是其制度沿革的歷史和社會(huì)生態(tài)的特定狀況，這是由不同民族和地區(qū)的文化、社會(huì)生態(tài)、法律體系構(gòu)建而成的，在此之上形成了一套自成一體的法律制度。反觀我國(guó)的違約金歷史，從1981年《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》開始，違約金制度的構(gòu)建就朝著賠償性功能傾斜，隨之，在合同法的制定過程中，賠償性功能也成為了違約金制度構(gòu)建的主要方向：“不論早先的試擬稿還是后來提交全國(guó)人大常委會(huì)討論的草案都曾明確規(guī)定，約定的違約金視為違約的損失賠償。正式通過和頒布的合同法雖然刪去了這一句，但貫徹了損害賠償?shù)墓δ堋薄＂呓?jīng)過立法后幾十年來的司法實(shí)踐，我國(guó)已經(jīng)形成了一套本土化的違約金制度?，F(xiàn)今，在以解釋和優(yōu)化本土制度為目的而進(jìn)行制度優(yōu)化時(shí)，必須關(guān)注和尊重我國(guó)違約金制度的歷史和發(fā)展脈絡(luò)。

二、懲罰和擔(dān)保功能：違約金的輔功能

以擔(dān)保功能作為違約金制度核心的觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂“懲罰性違約金”，就是以擔(dān)保功能為主的違約金制度，而損害賠償功能只能作為其輔助功能。⑧由此應(yīng)當(dāng)建構(gòu)具有選擇性競(jìng)合關(guān)系的違約金請(qǐng)求權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)，若二者針對(duì)的利益并非同一，則當(dāng)事人可累加主張；反之，則不可累加主張，債權(quán)人得擇一行使。當(dāng)違約金約定的數(shù)額高于損害賠償額時(shí)，應(yīng)將違約金限于實(shí)際損失數(shù)額內(nèi)，與此同時(shí)，損害賠償請(qǐng)求權(quán)并不因債權(quán)人選擇違約金請(qǐng)求權(quán)而喪失，債權(quán)人仍可主張超出違約金的損害賠償，只是需要依據(jù)法定程序證明其損害；當(dāng)違約金約定數(shù)額低于實(shí)際損失數(shù)額時(shí)，當(dāng)事人可以根據(jù)《合同法》第114條第2款請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加。⑨

我們知道，當(dāng)兩種請(qǐng)求權(quán)出現(xiàn)競(jìng)合時(shí)，當(dāng)事人可擇一行使。從請(qǐng)求權(quán)行使的角度來看，主張擔(dān)保性為違約金核心功能的觀點(diǎn)與主張為懲罰性的觀點(diǎn)基本無異。筆者對(duì)其觀點(diǎn)提出一些思考：當(dāng)違約金請(qǐng)求權(quán)的數(shù)額高于其實(shí)際損失時(shí)，當(dāng)事人可以擇一行使請(qǐng)求權(quán)，其既可以選擇違約金請(qǐng)求權(quán)，也可以選擇損害賠償請(qǐng)求權(quán)；但若將違約金請(qǐng)求權(quán)的范圍限于實(shí)際損失的范圍，這不但限制了當(dāng)事人的意思自由，還會(huì)使兩種不同的請(qǐng)求權(quán)相互混淆，實(shí)為不妥。此外，現(xiàn)有司法實(shí)踐中很少出現(xiàn)請(qǐng)求違約金酌增的案例，因而，這一設(shè)想在理論上可以成立，但是缺乏堅(jiān)實(shí)的司法實(shí)踐基礎(chǔ)。

上述觀點(diǎn)還認(rèn)為，若將違約金的核心功能定位于賠償性，其將不再具有實(shí)質(zhì)意義上的限制違約金數(shù)額的功能，這種做法也將過分地限制當(dāng)事人的意思自由。筆者認(rèn)為，雖然《合同法》已經(jīng)較為全面地貫徹了意思自治原則，但意思自治總是有限度的，絕對(duì)的意思自治是不存在的。在違約金的意思自治問題上，無論是以賠償功能為主還是以懲罰、擔(dān)保功能為核心的違約金條款，都將受到民法中公平原則的裁量和限制，實(shí)際損失也終將成為案件裁量的參照標(biāo)準(zhǔn)。因此，不應(yīng)僅以限制當(dāng)事人的意思自治為由，從而否定以賠償功能為核心的違約金制度的合理性。

無論是以學(xué)理的角度，還是以司法實(shí)踐作為參照，違約金應(yīng)當(dāng)明確堅(jiān)持以賠償功能為核心，而懲罰和擔(dān)保功能只應(yīng)當(dāng)成為其輔助功能。

三、違約定金的功能：與違約金的關(guān)系

違約定金是指在交付或接受定金以后，任何一方當(dāng)事人不履行主合同，都應(yīng)按照定金罰則予以制裁的制度。違約定金與違約金相似，其皆具有擔(dān)保功能和懲罰性功能。

定金制度作為債的擔(dān)保方式，其具有擔(dān)保功能。我國(guó)《擔(dān)保法》第89條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)?！?，在學(xué)理上，定金也被列舉為債權(quán)的擔(dān)保方式之一。

定金制度也具有一定的懲罰功能。許多學(xué)者提出，定金與違約金的關(guān)系十分密切，并認(rèn)為兩者的性質(zhì)是基本相同的：胡長(zhǎng)清曾指出，“違約定金者，即于付定金人履行其債務(wù)時(shí)，受定金人得沒收其定金之定金也。此種定金有強(qiáng)制債務(wù)人履行債務(wù)之效力，與違約金同?！雹馐飞袑捯舱J(rèn)為，“此種定金，與違約金同，同樣有間接的強(qiáng)制契約履行之效力?！鄙鲜鰧W(xué)者之所以將違約金與定金制度論作相仿，是由于將“懲罰性違約金”默認(rèn)為與之比較的對(duì)象?？梢钥闯觯`約定金具有強(qiáng)制債務(wù)履行的效力，也具有與違約金相似的懲罰功能，其相當(dāng)于預(yù)付形式的違約金，與違約金的懲罰性和擔(dān)保性功能大體一致。

但是，在我國(guó)當(dāng)前的法律框架中，違約定金的功能卻被限定為賠償屬性。其一，違約定金與違約金請(qǐng)求權(quán)屬于選擇性競(jìng)合的關(guān)系，這體現(xiàn)在《合同法》第116條：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款”；其二，違約金與違約定金在司法實(shí)踐中皆被認(rèn)為是對(duì)損害賠償額的預(yù)定，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第91條也明確指出，定金的數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的之20%。也就是說，在司法實(shí)踐當(dāng)中，違約定金制度始終發(fā)揮著損害賠償額之預(yù)定的功能，其填補(bǔ)損害之價(jià)值與賠償性違約金幾乎無異。

由此可見，在上述法律框架下，違約定金受到損害賠償數(shù)額的限制，其自身本應(yīng)具有的擔(dān)保和懲罰功能未能得到充分有效的發(fā)揮。

四、與違約定金制度的功能協(xié)調(diào)

《合同法》第116條確立了違約金與定金的擇一適用規(guī)則，并為司法實(shí)踐所廣泛遵循。其之所以將違約金與定金請(qǐng)求權(quán)劃為競(jìng)合之等別，一方面是出于避免雙重獲利的考慮，另一方面也是由于這兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)皆具有填補(bǔ)損失的功能。

但應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到的是，在實(shí)踐中，從當(dāng)事人對(duì)制度的選擇角度來看，違約定金與違約金制度分屬不同的功能，且各具不同的責(zé)任承擔(dān)機(jī)制：違約定金的特殊之處在于其屬于實(shí)踐性合同，且具有更強(qiáng)的擔(dān)保屬性，僅有書面約定卻并未實(shí)際交付定金的，定金合同不成立，而一旦合同得以成立，則產(chǎn)生雙方合意之履約擔(dān)保；與此相對(duì)的是，懲罰性違約金并不具有如此嚴(yán)苛的合同成立條件，也沒有提前交付一定金額作為雙向擔(dān)保的機(jī)制。因此，作為一種單向的違約規(guī)制，其雖也具有一定的擔(dān)保效果，但尚不能與違約定金所呈現(xiàn)出的擔(dān)保功能相提并論。

除此之外，在實(shí)際交易中，當(dāng)事人在進(jìn)行制度選擇之時(shí)，亦會(huì)考慮到定金制度自身存在的“懲罰”特性：其一，違約定金不以實(shí)際發(fā)生損害為前提；其二，違約定金以“罰則”冠名，明顯帶有懲罰色彩；其三，定金合同的實(shí)踐性能夠充分體現(xiàn)意思自治原則，且定金所具有的雙向擔(dān)保屬性也始終有利于公平原則在民事活動(dòng)中的貫徹。因而，在以賠償功能為核心的違約金制度下，違約定金所具有的懲罰性功能和機(jī)制是得天獨(dú)厚的。對(duì)于當(dāng)事人來說，定金的賠償功能只是其輔助功能，而擔(dān)保和懲罰的意味則更為突出和明顯。

對(duì)此，從實(shí)踐的角度來看，違約定金與違約金制度的功能不同，二者不應(yīng)互為損失填補(bǔ)的替代；從體系的角度來講，若將兩種制度皆定位于損害賠償額的預(yù)定，則會(huì)使二者產(chǎn)生趨同性和可替代性，從而造成混淆。因此，應(yīng)當(dāng)關(guān)注到違約定金的制度特性，在一定程度上承認(rèn)并發(fā)揮其懲罰和擔(dān)保功能。于此，筆者不妨提出一種新的進(jìn)路：

第一，堅(jiān)持以賠償功能為核心的違約金制度。應(yīng)當(dāng)將《合同法》第114條所規(guī)定的違約金解釋為賠償性違約金，明確違約金制度的賠償性功能定位，這不僅體現(xiàn)了對(duì)立法文義的遵從，也符合當(dāng)前司法實(shí)踐的規(guī)律和現(xiàn)狀。

第二，將違約金的懲罰和擔(dān)保功能賦予至違約定金制度之上。目前，違約金制度以賠償功能為主，并扮演著損害賠償額之預(yù)定的角色，但對(duì)于其懲罰和擔(dān)保功能，在實(shí)踐中則很難得以充分發(fā)揮。反映在我國(guó)的司法實(shí)踐當(dāng)中，一般來說，認(rèn)定“懲罰性違約金”的情形往往較少，而大部分的違約金條款都會(huì)被認(rèn)定為“賠償性違約金”，究其原因，則是由違約金自身的適用特點(diǎn)決定的：違約金是一種單向的責(zé)任機(jī)制，合同雙方對(duì)于懲罰數(shù)額往往持有差別化的考量，因而最終呈現(xiàn)出的責(zé)任約定必然具有妥協(xié)的意味。在公平原則的規(guī)制下，若以懲罰為目的的意思自治內(nèi)容不夠明確，平等民事主體間的責(zé)任還應(yīng)當(dāng)以損失填補(bǔ)為主。

既然如此，能否適當(dāng)借助違約定金制度的優(yōu)勢(shì)以彌補(bǔ)現(xiàn)有違約金制度的不足？與違約金相比，違約定金既能夠體現(xiàn)對(duì)自由合意的尊重，也可以保證約定的公平性：通常來說，在訂立違約定金合同之時(shí)，考慮到定金罰則的適用，雙方一般不會(huì)夸大損失的預(yù)期值，因而，在一定程度上來講，雙向擔(dān)保機(jī)制能夠讓違約定金的約定保持公平和理智，違約責(zé)任的懲罰性也能夠在合理的幅度內(nèi)得以體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，可以將違約金的懲罰和擔(dān)保功能賦予違約定金制度，允許當(dāng)事人以約定懲罰性違約定金的形式督促合同的履行，以擔(dān)保合同目的的實(shí)現(xiàn)。

第三，適當(dāng)放寬違約定金的約定限額。當(dāng)事人在約定違約定金時(shí)，往往無法準(zhǔn)確預(yù)估主合同違約所造成的實(shí)際損失，故違約定金的約定數(shù)額常以主合同標(biāo)的為參照。依照現(xiàn)行法律規(guī)定，主合同標(biāo)的之20%是違約定金的約定上限。不可否認(rèn)的是，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)意思自治下的違約責(zé)任予以一定程度的規(guī)制，這不僅是民法中公平原則的要求，也是禁止不當(dāng)獲利精神的體現(xiàn)；但事實(shí)上，合同違約后的損失填補(bǔ)作用是有限的，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人之間約定適當(dāng)高于預(yù)期損失的賠償數(shù)額，以保證被違約方的利益有回復(fù)到原始狀態(tài)的可能，對(duì)此，筆者建議將違約定金的約定限額適當(dāng)放寬，使違約定金制度的懲罰性質(zhì)和擔(dān)保價(jià)值予以充分體現(xiàn)。

在此基礎(chǔ)上，當(dāng)事人仍可依據(jù)《合同法》第116條，選擇行使違約金請(qǐng)求權(quán)或違約定金請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)違約定金或違約金約定數(shù)額可覆蓋實(shí)際損失時(shí)，當(dāng)事人可擇一行使；若二者約定數(shù)額皆低于實(shí)際損失時(shí)，當(dāng)事人可請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)違約金數(shù)額予以增加。但是，對(duì)于同時(shí)請(qǐng)求適用違約金和違約定金的，出于公平原則和避免雙重獲利的考量，不應(yīng)予以支持。

五、結(jié)論

應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以賠償功能為核心的違約金制度，將違約金的懲罰和擔(dān)保功能賦予至違約定金制度之上，與此同時(shí)，適當(dāng)放寬違約定金的約定限額，以充分發(fā)揮違約定金所具有的制度優(yōu)勢(shì)，這不失為一種可供參考的進(jìn)路。

[ 注 釋 ]

①以下簡(jiǎn)稱為《合同法》.

②韓世遠(yuǎn).違約金的理論爭(zhēng)議與實(shí)踐問題[J].仲裁講壇，2009(1).

③王洪亮.違約金功能定位的反思[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))，2014(2).

④曾有觀點(diǎn)認(rèn)為《合同法》第114條第3款規(guī)定的是懲罰性違約金，但新進(jìn)觀點(diǎn)則認(rèn)為其仍為對(duì)遲延履行損害賠償?shù)念A(yù)定，并非為懲罰性違約金，持有新進(jìn)觀點(diǎn)的學(xué)者為韓世遠(yuǎn).

⑤韓世遠(yuǎn).違約金的理論爭(zhēng)議與實(shí)踐問題[J].仲裁講壇，2009年第68輯.

⑥(2014)邯市民二終字第253號(hào).

⑦韓強(qiáng).違約金擔(dān)保功能的異化與回歸——以對(duì)違約金類型的考察為中心[J].法學(xué)研究，2015(3).

⑧王洪亮.違約金功能定位的反思[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))，2014(2).

⑨王洪亮.違約金請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系[J].法學(xué)，2013(5).

⑩胡長(zhǎng)清.中國(guó)民法債編總論[M].商務(wù)印書館，1994：359.