龔凱瀅 郭鍶淵

1.中國礦業(yè)大學(xué)(北京)，北京 100083；2.北京西城區(qū)人民法院，北京 100000

一、引言

疑難案件一向是司法領(lǐng)域普遍面對的難題，法學(xué)界也對疑難案件有不少研究。所謂疑難案件，又可分為事實疑難案件和法律疑難案件，是指案件事實認(rèn)定存在疑難或者案件事實認(rèn)定清楚但法律適用存在疑難的案件。本文的研究對象主要為民事司法領(lǐng)域的事實疑難案件，是由于事實不清導(dǎo)致同一法律體系下存在多種沖突但合法的判決可能，導(dǎo)致法官裁判困難的案件。

當(dāng)民事案件事實不清時，便容易出現(xiàn)原被告雙方所持證據(jù)相互對抗的局面，無論判給哪一方都存在一定道理，法官難以作出判決。民事事實疑難案件正是現(xiàn)有舉證責(zé)任分配解決不了而產(chǎn)生疑難。在現(xiàn)下民事司法領(lǐng)域中因事實不清而產(chǎn)生的民事事實疑難案件大量存在，易導(dǎo)致判決的任意性和法律的不可預(yù)測性。因此，為民事事實疑難案件的裁決提供一些較優(yōu)的思路勢在必行。

在民事事實疑難案件大量存在且又無從回避的情況下，現(xiàn)有的法教義學(xué)理論體系并不能有效解決民事事實疑難案件，作出令人信服的判決。我們不難發(fā)現(xiàn)，它們共同存在的問題便是解釋力存在瑕疵，不足以令人信服。因為這一系列進路均圍繞著如何完善規(guī)則來展開，試圖去補足規(guī)則本身的漏洞。然而，規(guī)則本身無法確定一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，漏洞是無可避免的；同時由于人受到有限理性的制約，規(guī)則窮盡完善的可能性幾乎為零。因此，本文的設(shè)想便是基于打破現(xiàn)有規(guī)則體系分析疑難案件的思路，通過構(gòu)建一套新的思維模式從而巧妙地回避規(guī)則，從而有效地解決疑案。

此時，法經(jīng)濟學(xué)分析相比現(xiàn)有的理論體系則具有更為充分的解釋力。因為法經(jīng)濟學(xué)分析通過運用法經(jīng)濟學(xué)原理和模型，用數(shù)據(jù)化和模型化等可量化的方式，將所涉及的損害、成本、效益、賠償?shù)戎T多問題串聯(lián)起來，從而得出更為科學(xué)的結(jié)論?？梢哉f，法經(jīng)濟學(xué)分析是從過去對未來成本收益狀態(tài)的一個預(yù)測。此種分析方法從收益最大化從而推斷出疑難案件中應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則，這恰好避免了規(guī)則本身帶來的弊端。

法經(jīng)濟學(xué)的核心分析方法主要為“成本-收益”法，它根據(jù)理性人的具體行為來判斷價值得失，從而獲得最大的收益回報，分析最后的落腳點都指向行為本身。因此本文將分析民事事實疑難案件成本收益的模型都一一指向行為本身，對案件的成本收益評價也主要圍繞：現(xiàn)在行為、過去行為、未來行為來展開，分別對應(yīng)現(xiàn)在、過去與未來的收益成本。本文以彭宇案為例，分別闡述這三種分析模式下的成本收益應(yīng)如何比較。

二、彭宇案案情介紹

本文使用的案例為典型的民事事實疑難案件——彭宇案。彭宇案的大致案情為：2006年11月20日早晨，徐某在南京市水西門廣場一公交站臺等車。大約9點半左右，2輛公交車進站，徐某準(zhǔn)備乘坐后面的公交車。在徐某行至前一輛公交車后門時突然跌在站臺附近。彭某從前一輛公交車上第一個下車，隨后將徐某扶起。后徐某的兒子到來，彭某和徐某的兒子一起將徐某送到醫(yī)院治療，并墊付了200元醫(yī)療費。后徐某被診斷為左股骨頸骨折，需住院手術(shù)治療，故徐某訴至法院請求判令彭某賠償醫(yī)療費等費用。徐某向法院提交的證明材料為當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶎Ξ?dāng)時事件經(jīng)過的談話筆錄，談話的主要內(nèi)容為：徐某和彭某之間發(fā)生了碰撞，彭某對該談話筆錄不持異議。但該談話筆錄只是對事發(fā)當(dāng)天所做訊問筆錄的轉(zhuǎn)述，未與訊問筆錄核對，無法確定真實性。彭某向法院提交的證據(jù)為證人陳某的證言，但是陳某并沒有看到徐某倒地的一瞬間，只是看到徐某倒在地上，彭某對其進行幫扶。

綜上可見，由于彭宇案作為民事事實疑難案件自身的復(fù)雜性，評價的標(biāo)準(zhǔn)也難以蓋棺定論。以下，筆者將試圖說明法官應(yīng)如何根據(jù)上述三種行為分析模式來分析成本收益從而作出判決，并大致闡述在何種情形下適用哪一種行為分析模式進行裁決，以期創(chuàng)設(shè)分析裁判民事事實疑難案件的思路，形成相對合理的裁判程序。

三、現(xiàn)在行為的法經(jīng)濟學(xué)分析模型

現(xiàn)在行為是法官站在自己的視角看現(xiàn)在作出判決的成本收益，由于其行為的直接性與現(xiàn)實性，因此筆者將其稱為“現(xiàn)在行為”?，F(xiàn)在行為可以等同于裁判行為，因為現(xiàn)在行為所指向的“現(xiàn)在時間點”所發(fā)生的行為實際只有一個，那就是正在作出的司法裁判行為。因此現(xiàn)在行為只可能是法院作出的裁判行為。

由于現(xiàn)在行為主要指向判決行為本身，所牽涉的成本收益是判決正誤造成的。故其主要的成本應(yīng)為作出一個錯誤的判決所帶來的實際錯判損失；而裁判行為的主要收益則應(yīng)視為作出一個正確的判決所帶來的收益。至于桑本謙教授所提出的錯判概率以及預(yù)期錯判損失在本文并不適用：由于本文所預(yù)設(shè)的前提為事實疑難，這與法律疑難有所區(qū)別。在案件事實并未完全沒搞清楚的情況下，無論法官作出傾向于哪方的判決，原告被告是善是惡，它的錯判概率可能都是50%。在錯判概率不明甚至未知的情況下，法官依然要作出判決，因此考慮錯判概率并無太大的參考價值。蘇力教授認(rèn)為，既然疑難案件的判決不能避免“實體意義上的錯判風(fēng)險”，那么，如果錯誤地剝奪一方當(dāng)事人的利益比錯誤地剝奪另一方當(dāng)事人的利益會造成更大的效用損失，因此司法者應(yīng)當(dāng)選擇一種損失較小的錯誤。[6]基于以上邏輯，蘇力教授根據(jù)海瑞定理“鄉(xiāng)宦計奪小民田產(chǎn)債軸，假契侵界威逼，無所不為。為富不仁，比比有之?！边@類爭奪經(jīng)濟資產(chǎn)的兩可案件中提出了應(yīng)當(dāng)將錯判風(fēng)險加于經(jīng)濟資產(chǎn)強勢的一方當(dāng)事人或者文化資產(chǎn)弱勢的一方當(dāng)事人。首先，如果是“爭產(chǎn)業(yè)”(經(jīng)濟資產(chǎn))，應(yīng)判小民勝訴。因為金錢的邊際效用是遞減的。同一元錢對窮人的效用要比對富人的效用更大。也即：窮人的一元錢可以當(dāng)兩元錢用，而富人的一元錢職能當(dāng)五毛錢用。因此判給小民可以使社會損失最??；[7]其次，如果是“爭言貌”(文化資產(chǎn))，應(yīng)判鄉(xiāng)宦勝訴，因為文化資產(chǎn)的邊際效用是遞增的。使富人占有更多的文化資產(chǎn)可以使得社會的整體收益最大化。由此，蘇力教授將此原則歸納為：

“在經(jīng)濟資產(chǎn)的兩可案件中，無法明晰的產(chǎn)權(quán)應(yīng)配置給經(jīng)濟資產(chǎn)缺乏的人；以及文化資產(chǎn)的兩可案件中，無法明晰的產(chǎn)權(quán)應(yīng)配置給文化資產(chǎn)豐裕的人”，即海瑞定理II。

在現(xiàn)在行為中，我們主要比較所作出裁判行為的成本。因為裁判行為的收益都可類等于一個正確的判決所帶來的收益，但錯判造成的成本損失會因為具體案件的不同產(chǎn)生巨大的差異。因此最小化實際錯判損失便應(yīng)追求社會損失的最小化。

我們將現(xiàn)在行為的分析模式運用到彭宇案中，若法官采用現(xiàn)在行為進行分析，則可得出：由于現(xiàn)在行為主要注重于社會損失的最小化。由于本文的爭議焦點并非文化資產(chǎn)而是經(jīng)濟資產(chǎn)，由此法官應(yīng)當(dāng)作出傾向于經(jīng)濟資產(chǎn)較少的一方當(dāng)事人的判決。本案所爭議的訴訟標(biāo)的金額為136419.3元。根據(jù)原被告的社會地位來看，原告徐某的經(jīng)濟資產(chǎn)大致而言多于彭宇，金錢對原告的效用比應(yīng)少于被告。若不考慮其他因素，那么判決彭宇勝訴則比判決原告勝訴的社會總體損失更少。

四、過去行為的法經(jīng)濟學(xué)分析模型

本文的過去行為主要是法官假想自己站在過去，以理性人的視角評價當(dāng)事人已經(jīng)作出的事實行為，具有看“過去”收益成本的行為特點，因此筆者將其稱為“過去行為”。眾所周知，法律的功能主要為評價功能與指引功能。而過去行為更傾向于評價。因此，過去行為在考慮評價的時候并不考慮作出此判決時會給未來帶來何種激勵，而是對這部分已經(jīng)發(fā)生的事實行為成本收益進行評價。

在過去行為中，我們主要比較當(dāng)事人行為的收益。由于當(dāng)事人已選擇作出的行為和未選擇作出的行為兩者的成本是一樣的，它并沒有社會成本的流失。因此過去行為主要比較從社會評價的角度而言當(dāng)事人作出的何種行為能產(chǎn)生更大的收益。

過去行為的成本收益分析對象主要指向疑難案件發(fā)生時當(dāng)事人已經(jīng)作出的、真?zhèn)我驯娴氖聦嵭袨閹淼氖找娉杀?。例如在某一疑難案件中，案情可表述為“已知事實+X”的結(jié)構(gòu)。X代表疑難案件事實真?zhèn)尾磺宓哪遣糠?，無法評價該部分影響的成本收益，但也正是因為真?zhèn)挝粗?，我們不妨可以假設(shè)產(chǎn)生收益的正負(fù)概率各為50%。此時分析成本收益便著重圍繞前者那一部分已知的案情來評價。由于行為人作出行為時也會考慮行為的可選性，因此法官衡量成本收益的優(yōu)劣應(yīng)當(dāng)對已知事實中當(dāng)事人已選擇作出的行為和當(dāng)事人未選擇作出的行為進行比較。此時我們也可總結(jié)出另一條抽象性的結(jié)論：

“在不考慮其他因素的條件下，法官應(yīng)作出傾向于已知事實評價為正收益的判決。”

理由何在？我們先假設(shè)無論已知的那一部分事實究竟產(chǎn)生了正負(fù)何種收益，法官都作出傾向于該事實的判決。接著我們來具體分析：如果已知的那一部分事實可以帶來正的收益，由于未知的事實產(chǎn)生的正負(fù)收益概率大致相同，若未知事實產(chǎn)生正收益時，那么作出傾向于正收益的判決收益產(chǎn)生最大化；若未知事實產(chǎn)生負(fù)收益時，一正一負(fù)收益大致上相互可以抵消。我們再來看第二種情況：如果已知的那一部分事實帶來了負(fù)的收益，根據(jù)上述可推，若未知事實產(chǎn)生正收益時，一正一負(fù)收益也可視作抵消；若未知事實產(chǎn)生負(fù)收益時，那么此時作出傾向于該事實的判決總體便產(chǎn)生了一個負(fù)收益。

綜上我們可以發(fā)現(xiàn)，無論法官如何判決，在傾向于已知事實為正收益時帶來的效益更高。那么出于追求收益最大化的考量，法官應(yīng)當(dāng)作出傾向于已知事實可評價為正收益的判決。

若法官采用過去行為進行分析：根據(jù)案情，已知事實為彭宇救了徐某，而真?zhèn)尾幻?、產(chǎn)生疑難的事實為彭宇是否撞了徐某。由于過去行為著重分析已經(jīng)發(fā)生的當(dāng)事人行為，此時便要圍繞“彭宇救了徐某”該行為作出評價：在案發(fā)當(dāng)時，彭宇有兩個選擇：救徐某或者不救徐某。在本案中，相對于彭宇不救的行為，彭宇的救人行為造成了徐某的傷勢至少得到了控制，她得以迅速獲救。若彭宇選擇了不救徐某，便很可能造成徐某遭受生命危險的情況。此時根據(jù)分析，法官則會發(fā)現(xiàn)：無論如何彭宇不救徐某的行為不如彭宇救徐某的行為好，因此法官則會給彭宇已作出的“救徐某”的行為一個正面的評價，彭宇的行為造成了一個正的收益，而根據(jù)原則：當(dāng)已知事實行為產(chǎn)生了一個正收益時，法官應(yīng)當(dāng)作出利于該行為的判決。因此法官不應(yīng)再認(rèn)為彭宇的行為是一個侵權(quán)行為，而當(dāng)判彭宇勝訴。

五、未來行為的法經(jīng)濟學(xué)分析模型

未來行為則主要指向行為激勵造成的成本收益，包括舉證行為與非舉證行為。

相較于過去行為傾向于法律評價作用，未來行為則主要發(fā)揮了指引作用。此處的指引作用主要為法官通過作出判決從而對行為人行為產(chǎn)生的一種調(diào)整與指引的作用。在舉證行為中，法官通過分配舉證責(zé)任成本來指引當(dāng)事人在未來作出正面收益行為；而在非舉證行為中，法官通過非舉證行為的判決激勵來指引當(dāng)事人。

一般而言，民事事實疑難案件不干預(yù)非舉證行為。因為事實疑難實際上就是事實證明不清楚而產(chǎn)生的疑難，因此解決疑難最好的辦法是將事實證明清楚。若在舉證行為這個層次便能解決疑難，則沒便有必要將其上升為干預(yù)非舉證行為。下面筆者將從這兩個行為分別闡述成本收益的具體分析。

(一)舉證行為

舉證行為是法律介入之后所做的行為。由于舉證行為產(chǎn)生的舉證成本與證明責(zé)任分配有關(guān)，如何通過分配證明責(zé)任激勵有效率的舉證行為則成為了關(guān)鍵。

一般來說，在疑難案件舉證階段事實尚可被舉證清楚的情況下，我們應(yīng)首先考慮未來行為的舉證行為。舉證行為的收益就是正確分配舉證責(zé)任所帶來的收益，不易也不能比較，因此此處我們著重只考慮舉證行為的成本。舉證行為的成本主要為當(dāng)事人舉證所產(chǎn)生的證明成本，而確定雙方當(dāng)事人承擔(dān)對證明對象的證明責(zé)任大小則是影響證明成本的關(guān)鍵核心。由于舉證行為的前提已經(jīng)預(yù)設(shè)為案件事實真?zhèn)尾幻?，舉證責(zé)任分配規(guī)則的一般適用情況便不加予考慮。桑本謙將此種疑難看作一種“事故”，將舉證行為看作預(yù)防“事故”的措施，而舉證行為中雙方當(dāng)事人的證明成本便為預(yù)防“事故”的成本。[5]假設(shè)一方當(dāng)事人由于施加的證明責(zé)任使得舉證中證明成本大于當(dāng)事人的預(yù)期損失，當(dāng)事人便不會繼續(xù)追加證明成本，這將使得錯判概率大大增加，從而提高了不必要的成本。若將證明責(zé)任分配給預(yù)防成本(證明成本)較低的一方當(dāng)事人，一方面可以有效降低證明成本激勵當(dāng)事人避免事故損失(因為相反的責(zé)任分配不會激勵任何一方當(dāng)事人預(yù)防事故)，另一方面也激勵當(dāng)事人積極舉證，降低案件錯判的可能性。

由此，我們可以獲得關(guān)于舉證行為的另一條原則：“在不考慮其他因素的條件下，疑案的判決應(yīng)有利于證明成本較高的一方當(dāng)事人。”

(二)非舉證行為

非舉證行為是法律沒介入之前當(dāng)事人所做的但由于事實不清無法舉證的行為。若疑難案件事實不能被上述的舉證行為舉證清楚，則需考慮非舉證行為的成本收益分析。由于案件事實不清，判給任意一方均有道理，此時非舉證行為所分析的成本收益主要取決于傾向何種非舉證行為的判決更能對未來社會產(chǎn)生正面的收益。

當(dāng)法官作出判決時，如果對當(dāng)事人作出的那一部分真?zhèn)尾幻鞯男袨樽鞒鰞A向性或否定性的判決，那么當(dāng)未來相類似的案件發(fā)生時，人們將會借鑒本案的判決從而作出法官更愿意傾向判決的那一種行為。

首先，若非舉證行為可在未來指引產(chǎn)生一個正面的收益，那么我們可以認(rèn)為：當(dāng)未來類似情形再次發(fā)生時，由于指引是正面的，未來將進一步擴大收益，法官便應(yīng)當(dāng)作出傾向于指引正面收益行為的判決。此時由于我們是從未來的角度分析指引產(chǎn)生的收益成本，對真?zhèn)尾幻餍袨榈脑u價(過去行為)也就轉(zhuǎn)化成了未來行為；其次，若非舉證行為可在未來指引產(chǎn)生一個負(fù)面的收益時，由于指引是負(fù)面的，我們可以認(rèn)為：當(dāng)未來類似情形發(fā)生時，如果法官依然傾向于負(fù)面指引行為判決就會使成本損失進一步擴大，此時法官應(yīng)當(dāng)通過作出不利于指引負(fù)面收益行為的判決來及時規(guī)避受損。此時，我們也可歸納出一條抽象性結(jié)論：

“在不考慮其他因素的條件下，法官應(yīng)作出傾向于能為未來帶來正面收益的判決。”

結(jié)合彭宇案來看，若法官采用未來行為進行分析，根據(jù)案情可知，雙方的證據(jù)產(chǎn)生了一種對抗的局面，此時無論投入再多的證明成本也無法證明清楚案件事實真?zhèn)?，因此法官可跳過未來行為中的舉證行為，去考慮非舉證行為的成本收益。法官應(yīng)在“彭宇撞了徐某”以及“彭宇沒撞徐某”這兩個可作出的判決中比較何種判決更有利于對未來激勵下的社會整體收益，試想：若法官作出了“彭宇撞了徐某”的判決，則將彭宇的行為看做是一個侵權(quán)行為。此時無論彭宇事實上是否撞了徐某，都會激勵彭宇已知的那部分行為“彭宇救了徐某”在依然未知的情況下不會繼續(xù)發(fā)生。因為從未來看，再次發(fā)生類似情況的當(dāng)事人都會下意識的認(rèn)為：救摔倒在地的人很可能使得法官作出自己撞了他的傾向性判決。同時，這會令許多意外遇險的人由于沒能及時獲救不能及時止損，造成了社會總體更多的收益損失。根據(jù)原則：在不考慮其他因素的條件下，法官應(yīng)作出傾向于能為未來帶來正面收益的判決，作出“彭宇未撞徐某”的判決對于指引未來的行為會使得社會總體收益增大，因此作出“彭宇撞了徐某”的認(rèn)定便缺乏了一定的正當(dāng)性。

六、運用法經(jīng)濟學(xué)分析模型的條件限定

(一)前提限定

以上三種行為模式分析使用的前提必須是疑難案件，且該疑難必須是因不能查明真?zhèn)味鵁o法作出判決的案件。其次，該模型構(gòu)建的關(guān)鍵是要固定成本或收益的一方。如果成本在變化，收益也在變化，那么成本與收益很難被比較。為避免這個問題，我們應(yīng)當(dāng)將收益一方平衡看成本，或者將成本一方平衡看收益。當(dāng)收益一方或者成本一方固定的時候，固定的成本收益無需細(xì)究到底多少，只比較變化的一方成本收益即可。

(二)效力限定

現(xiàn)在行為、過去行為以及未來行為三種行為分析模式都能較好的解決民事事實疑案問題。但是針對不同類型的民事事實疑案而言，其效力并不相同。一般而言，案件在雙方經(jīng)濟資產(chǎn)或文化資產(chǎn)極為懸殊的情況下應(yīng)優(yōu)先考慮選用裁判行為進行分析，若雙方的經(jīng)濟資產(chǎn)或文化資產(chǎn)較為接近，則應(yīng)當(dāng)考慮過去行為的成本收益分析；如果案件當(dāng)事人作出的事實已知那部分行為成本收益可明確評價成本收益，則應(yīng)優(yōu)先考慮選用過去行為進行分析，若過去行為無法明確評價成本收益，則法官應(yīng)考慮未來行為的成本收益分析；未來行為的成本收益分析應(yīng)當(dāng)遵循舉證行為到非舉證行為的分析順序進行。如果案件事實真?zhèn)慰赡鼙慌e證但是沒能被成功舉證(它們都有可能被舉證，但是在當(dāng)時的特定情況下沒能被舉證)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮選用舉證行為進行分析，因為此時投入一定的證明成本尚可使案件疑難從有至無，而至于另一部分案件無論花費多少成本也舉證不了案件事實真?zhèn)螘r，便可考慮選用非舉證行為，通過分析非舉證行為所指引的成本收益來作出判決。

本文所選取的法經(jīng)濟學(xué)成本收益分析進路的優(yōu)勢其實也正是它的缺陷，因為借助著模型和理性分析成本收益，它才能形成全新的分析體系；但是這種分析也只是粗略的，疑難案件的復(fù)雜性決定了其不可能完全量化分析。但無論如何，法經(jīng)濟學(xué)成本收益分析方法在分析民事事實疑案時值得一試。