趙曉倩

（266000 青島科技大學(xué) 山東 青島）

一、我國(guó)專利權(quán)刑事立法的現(xiàn)狀與不足

（一）法律規(guī)定罪名單一、包容性不強(qiáng)

根據(jù)中國(guó)現(xiàn)行專利法，轉(zhuǎn)讓權(quán)，處分權(quán)以及實(shí)施權(quán)包含在專利權(quán)的專有權(quán)里面。事實(shí)證明，任何專利只能通過(guò)其實(shí)施來(lái)實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，而實(shí)施權(quán)是專利壟斷的中心權(quán)利。事實(shí)上，侵犯專利實(shí)施權(quán)是損害專利權(quán)所有人和專有許可人權(quán)利的主要表現(xiàn)形式。根據(jù)現(xiàn)行專利法第11條，非法實(shí)施專利權(quán)人的專利是專利侵權(quán)的具體表現(xiàn)。對(duì)權(quán)利持有人和專有許可人的利益的損害遠(yuǎn)大于侵犯權(quán)利持有人的專利權(quán)所造成的損害。但是，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的刑法，只有對(duì)假冒專利侵害專利權(quán)的行為才構(gòu)成犯罪，嚴(yán)重缺乏非法實(shí)施他人專利造成侵權(quán)的刑事立法。

另一個(gè)表現(xiàn)是相似侵犯客體的罪名之間沒(méi)有明顯的界限。事實(shí)上，被他人非法實(shí)施專利所侵犯的專利權(quán)有時(shí)可能會(huì)被依法撤銷或被宣告無(wú)效。如果專利被宣布無(wú)效，則該專利被視為由始自終不存在。由于權(quán)利從一開始就不存在，這種實(shí)際上的侵權(quán)行為就不再造成假冒專利罪，而是轉(zhuǎn)化為專利冒充。在司法實(shí)踐中也存在使用與其他專利號(hào)非常相似的假專利號(hào)來(lái)偽造或冒充專利號(hào)。產(chǎn)生混淆是因?yàn)檫@些長(zhǎng)的專利號(hào)很難區(qū)分，它可以為不法分子帶來(lái)同樣的經(jīng)濟(jì)利益，并在相當(dāng)程度的加重?fù)p害了專利權(quán)人和專利制度。

（二）侵犯專利權(quán)犯罪刑罰較輕且種類單一

根據(jù)當(dāng)前的我國(guó)專利制度的發(fā)展以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，就假冒專利罪的刑事處罰而言，處罰起點(diǎn)偏高，無(wú)法對(duì)抗越來(lái)越廣泛的專利侵權(quán)行為。司法實(shí)踐中所反映的情況也表現(xiàn)在許多案件主要是基于行政制裁，這樣的處罰結(jié)果使得犯罪分子認(rèn)為偽造他人專利的犯罪成本相對(duì)較低，實(shí)際情況會(huì)重演，刑法難以有效發(fā)揮其保障功能。專利權(quán)人的利益沒(méi)有實(shí)質(zhì)得到有效保護(hù)。其次，簡(jiǎn)單地將犯罪所得和權(quán)利持有人的損失作為起點(diǎn)是不公平的，因?yàn)槟承＠](méi)有太大的經(jīng)濟(jì)效益。

對(duì)于假冒專利的刑事責(zé)任，現(xiàn)行的刑法規(guī)定提供輕微罰金刑和自由刑。這種處罰實(shí)際是不太合理的。專利犯罪主要是單位犯罪，目前的刑事處罰是自由刑只能通過(guò)懲罰責(zé)任人，來(lái)限制這些相關(guān)主要工作人員的自由來(lái)施以懲戒的，而不限制該單位本身的運(yùn)作，因此這類刑事責(zé)任不會(huì)影響單位完全停止侵權(quán)行為的實(shí)施。借鑒國(guó)外的對(duì)專利權(quán)保護(hù)的法律，一些資格限制性法律的實(shí)施的特別是限制進(jìn)入商業(yè)領(lǐng)域，更有效地懲罰侵權(quán)人，而我國(guó)侵犯專利制度所涉及到的資格懲罰只是剝奪政治權(quán)利，并不能限制商業(yè)區(qū)內(nèi)單位的活動(dòng)。這體現(xiàn)出我國(guó)對(duì)侵犯專利權(quán)犯罪的刑罰較輕且種類單一的問(wèn)題。

二、加強(qiáng)專利權(quán)刑法保護(hù)的必要性

（一）民事救濟(jì)和行政救濟(jì)的不足要求有必要加強(qiáng)專利權(quán)的刑法規(guī)制

就刑法的保障功能來(lái)講，當(dāng)某一種受法律保護(hù)的客體受到侵犯時(shí)，如果對(duì)其相關(guān)的某一部門法不能完全足以覆蓋保護(hù)范圍時(shí)，這時(shí)，就體現(xiàn)出刑法的保障功能。

與民事救濟(jì)以及行政救濟(jì)相比，專利權(quán)的刑事救濟(jì)是由刑法的保障功能決定的，即只有某些法律利益在一般部門法不能給予充分保護(hù)的情況下，要求刑法給予保護(hù)。就目前的情況而言，行政執(zhí)法具有靈活性和敏捷性的特點(diǎn)，但沒(méi)收違法罰款與其所帶來(lái)的巨額利潤(rùn)相比較很難遏制非法活動(dòng)。行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)只能就賠償問(wèn)題進(jìn)行調(diào)解。如果調(diào)解失敗，可能會(huì)引起另一次起訴。同樣，在專利所有人發(fā)現(xiàn)他們的權(quán)利受到侵犯借助民事救濟(jì)時(shí)，民法通常顯得無(wú)能為力，缺乏必要的保障措施來(lái)有效地捍衛(wèi)權(quán)利。

此外，如前所述，專利侵權(quán)非常隱蔽。如果專利權(quán)人通過(guò)民事訴訟尋求保護(hù)其合法權(quán)益，則必須盡早收集大量證據(jù)，同時(shí)在起訴過(guò)程中，專利權(quán)人通常遇到案件已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效的問(wèn)題。事實(shí)證明，為了有效遏制嚴(yán)重違法行為，往往有必要嚴(yán)格遵守刑法。嚴(yán)重侵犯專利權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)不僅會(huì)給個(gè)人帶來(lái)巨大損失，還會(huì)損害消費(fèi)者利益，削弱市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，這上是對(duì)共同利益的侵犯。從保護(hù)公共利益的角度看，刑法被用來(lái)規(guī)制嚴(yán)重侵犯專利權(quán)的行為也是時(shí)代所需。

（二）專利權(quán)客體的性質(zhì)要求有必要加強(qiáng)專利權(quán)的刑法規(guī)制

專利是一種無(wú)形的財(cái)產(chǎn)權(quán)。專利權(quán)作為一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)，其客體——發(fā)明，創(chuàng)造等具有無(wú)形性，可復(fù)制性的特征。傳統(tǒng)物權(quán)是物理性質(zhì)較為明顯的，具有有形性。通過(guò)占有或者使用一個(gè)有形的對(duì)象的事實(shí)，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)其所有物的有效管理。專利權(quán)的客體是一種沒(méi)有外在形式的精神財(cái)富，導(dǎo)致其權(quán)利缺乏一種較之物權(quán)的自我保護(hù)。

其次，專利對(duì)象的無(wú)形性在交付和使用時(shí)不存在消耗的問(wèn)題，即可以重復(fù)使用或者無(wú)限期復(fù)制，并可以滿足不同人群的需求。因此，由于權(quán)利對(duì)象的無(wú)限再現(xiàn)性，專利侵權(quán)具有低風(fēng)險(xiǎn)和高盈利能力以及在不同時(shí)空可以經(jīng)常發(fā)生侵權(quán)和有害后果的特點(diǎn)。將該種專利侵權(quán)行為與諸如傳統(tǒng)犯罪等損害的后果之間很難建立直觀的因果關(guān)系。相比之下，傳統(tǒng)的物權(quán)保護(hù)刑法規(guī)定的非常完善與系統(tǒng)，相反，在對(duì)專利產(chǎn)權(quán)更容易受到侵犯的情況下，刑法保護(hù)卻缺乏正當(dāng)性，有失司法權(quán)威。

三、完善我國(guó)專利權(quán)刑法方面保護(hù)的路徑選擇及建議

（一）立法模式

隨著時(shí)代的發(fā)展和新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，各種專利侵權(quán)案件不斷在犯罪手段和方法進(jìn)行改造。在不斷修訂刑法的過(guò)程中，由于刑法和時(shí)代脫節(jié)帶來(lái)的不行適應(yīng)性和不穩(wěn)定性，法律規(guī)定和相關(guān)犯罪行為的不對(duì)稱，這對(duì)司法權(quán)威提出了挑戰(zhàn)。

世界各國(guó)對(duì)專利權(quán)的刑罰保護(hù)在法律上可分為兩類。一種是附屬保護(hù)模式。換句話說(shuō)，即專利侵權(quán)和相應(yīng)的法定處罰在特別法中加以明確規(guī)定。另一種是一種刑事保護(hù)模式，在刑法中規(guī)定了侵犯專利權(quán)和相應(yīng)的法律處罰。以上兩種保護(hù)方式各有利弊。專利制度的技術(shù)和專業(yè)性質(zhì)決定了它隨著社會(huì)條件的變化而不斷發(fā)展。第一種模式的優(yōu)點(diǎn)在于及時(shí)性和靈活性。隨著專利侵權(quán)案件形式發(fā)生變化，可以進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，有助于不斷適應(yīng)新形勢(shì)，增強(qiáng)司法權(quán)威適應(yīng)形勢(shì)。缺點(diǎn)是缺乏穩(wěn)定性，威懾力以及有效性。第二種模式雖然穩(wěn)定且具有威懾力，有助于維護(hù)刑法的完整性，保障性和權(quán)威性。但作為國(guó)家基本法的刑法需要比一般法更加穩(wěn)定，當(dāng)專利侵權(quán)罪變得更加復(fù)雜，隨著發(fā)展而多樣化時(shí)，這往往會(huì)造成立法拖延與有效適應(yīng)司法系統(tǒng)實(shí)際需要之間的矛盾。

（二）刑罰罪名設(shè)置遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

罪責(zé)刑相適應(yīng)是刑法的基本原則，公平是刑法的重要價(jià)值體現(xiàn)。刑事責(zé)任關(guān)系的確立和懲罰的意義也許體現(xiàn)針對(duì)性。由于懲罰的威懾力，隨著預(yù)期懲罰的增加，犯罪率會(huì)降低。因此，在系統(tǒng)設(shè)計(jì)中增加犯罪成本是遏制此類犯罪的有效手段。適用罰金刑可以有效增加侵犯專利制度犯罪的成本，可以起到一種很好的預(yù)防犯罪效果。通過(guò)施以資格刑通過(guò)剝奪一項(xiàng)可能是罪犯過(guò)去獲得的資格或?qū)?lái)獲得的資格，也可以起到一種很好的預(yù)防犯罪效果。

關(guān)于資格方面的處罰，中國(guó)的刑法只規(guī)定了一種政治權(quán)利的剝奪，但這種處罰顯然不適用于專利犯罪。為專利犯罪增加資格處罰的需要是一個(gè)時(shí)機(jī)問(wèn)題，應(yīng)該從中國(guó)現(xiàn)有懲罰制度的完整性出發(fā)，因此，對(duì)專利侵權(quán)人的處罰仍應(yīng)遵守優(yōu)先罰金刑，自由刑予以補(bǔ)充的原則。

（三）加強(qiáng)建設(shè)專利侵權(quán)相關(guān)的執(zhí)法、司法環(huán)境

在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，專利保護(hù)不再是一般意義上的民事權(quán)利保護(hù)問(wèn)題。鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造、依法保護(hù)專利權(quán)，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展，加強(qiáng)生產(chǎn)力和國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展以期符合最廣大人民的根本利益。

最高人民檢察院和國(guó)務(wù)院有關(guān)部門協(xié)調(diào)建立專利刑事自訴和公訴暢通審判機(jī)制，從根本上解決專利民事訴訟和刑事訴訟交叉存在的問(wèn)題及相關(guān)事宜。進(jìn)一步完善涉嫌刑事移交刑事司法的專利案件，對(duì)于自訴案件中若缺乏相關(guān)證據(jù)，應(yīng)該直接裁定結(jié)案。

同時(shí)，有必要提高執(zhí)法人員的專業(yè)素質(zhì)，培養(yǎng)高水平的法官隊(duì)伍。由于中國(guó)專利制度的建立時(shí)間仍然很短，專利包括了強(qiáng)大的專業(yè)知識(shí)和技術(shù)，行政和司法部門中熟悉專利知識(shí)的人員相對(duì)較少，特別是面對(duì)全球化和高科技專利犯罪的形式趨勢(shì)，我們需要在高層次的群體中培養(yǎng)優(yōu)秀的法官。同時(shí)，在相關(guān)人員中要重視學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，滿足專利制度中當(dāng)前和未來(lái)刑事保護(hù)發(fā)展的需要。