黃 秋 娜

(南陽師范學(xué)院 法學(xué)院，河南 南陽 473061)

作為將商品或服務(wù)相區(qū)別的手段之一，商業(yè)外觀被廣泛應(yīng)用于商業(yè)活動中。商業(yè)外觀自身的復(fù)合性使其比商標(biāo)的保護更為復(fù)雜?，F(xiàn)有研究從知識產(chǎn)權(quán)法的視角較為集中地探討了商業(yè)外觀權(quán)的成立及商業(yè)外觀的權(quán)屬問題注論證商業(yè)外觀權(quán)的論文中具有代表性的是葉若思博士的畢業(yè)論文《商業(yè)外觀權(quán)研究》(吉林大學(xué),2009)，羅傳偉博士的畢業(yè)論文《商業(yè)外觀保護的法律制度研究》則討論了商業(yè)外觀權(quán)益的投資利用價值及法律保護方式(中國人民大學(xué)，2011)。圍繞王老吉與加多寶案討論包裝、裝潢類商業(yè)外觀權(quán)益歸屬的文章參見林秀芹、黃錢欣《知名商品特有包裝的權(quán)利歸屬問題研究——以日本新近司法案例為視角》，謝湘輝《紅罐之爭 誰應(yīng)勝出》，李國慶《論美國商標(biāo)許可合同中的商品外觀權(quán)益歸屬——兼評王老吉與加多寶包裝裝潢糾紛案》，馮靜《從“紅罐包裝”爭奪戰(zhàn)論商業(yè)外觀的法律保護》，李揚《究竟誰動了誰的奶酪——加多寶與廣藥之爭案評析》，戴哲《知名商品特有包裝裝潢權(quán)利的歸屬認(rèn)定——兼評“紅罐之爭”的權(quán)利歸屬》等。。但是，什么樣的商業(yè)外觀能獲得保護與是否需要對商業(yè)外觀進行賦權(quán)式保護是兩個層面的問題，前者涉及商業(yè)外觀的保護條件，后者涉及商業(yè)外觀的保護方式，若將商業(yè)外觀的保護條件等同于商業(yè)外觀的保護方式從而去論證商業(yè)外觀權(quán)的成立條件，或者在商業(yè)外觀權(quán)還不能被證明成立的情況下，去討論商業(yè)外觀權(quán)的投資價值及投資方式，將必然得出與商業(yè)外觀自身特性相矛盾的結(jié)論。本文從商業(yè)外觀與商標(biāo)的關(guān)系切入，在反不正當(dāng)競爭法視域內(nèi)討論商業(yè)外觀保護的條件、保護模式的選擇及保護的邊界問題。

一、商業(yè)外觀的范圍及其與商標(biāo)的關(guān)系

(一)商業(yè)外觀的范圍

商業(yè)外觀是英文法律術(shù)語“trade dress”的翻譯。美國法中并未對商業(yè)外觀做出明確規(guī)定，但根據(jù)美國《藍(lán)哈姆法》，符合條件的商業(yè)外觀可以獲得保護。美國司法實踐中的商業(yè)外觀開始僅指產(chǎn)品推向市場時的標(biāo)簽、包裝、展示卡等包裝類元素，但隨著時間的推移，商業(yè)外觀包含的元素已經(jīng)相當(dāng)豐富，包括產(chǎn)品的整體形象，如構(gòu)成整體形象的尺寸、形狀、顏色或顏色的組合、紋理、圖表，甚至銷售的技巧。商業(yè)外觀的這些構(gòu)成要素已經(jīng)被美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)可，其指出“商業(yè)外觀指一種產(chǎn)品的總體形象和整體外觀”[注]See Two Pesos, Inc., 505 U.S. at 765 n.1, 23 U.S.P.Q.2d 1081 n.1.。美國第十一巡回上訴法院對美國聯(lián)邦最高法院的商業(yè)外觀定義進行了細(xì)化和解釋，認(rèn)為產(chǎn)品的尺寸、外形、顏色或顏色之組合、質(zhì)地、構(gòu)造，甚至特殊的銷售技巧都可以作為商業(yè)外觀[注]See John H. Harland Co. v. Clarke Checks, Inc., 711 F.2d 966, 980 (11th Cir.1983).。美國司法實踐中主要將商業(yè)外觀分為兩類：產(chǎn)品包裝類商業(yè)外觀和產(chǎn)品設(shè)計類商業(yè)外觀，前者如產(chǎn)品包裝，后者如一種產(chǎn)品自身的設(shè)計和形狀[1]。店鋪風(fēng)格在Two Pesos v. Taco Cabana案中作為商業(yè)外觀也得到了保護。世界知識產(chǎn)權(quán)組織起草的示范法中將商業(yè)外觀分為“商品外觀”和“商品或服務(wù)的表示”兩種，前者包括商品的包裝、形狀、顏色或其他不具有功能性的商品外部特征；后者包括企業(yè)的工作服和店鋪風(fēng)格[2]?？梢钥闯觯绹ㄅc世界知識產(chǎn)權(quán)組織示范法中的商業(yè)外觀都包括了商品包裝、商品設(shè)計與形狀、店鋪裝潢與風(fēng)格等。

我國法律中雖沒有出現(xiàn)商業(yè)外觀這一術(shù)語，但《反不正當(dāng)競爭法》明確保護有一定知名度的商品名稱、包裝、裝潢；最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第3條規(guī)定，若經(jīng)營者營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構(gòu)成具有獨特風(fēng)格的整體營業(yè)形象的，可以將其解釋為《反不正當(dāng)競爭法》中的“裝潢”。裝潢可能依附于商品之上并與商品融為一體，也可能依附于包裝之上成為包裝的組成部分。包裝雖然能夠獨立于商品存在但卻必須與商品共存續(xù)，即包裝必須依附于商品，否則其將失去存在的意義。可以說我國《反不正當(dāng)競爭法》所保護的商品的包裝、裝潢與美國法中的商業(yè)外觀內(nèi)涵一致，只是在外延上，商業(yè)外觀更加寬泛，商品自身的形狀、尺寸甚至銷售技巧都被收納其中。這里對商業(yè)外觀的界定采取美國法的態(tài)度，將其作為一個開放的概念作廣義的解釋，即商業(yè)外觀指經(jīng)營者提供商品或服務(wù)的整體外觀或總體形象，此整體外觀可能體現(xiàn)為商品或服務(wù)的包裝、裝潢、服務(wù)的風(fēng)格、商品的外形、銷售廣告等，其構(gòu)成要素可能包含有形狀、顏色、材質(zhì)、服裝風(fēng)格、用具風(fēng)格、裝飾風(fēng)格等。構(gòu)成商業(yè)外觀的各個要素單獨不受保護，這些要素組合成完整的商業(yè)外觀卻可能會受到保護。商業(yè)外觀的各個要素及其組合是密不可分的整體，對該整體進行保護才是實質(zhì)意義上的商業(yè)外觀保護。

(二)商業(yè)外觀與商標(biāo)的關(guān)系

1．商業(yè)外觀不同于商標(biāo)

一般而言，商標(biāo)設(shè)立的主要目的是區(qū)別商品或服務(wù)的來源，而商業(yè)外觀除了具有區(qū)別來源的目的往往還有吸引消費者眼球的目的；商標(biāo)可能會成為商業(yè)外觀的一個組成部分，而且很可能是商業(yè)外觀獲得顯著性的一個重要方面，但絕不能將商業(yè)外觀僅僅作為商標(biāo)的一個組成部分；商標(biāo)是穩(wěn)定的標(biāo)識，而商業(yè)外觀的一些組成元素卻可能是變動不居的。 商標(biāo)集中于產(chǎn)品形象的某一方面，商業(yè)外觀則指產(chǎn)品的整體形象、包裝、廣告等。 商標(biāo)可以變成產(chǎn)品的象征符號，比如，耐克的勾形商標(biāo)已經(jīng)代表了耐克公司的產(chǎn)品，即使“NIKE”這個詞沒有出現(xiàn)在產(chǎn)品上。同時，商業(yè)外觀稍微有些復(fù)雜，因為它是由各種標(biāo)志組合而成的產(chǎn)品整體形象。比如，一只網(wǎng)球鞋的整體形象包括鞋的外形、鞋帶的顏色、鞋底的顏色和設(shè)計、鞋面的縫合、鞋帶孔的類型、鞋子整體上的形狀、顏色和材質(zhì)。這些商業(yè)外觀要素，不能單獨或分別自動地代表耐克公司在網(wǎng)球鞋市場的產(chǎn)品。 這不同于人們看見耐克公司的勾形商標(biāo)就知道是耐克公司的產(chǎn)品，即使“NIKE”不出現(xiàn)在產(chǎn)品上[3]。所以，商業(yè)外觀與商標(biāo)的區(qū)別首先表現(xiàn)在商業(yè)外觀對產(chǎn)品或服務(wù)的依附性或從屬性，商業(yè)外觀往往構(gòu)成產(chǎn)品或服務(wù)的一部分，即商業(yè)外觀不能脫離商品或服務(wù)而單獨存在，而商標(biāo)可以單獨標(biāo)識商品或服務(wù)的來源；另外，商業(yè)外觀的首要功能是吸引消費者眼球，來源標(biāo)示是其次生功能，而商標(biāo)的首要功能是區(qū)別商品或服務(wù)的來源，美觀或吸引消費者眼球是其次生功能。

2.商業(yè)外觀與商標(biāo)存在關(guān)聯(lián)

有觀點認(rèn)為，原《反不正當(dāng)競爭法》對知名商品特有的名稱、包裝和裝潢的保護實質(zhì)上是對未注冊商標(biāo)的保護，這種保護使其實質(zhì)上成為一種可以對抗商標(biāo)注冊的在先權(quán)利[4]。而未注冊商標(biāo)獲得保護有兩種情況，一種是其具有固有顯著性，符合商標(biāo)的構(gòu)成要件，具有區(qū)別來源的功能，只是未申請注冊而已；另一種是其雖不具有顯著性，但在使用中獲得了第二含義，從而具有了來源識別功能?；谏虡I(yè)外觀的復(fù)合性特征及我國的商標(biāo)注冊制度，在不能精確地指出哪些元素構(gòu)成了商業(yè)外觀內(nèi)在顯著性的情況下，難以對其進行上述第一種情形的未注冊商標(biāo)式的保護。商業(yè)外觀若在使用中獲得了第二含義，能獲得類似于上述第二種情形的未注冊商標(biāo)式的保護。另外，《解釋》在合法性、非功能性、顯著性、混淆等方面基本是處處比照商標(biāo)法的保護條件和規(guī)格對知名商品特有的名稱、包裝和裝潢類商業(yè)外觀進行保護的。因此，就獲得保護的條件而言，可以說商業(yè)外觀與未注冊商標(biāo)沒有差別。

二、反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)外觀的保護條件：應(yīng)以來源標(biāo)識功能為依歸

商業(yè)外觀承載著一定的美化或吸引消費者眼球的功能，與商標(biāo)天然地要具有來源標(biāo)識功能相區(qū)別。雖然具有美感的商業(yè)外觀可能獲得著作權(quán)法的自動保護或者專利法的申請式保護，但著作權(quán)法或?qū)＠ǖ谋Ｗo條件更為苛刻，多數(shù)商業(yè)外觀并不符合著作權(quán)法或?qū)＠ǖ谋Ｗo條件。究其原因，主要在于著作權(quán)法、專利法與反不正當(dāng)競爭法的保護目的并不相同，前者的目的是保護著作權(quán)人、專利權(quán)人的原創(chuàng)性或獨創(chuàng)性及由此所衍生出來的經(jīng)濟及精神利益，而反不正當(dāng)競爭法保護的是通過競爭行為本身已經(jīng)取得或預(yù)期取得的經(jīng)濟利益。

(一)商業(yè)外觀要獲得整體性保護須具有區(qū)別商品或服務(wù)來源之功能

多數(shù)商業(yè)外觀在設(shè)計之初都被賦予了吸引消費者眼球的功能，但反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)外觀的保護首先不是其美觀性或顯著性本身，而是其傳播產(chǎn)品質(zhì)量或服務(wù)信息以及由此而給使用者所帶來的競爭利益。《解釋》第2條要求受保護的知名商品特有的名稱、包裝及裝潢應(yīng)當(dāng)具有“區(qū)別商品來源”的顯著特征，“區(qū)別商品來源”的本質(zhì)是知名包裝和裝潢在市場中已經(jīng)獲得了一定的認(rèn)可度，消費者能夠通過包裝及裝潢識別產(chǎn)品或服務(wù)的來源?！蛾P(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第3條第4款規(guī)定了包裝的識別功能與攜帶、儲運功能；第3條第5款強調(diào)了裝潢的識別功能與美化功能，這些規(guī)定都強調(diào)包裝、裝潢類商業(yè)外觀的來源識別功能。從信息經(jīng)濟學(xué)的角度看，商業(yè)外觀作為商品或服務(wù)的總體外觀或形象，實際上是經(jīng)營者向購買者傳遞商品或服務(wù)獨特個性的信號，購買者憑借該信號對商品或服務(wù)進行辨別與篩選以做出購買決策。 擁有可識別性的商業(yè)外觀的商品或服務(wù)一旦獲得購買者的良好評價及信任，附著于商品或服務(wù)之上的商業(yè)外觀就會成為具有競爭利益的優(yōu)勢資源，這種資源體現(xiàn)為更具價值的商業(yè)資產(chǎn)——商譽。商譽的沉淀和生成過程往往是識別性標(biāo)識生成優(yōu)勢資源的過程，同時，商譽一旦形成，又會賦予識別性標(biāo)識更深刻的競爭價值[5]102。不具有來源標(biāo)識功能的商業(yè)外觀因其難以將商品或服務(wù)區(qū)別開來，即使其具有一定程度的美化功能或者具有包裝、攜帶、儲運功能也不能獲得反不正當(dāng)競爭法的保護。知名的商業(yè)外觀即使在有所改變的情況下，若仍能起到區(qū)別商品來源的作用，則仍應(yīng)當(dāng)受反不正當(dāng)競爭法的保護[6]。商業(yè)外觀是否知名，必須要判斷商業(yè)外觀的組成，其核心問題是商業(yè)外觀是否必須以商標(biāo)、企業(yè)名稱、商品名稱為依托才能產(chǎn)生來源標(biāo)識功能。以“王老吉與加多寶案”為例，涉案包裝裝潢是否包含黃色楷書大字“王老吉”是問題的關(guān)鍵。一審法院認(rèn)為黃色楷書大字“王老吉”是涉案包裝裝潢的核心部分[注]參見廣東省高級人民法院(2013)粵高法民三初字第2號“廣州醫(yī)藥集團有限公司訴廣東加多寶飲料食品有限公司擅自使用知名商品特有包裝裝潢糾紛案”民事判決書。。但一審法院得出黃色楷書大字“加多寶”與黃色楷書大字“王老吉”無實質(zhì)性差異的結(jié)論顯然不能服眾。對此，如果強調(diào)該包裝裝潢的核心部分為紅色罐體包裝并輔之以生產(chǎn)廠商在該包裝上的文字說明，則法院得出的結(jié)論將會不同。

(二)產(chǎn)品自身外形設(shè)計類商業(yè)外觀不能僅因其顯著性而獲得來源標(biāo)識功能

無論產(chǎn)品的外形設(shè)計如何新穎、獨特，只有其獲得了第二含義才能以商業(yè)外觀的形式受到法律保護。因為產(chǎn)品設(shè)計與產(chǎn)品來源之間的聯(lián)系并不天然地存在，即使最獨特的設(shè)計也只能吸引消費者的注意力而不能自動地指示產(chǎn)品來源。比如在美國Kruger案中，法院發(fā)現(xiàn)Krueger的椅子設(shè)計和整體外觀具有內(nèi)在顯著性，阻止Nightingale制造和銷售同Krueger一模一樣的椅子。但法院同樣面臨Abercrombie案的困惑：椅子的形狀能介紹椅子嗎？能描述椅子嗎？或者它僅僅是椅子？一件工業(yè)品，無論被設(shè)計得如何漂亮，難道能超出它的通用性能而具有來源識別功能？對此，有觀點認(rèn)為，現(xiàn)代社會的消費者主要是通過包裝上的文字來識別產(chǎn)品來源的，不包含文字的產(chǎn)品外觀往往沒有標(biāo)識作用[7]46。換言之，即使產(chǎn)品設(shè)計類商業(yè)外觀具有獨特性，也必須要依靠其他輔助性標(biāo)示表明其來源。 正因為如此，在“王老吉與加多寶案”中，一二審法院均認(rèn)為涉案知名商品特有的包裝裝潢是指包括黃色“王老吉”文字、紅色罐體組成的整體內(nèi)容，并強調(diào)該包裝裝潢最具有來源識別功能的部分是黃色楷書“王老吉”文字?？梢哉f，商標(biāo)或企業(yè)名稱相對于產(chǎn)品外形具有更強的來源標(biāo)識功能，即使兩種商品或服務(wù)的外形具有相似性，醒目的商標(biāo)或企業(yè)名稱也能夠?qū)烧邊^(qū)別開來。但是，如果將黃色楷書“王老吉”作為該商業(yè)外觀的核心部分，由于商標(biāo)許可合同已經(jīng)終止，加多寶公司顯然并不能真正享有該商業(yè)外觀權(quán)益[8]。如果加多寶公司在商標(biāo)許可合同到期之前對該紅罐包裝與加多寶公司之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系進行特別地宣傳，即使該紅罐包裝不包含黃色楷書“王老吉”文字，亦能使消費者識別出產(chǎn)品來源于加多寶公司。所以，若一種產(chǎn)品的外形設(shè)計經(jīng)過使用而獲得了第二含義，即使消費者不仔細(xì)辨識商品的商標(biāo)或企業(yè)名稱也能夠確定該種商品的來源，那么就可以說該外形設(shè)計類商業(yè)外觀具有了來源標(biāo)識功能，應(yīng)當(dāng)獲得反不正當(dāng)競爭法的保護。

三、反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)外觀的保護方式：應(yīng)以競爭性法益為基準(zhǔn)

經(jīng)濟競爭實質(zhì)上是相同或相似產(chǎn)品、服務(wù)的提供者之間以市場為媒介、圍繞顧客而展開的利益爭奪，競爭的成敗與贏得顧客的多寡密切相關(guān)。因此，經(jīng)營者的競爭策略通常以增加對顧客的吸引力、滿足顧客的需求為主。有學(xué)者指出，反不正當(dāng)競爭法所保護的“在更深的意義上是各個企業(yè)對購買者的吸引力”[5]101。經(jīng)營者贏得顧客的青睞就意味著贏得了利益。從這個意義上說，經(jīng)營者的商品或服務(wù)對顧客的吸引力就是法律需要保護的利益。 所有法律都將特定的利益作為保護目標(biāo)，而法律保護特定利益的模式有兩種，即權(quán)利式保護和法益式保護[9]。以權(quán)利模式保護的條件是能夠預(yù)先確定利益，該利益構(gòu)成權(quán)利的內(nèi)容，權(quán)利受侵犯或權(quán)利不能實現(xiàn)時產(chǎn)生救濟權(quán)；以法益模式進行保護的利益預(yù)先并不明定，因此不存在利益不能實現(xiàn)時的救濟問題，只有在利益受損時才能產(chǎn)生救濟權(quán)。對一種利益以權(quán)利模式進行保護還是以法益模式進行保護，不僅涉及利益范圍是否清晰、內(nèi)涵外延是否明確的問題還涉及權(quán)利界定成本問題?！皺?quán)利界定”就是“規(guī)則選擇”，“是立法機構(gòu)或司法部門對特定規(guī)則下權(quán)利類型或權(quán)利內(nèi)容的澄清或者創(chuàng)造”[10]。權(quán)利界定、創(chuàng)設(shè)、維護是存在成本的，包括支付意義上的成本及機會成本。

(一)對商業(yè)外觀不宜進行權(quán)利式保護

商業(yè)外觀權(quán)論者認(rèn)為，一項商業(yè)外觀如果具有顯著性和非功能性，即使不經(jīng)注冊也可以獲得商業(yè)外觀權(quán)，其理由是商業(yè)標(biāo)識權(quán)的成立并不完全以注冊為必要條件，是否需要注冊完全取決于一個法域內(nèi)的立法政策取向，就商標(biāo)權(quán)而言，英美法系一直強調(diào)使用優(yōu)先，而大陸法系一直強調(diào)注冊優(yōu)先，因此對于一項符合條件的商業(yè)外觀，不經(jīng)注冊也可以獲得商業(yè)外觀權(quán)[11]。這種觀點將商業(yè)外觀的保護條件與商業(yè)外觀的保護方式等同，顯然不夠周延。這實際上是兩個層面的問題。前已述及，商業(yè)外觀的保護條件與未注冊商標(biāo)相同，但這并不意味著商業(yè)外觀的保護方式與未注冊商標(biāo)相同。商標(biāo)法對符合法律要求的商標(biāo)進行賦權(quán)式保護的主要原因是商標(biāo)權(quán)的界定成本較低。 商標(biāo)內(nèi)在的屬性要求其具有顯著性以區(qū)別商品或服務(wù)的來源，無論是文字、圖案還是其他要素組合而成的商標(biāo)均屬于確定性的內(nèi)容，權(quán)利界定較為容易。如果商標(biāo)權(quán)的獲得均以商標(biāo)具有第二含義為要件，則顯然需要極高的成本。商業(yè)外觀作為商品、服務(wù)、營業(yè)的整體形象可能包含多種構(gòu)成要素，如果進行權(quán)利模式的保護，其必須同商標(biāo)一樣成為可以固定下來的標(biāo)志，這是權(quán)利界定的先決條件。對于一些復(fù)合性較強的商業(yè)外觀，權(quán)利界定存在技術(shù)上的困難。另外，基于商業(yè)外觀的復(fù)合性，經(jīng)營者可能在整體觀感不變的情況下根據(jù)市場情況對商業(yè)外觀的某些非核心要素進行調(diào)整或變換，這樣，商業(yè)外觀很難以一種固定的形態(tài)長期存在，權(quán)利界定的成本就會因之增加。再者，許多商業(yè)外觀雖然具有個性化特征但其本身并不具有固有顯著性，往往需要經(jīng)過長期使用才能獲得來源標(biāo)識功能，無法確定其獲得來源標(biāo)識功能的時間點，也就無法確定其獲得權(quán)利的時間。因此，商業(yè)外觀不宜納入商標(biāo)法框架下進行權(quán)利式保護。

反不正當(dāng)競爭法并不確認(rèn)商業(yè)外觀的積極權(quán)利，其通過禁止不正當(dāng)競爭來設(shè)定他人行為的邊界或范圍從而保護商業(yè)外觀。如德國《反不正當(dāng)競爭法》第4條第9項規(guī)定，如果對他人商品或服務(wù)的模仿導(dǎo)致顧客對企業(yè)來源不可避免地產(chǎn)生了混淆，就屬于不正當(dāng)競爭行為[12]。對商業(yè)外觀的保護，必須要求該商業(yè)外觀具有競爭特征，所謂競爭特征指那些能夠指明商業(yè)外觀的來源企業(yè)或商業(yè)外觀的特別之處的特征，但不包括作為技術(shù)上必要的形狀要素。對具有競爭特征的商業(yè)外觀進行模仿，如果引起了購買者對商品或服務(wù)來源的混淆，或這種混淆利用、損害了使用該商業(yè)外觀的產(chǎn)品或服務(wù)的聲譽，即構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

(二)對商業(yè)外觀應(yīng)進行法益式保護

在現(xiàn)代社會，外觀特性等設(shè)計要素對商品競爭力產(chǎn)生的影響越來越大[13]。商業(yè)外觀的知名度越高則其對消費者的吸引力越強，其內(nèi)在的競爭性法益就越大，在被仿冒、混淆時就越需要獲得保護。因此，商業(yè)外觀的知名度是反映其競爭性法益的重要方面。這是我國反不正當(dāng)競爭法將商品名稱、包裝、裝潢類商業(yè)外觀限定為“知名”的原因[注]《反不正當(dāng)競爭法》修訂后，包裝與裝潢“知名”的限定條件已被修改為“有一定影響”。。商業(yè)外觀沒有知名度時，其價值難以體現(xiàn)出來，無須動用法律進行保護，只有獲得知名度之后， 其競爭性法益才能實現(xiàn)，仿冒商業(yè)外觀行為對其法益的侵害才需要法律救濟?？梢哉f“傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法為已經(jīng)編碼的知識產(chǎn)權(quán)提供了一種靜態(tài)的、起點意義上的財產(chǎn)權(quán)保護；而反不正當(dāng)競爭法則為價值變動中的非常規(guī)化知識產(chǎn)品提供了一種動態(tài)保護”[14]。與類型法定、范圍和期限確定的知識產(chǎn)權(quán)相比，競爭性法益的證明只能依賴知名度這一外在表征。知名度的獲得需要傾注大量的勞動，對有一定知名度的商業(yè)外觀進行保護也契合勞動財產(chǎn)理論的基本精神與價值理念。

司法實踐中，商品名稱、包裝、裝潢是否知名的重要依據(jù)是商品的銷售額，商品的銷售額越大越有可能被法院認(rèn)定為知名商品名稱、包裝或裝潢； 宣傳力度、獎項榮譽、銷售時間、銷售地區(qū)、商標(biāo)獲獎、受過保護等依次影響著知名商品的認(rèn)定[15]。顯然，知名的認(rèn)定與商業(yè)外觀的實際使用情況密切相關(guān)。需要強調(diào)的是，一些商業(yè)外觀可能包含已經(jīng)核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)、企業(yè)名稱，而另一些商業(yè)外觀卻可能并不包含商標(biāo)或企業(yè)名稱，若一項商業(yè)外觀包含商標(biāo)或企業(yè)名稱，則需要確定其核心部分是否為商標(biāo)或企業(yè)名稱，不能簡單地以商標(biāo)或企業(yè)名稱替代商業(yè)外觀。因為商標(biāo)或企業(yè)名稱知名不能推導(dǎo)出商品名稱、包裝或裝潢知名。以“王老吉與加多寶案” 為例，王老吉是商標(biāo)和企業(yè)名稱，王老吉商標(biāo)出現(xiàn)在紅罐包裝之上，但紅罐包裝并不必然因為王老吉商標(biāo)知名而知名。紅罐包裝的涼茶知名與加多寶公司多年的經(jīng)營與投入密切相關(guān)，若依據(jù)貢獻原則，紅罐包裝的競爭利益應(yīng)歸加多寶公司。日本司法實踐中對此類不正當(dāng)競爭案件的審理思路是先認(rèn)定包裝等標(biāo)示是否知名，然后依據(jù)貢獻原則確定該標(biāo)示的權(quán)益歸屬，再分析權(quán)益主體以外的行為人對該標(biāo)示的使用是否存在混淆以確定是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭[16]?？梢?，知名度是體現(xiàn)競爭性法益的重要尺度。對經(jīng)營者而言，設(shè)計商業(yè)外觀的初衷首先是吸引消費者眼球；對消費者而言，商品或服務(wù)的區(qū)別不僅僅是其獨特的商業(yè)外觀，更是商業(yè)外觀背后的商品品質(zhì)。商業(yè)外觀的知名度承載的是消費者的認(rèn)可，這種認(rèn)可能夠轉(zhuǎn)化為經(jīng)營者的競爭性利益。對具有一定知名度的商業(yè)外觀進行模仿，如果導(dǎo)致消費者混淆，就是對經(jīng)營者競爭性利益的侵害，反不正當(dāng)競爭法對此種侵害行為應(yīng)有所作為。

四、反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)外觀的保護目標(biāo)：應(yīng)以自由競爭為宗旨

作為商業(yè)成果的形式之一，具有來源標(biāo)識功能的商業(yè)外觀是需要法律保護的利益，但反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)外觀的保護與商標(biāo)法對商標(biāo)權(quán)的絕對性保護不同，應(yīng)當(dāng)允許對商業(yè)外觀進行適度的模仿，因為“模仿自由是自由競爭的重要內(nèi)容，沒有適當(dāng)?shù)哪７伦杂删蜎]有社會的進步和經(jīng)濟的發(fā)展”[7]51。任何文明成果都建立在前人智慧之上。模仿是創(chuàng)造與進步之源，但完全放任模仿會妨礙創(chuàng)造者的積極性，妨礙社會進步。因此，處理創(chuàng)新與發(fā)展的關(guān)系最基本的原則是，允許適度模仿但不能侵害他人的競爭利益。在商業(yè)外觀的保護上，亦應(yīng)以自由競爭為宗旨，允許適度的模仿。

(一)對商業(yè)外觀的保護應(yīng)以追求自由競爭為目的

模仿自由是競爭自由的應(yīng)有之義，對商業(yè)外觀的模仿如果不會引起市場混淆，就不存在對競爭性法益的侵犯?；煜唤缍橄嚓P(guān)購買者無法區(qū)別商品或服務(wù)來源，或者雖然其能夠區(qū)分商品或服務(wù)由不同的經(jīng)營者提供，但卻認(rèn)為這些經(jīng)營者之間具有某種關(guān)系如許可經(jīng)營、參股控股、監(jiān)督等，而實際上這些經(jīng)營者是各自獨立的?；煜袨榈奈：κ秋@而易見的?；煜赡軐?dǎo)致商業(yè)外觀所指向的經(jīng)營者商業(yè)信譽受到侵害，競爭利益受損，使消費者出現(xiàn)認(rèn)知錯誤從而做出違背其本意的消費決策。反過來，如果經(jīng)營者之間雖使用相同或相近似的商業(yè)外觀卻沒有導(dǎo)致混淆，則反不正當(dāng)競爭法不予過問。

反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)外觀的保護以來源標(biāo)示功能為依歸，一旦商業(yè)外觀具備了向公眾傳遞商品或服務(wù)來源及其品質(zhì)信息的功能，商業(yè)外觀就成了經(jīng)營者商譽的載體，競爭法就要保障公眾購買商品時的信賴及免于被欺騙，同時保護商業(yè)外觀創(chuàng)制者在商譽形成過程中的智力、時間及金錢投資。我國《反不正當(dāng)競爭法》以是否導(dǎo)致混淆為界對商業(yè)外觀進行保護，《解釋》對混淆的認(rèn)定采取了推定原則，即如果一項商業(yè)外觀與知名商業(yè)外觀相同或視覺上無差別就視為與知名商業(yè)外觀相混淆。這是對知名商業(yè)外觀的自動及擴大保護，與反不正當(dāng)競爭法的法益保護模式不協(xié)調(diào)，并且同反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)外觀的保護宗旨相背離。為了避免出現(xiàn)對商業(yè)外觀的過度擴大保護，《解釋》又對推定原則做出了限制，即若在不同地域范圍內(nèi)使用與知名商業(yè)外觀相同或者近似的商業(yè)外觀，在后使用者能夠證明其善意使用的則不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。這意味著在商業(yè)外觀知名以外的地區(qū)，若相同或近似商業(yè)外觀的使用或模仿沒有混淆之虞就不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。顯然，這種保護方式與賦權(quán)式保護方式截然不同，后者可以禁止他人未經(jīng)許可的使用，未經(jīng)許可的使用被視為對絕對權(quán)的侵犯，而以保護自由競爭為目的的保護方式則將競爭視為圭臬，在商業(yè)外觀知名以外的地區(qū)，對商業(yè)外觀的模仿不會影響原使用者的競爭利益，對競爭利益無影響則視為對競爭無影響。

(二)對包含過期專利之商業(yè)外觀的保護應(yīng)體現(xiàn)自由競爭理念

以過期專利為主要內(nèi)容的商業(yè)外觀是否需要保護也關(guān)乎反不正當(dāng)競爭法的自由競爭理念。依據(jù)專利法，過期專利進入公有領(lǐng)域即可自由使用。如果過期專利構(gòu)成商業(yè)外觀的某些因素或者其本身就是商業(yè)外觀，那么以商業(yè)外觀進行保護就使過期專利獲得了永久壟斷的可能，因為商業(yè)外觀沒有保護時間的限制。對此，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，專利法的宗旨是促進技術(shù)進步，如果商業(yè)外觀的構(gòu)成中包含專利，這本身就是商業(yè)外觀具有功能性的有力證據(jù)，而商業(yè)外觀獲得保護的條件之一就是非功能性，因此如果將過期專利作為商業(yè)外觀專用權(quán)進行保護，則只能對其中的某些非功能性的要素進行保護，否則，將有悖于聯(lián)邦政府促進創(chuàng)新的政策[17]。美國聯(lián)邦最高法院對過期專利的態(tài)度反映了其對知識創(chuàng)新的重視，但其忽視了包含過期專利的商業(yè)外觀所承載的來源標(biāo)識功能及其背后的商業(yè)信譽， 也忽視了不保護該種商業(yè)外觀對競爭的不利影響。

我國最高人民法院在對待包含有過期專利的商業(yè)外觀時與美國法院的態(tài)度截然不同。我國法院認(rèn)為，多數(shù)情況下，一項外觀設(shè)計專利權(quán)會因期限屆滿或者其他原因終止，相應(yīng)外觀設(shè)計進入公有領(lǐng)域，任何人都可以自由利用。但是，知識產(chǎn)權(quán)客體的特殊性使其可能同時受到多種不同方式的保護，比如，一些商標(biāo)不僅可以受商標(biāo)法的保護，也可以受版權(quán)法的保護；計算機軟件受著作權(quán)法的保護，也可能受專利法的保護，其中一種權(quán)利的終止并不當(dāng)然導(dǎo)致其他權(quán)利同時也失去效力。不僅如此，反不正當(dāng)競爭法可以在特定條件下為多數(shù)具有競爭法益的智力成果提供有限的、附加的補充性保護。若一項商業(yè)外觀包含過期專利，如“王老吉與加多寶案”中的紅罐包裝，則相應(yīng)外觀設(shè)計專利權(quán)的終止并不意味著該項外觀設(shè)計進入公有領(lǐng)域。如果使用該商業(yè)外觀的商品成為知名商品，如果他人對該過期專利的使用足以導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆或者誤認(rèn)，那么這種使用行為就會損害該商業(yè)外觀原使用人的競爭性法益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。因此，外觀設(shè)計專利權(quán)終止后，包含該設(shè)計的商業(yè)外觀并不必然進入公有領(lǐng)域，如果其符合反不正當(dāng)競爭法的保護條件，它還可以繼續(xù)受保護。這表明，我國法院認(rèn)為本該進入公有領(lǐng)域的外觀設(shè)計如果在區(qū)別產(chǎn)品來源時獲得了新功能和新作用，反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)從保護商譽、保護競爭性法益的角度繼續(xù)對該外觀設(shè)計進行保護。不過，專利法與反不正當(dāng)競爭法對專利性商業(yè)外觀的保護基點并不相同。專利法通過專利權(quán)的獨占性、排他性對專利進行保護，即使該專利并未實際實施亦未獲取實際經(jīng)濟利益， 而反不正當(dāng)競爭法對過期專利的保護是建立在實際實施并獲得良好商譽、具有競爭性法益的基礎(chǔ)之上，并且反不正當(dāng)競爭法的保護已經(jīng)不再是權(quán)利式保護而是法益式保護， 只有在他人對包含該過期專利的商業(yè)外觀的使用有混淆之虞時方能獲得救濟， 否則他人的模仿使用就不應(yīng)被禁止。

五、結(jié)論

反不正當(dāng)競爭法所保護的是由商業(yè)外觀的來源標(biāo)識功能衍生出來的競爭性法益，商業(yè)外觀的知名度越高則其競爭性法益越大。競爭性法益被侵害的主要方式是混淆，因此反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)外觀的保護并不賦予當(dāng)事人積極的專有性權(quán)利，而是通過制止混淆以達到對其保護的目的。與商標(biāo)法對商標(biāo)提供專門的、靜態(tài)的保護不同，反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)外觀的保護是消極的、被動的，依賴于具體案件進行判定，僅對個案有效，不具有確權(quán)的效力，法院須在自由競爭和適度模仿之間進行平衡。