論我國(guó)刑法不采取共犯從屬性說(shuō)及利弊

王 朝

海南師范大學(xué)法學(xué)院，海南 ?？?571127

一、共犯從屬性說(shuō)概述

共犯從屬性的含義可從三個(gè)層面對(duì)其進(jìn)行分析，分別為：實(shí)行從屬性、要素從屬性和罪名從屬性。對(duì)于實(shí)行從屬性而言，主要是體現(xiàn)犯罪具有可罰性的特征，必須對(duì)正犯的實(shí)行犯罪進(jìn)行加強(qiáng)管理。對(duì)于要素從屬性而言，在共犯具備的可罰性特征的影響下，在判定正犯的犯罪案是否成立時(shí)，則需要考慮其他相關(guān)的要素問(wèn)題。對(duì)于罪名從屬性而言，在對(duì)共犯的罪名和處罰條文進(jìn)行審核判定的過(guò)程中，需要考慮的問(wèn)題是，其內(nèi)容是否從屬于正犯的罪名和處罰條文。

二、我國(guó)刑法的規(guī)定與共犯從屬性說(shuō)相抵牾

(一)我國(guó)刑法規(guī)定的犯罪參與體系與共犯從屬性說(shuō)不相容之宏觀表現(xiàn)

我國(guó)刑法對(duì)《刑法》的第29條中的教唆犯進(jìn)行了專(zhuān)門(mén)的、明確的規(guī)定，所謂的教唆犯指的就是教唆他人而產(chǎn)生犯罪行為的人。對(duì)于教唆犯的規(guī)定，有的學(xué)者認(rèn)為，教唆犯很好地把正犯與共犯進(jìn)行了明確的區(qū)分，不能夠提供有效的法律依據(jù)。從另一層面來(lái)看，有刑法總則所規(guī)定的犯罪行為，則把這種犯罪歸入到正犯行為當(dāng)中，但是從邏輯的角度來(lái)看，這種正反行為沒(méi)有把類(lèi)似于教唆等共犯行為包含在內(nèi)。因此，我國(guó)的刑法犯罪的區(qū)分采用的是區(qū)分制度。

(二)我國(guó)刑法規(guī)定的犯罪參與體系與共犯從屬性說(shuō)不相容之微觀分析

在我國(guó)的刑法學(xué)界之中，曾對(duì)教唆犯的屬性引起了很長(zhǎng)時(shí)間的爭(zhēng)議，即主要是對(duì)“從屬性說(shuō)”、“獨(dú)立性說(shuō)”與“二重性說(shuō)”的爭(zhēng)議。其中，在“二重性說(shuō)”的觀點(diǎn)中，認(rèn)為教唆犯具備兩大特性，為：獨(dú)立性和從屬性。從獨(dú)立性來(lái)看，教唆行為在刑法的規(guī)定中是一種單獨(dú)存在的犯罪行為，教唆犯所受到的處罰是因?yàn)槠洚a(chǎn)生了一定的教唆行為；而從其從屬性來(lái)看，換句話來(lái)說(shuō)，犯罪結(jié)果會(huì)隨著被教唆人的行為的發(fā)生而產(chǎn)生，由此，教唆犯的目的也會(huì)因被教唆人的行為的發(fā)生而實(shí)現(xiàn)。然而，對(duì)于“獨(dú)立性說(shuō)”與“從屬性說(shuō)”而言，其是從“二重性說(shuō)”中的某一方面進(jìn)行單獨(dú)論述。

三、不采取共犯從屬性說(shuō)是明智的選擇

(一)擺脫了實(shí)行從屬性論的困境

從單一的正犯理論、我國(guó)刑法及其他相關(guān)司法的規(guī)定中來(lái)看，即使犯罪的場(chǎng)合是由多數(shù)人而造成的，其犯罪性質(zhì)與單獨(dú)犯罪一樣，犯罪行為的人要根據(jù)自身在實(shí)際中所實(shí)施的行為，以及其心理狀態(tài)的變化與評(píng)價(jià)，來(lái)綜合判斷是否構(gòu)成犯罪，且教唆者和幫助者也包含其中。這一犯罪行為的判定可以有效避免任何法律阻礙的出現(xiàn)，從根本上解決了實(shí)行從屬性論的困境。

(二)克服了要素從屬性論的弊病

1.我國(guó)不可能采取要素從屬性論

刑法需要單獨(dú)的對(duì)教唆者和幫助者進(jìn)行論罪處罰，而被教唆者或者被幫助者因?yàn)闆](méi)有構(gòu)成犯罪行為，所以不用受到處罰。但是這類(lèi)犯罪情況的判定與極端從屬性說(shuō)相比，在處理犯罪結(jié)果基本一致，因此共犯從屬性論在某一方面中是不合理的，由此我國(guó)也不會(huì)在對(duì)犯罪判定中采取要素從屬性論的方法。

2.不采取要素從屬性論的優(yōu)越性

依據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，共同犯罪的成立是指在二人以上實(shí)施共同故意犯罪的行為，如果當(dāng)教唆者或者幫助者發(fā)生故意行為，而被教唆者或被幫助者發(fā)生無(wú)故意行為時(shí)，那么雙方則無(wú)法構(gòu)成共同犯罪的行為。此外對(duì)于共犯從屬于正犯的問(wèn)題，在多數(shù)人參與犯罪的場(chǎng)合情況下是根本不會(huì)存在的。因?yàn)?，?duì)于每一個(gè)參與犯罪的人而言，刑法都會(huì)進(jìn)行分別考察，在對(duì)犯罪的相關(guān)要素進(jìn)行考察之后，才會(huì)確定其是否構(gòu)成犯罪。

四、不采取共犯從屬性說(shuō)的風(fēng)險(xiǎn)及其控制路徑

依照我國(guó)《刑法》的規(guī)定來(lái)看，在犯罪中，對(duì)被幫助的人采取與正犯相同的處罰、以及比正犯更嚴(yán)重的處罰，這一判定充分體現(xiàn)出我國(guó)刑法不采取共犯從屬性說(shuō)的優(yōu)勢(shì)所在。但是這種立法也存在許多的問(wèn)題與缺陷，由于我國(guó)刑法在區(qū)分主犯與從犯時(shí)，是依靠在犯罪過(guò)程中所發(fā)揮作用的程度來(lái)作為判定的依據(jù)，但是這種判定沒(méi)有一個(gè)合理的、客觀的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，所以在對(duì)犯罪行為認(rèn)定時(shí)常常會(huì)受到主觀的干擾，而造成判斷的失誤或不公的現(xiàn)象。因此，為了避免這種現(xiàn)象和風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，首先，司法人員要有一個(gè)充分的意識(shí)，即由幫助行為所造成的危害程度不會(huì)比實(shí)行行為小，因此對(duì)于幫助犯的的認(rèn)定，一般都直接歸入到從犯之中；其次，在我國(guó)刑法中可以增設(shè)一條這樣的規(guī)定，即在幫助他人造成犯罪的情況下，對(duì)于所產(chǎn)生的犯罪行為具有決定作用的情形排除在外，全部都以從犯論作為處罰。

這一規(guī)定給司法人員在判定從犯時(shí)提供了一個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)。