□ 黃 帥

(西南大學(xué)法學(xué)院 重慶 400715)

一、從歷史的深處走來

(一)1840-1949

選擇何種路徑來發(fā)展法治，是一國根據(jù)自身情況所做的選擇，而選擇有主動與被動之分，從歷史上來看，中國面對一系列的重大變革時(shí)多是以被動的姿態(tài)來應(yīng)對的。1840年以降，中國閉關(guān)鎖國的大門被打開，清政府被迫與列強(qiáng)簽訂了諸多不平等條約，領(lǐng)事裁判權(quán)也被掌握在列強(qiáng)手中，這對清政府的統(tǒng)治及中國的統(tǒng)一造成了實(shí)質(zhì)性地威脅。在此背景下，清政府被迫參照外國法律來修改自身法律，以期維護(hù)自身的統(tǒng)治，法制近代化的運(yùn)動由此展開。爾后歷經(jīng)辛亥革命、五四運(yùn)動與新文化運(yùn)動，“德先生與賽先生”、“民主”、“法制”、“自由”這些觀念逐步在社會中傳播開來。

(二)1949-

1949年2月，中共中央發(fā)布《關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確立解放區(qū)的司法原則的指示》，此后開啟了中國社會主義法制的建設(shè)?！豆餐V領(lǐng)》以臨時(shí)憲法的形式奠定了新政權(quán)的憲制基礎(chǔ)和框架，《中華人民共和國婚姻法》和《中華人民共和國土地改革法》進(jìn)一步解放了人和土地；文革期間中國的法制建設(shè)陷入了停滯狀態(tài)，文革結(jié)束后，中國共產(chǎn)黨總結(jié)教訓(xùn)，重新回到中共八大確定的法制建設(shè)路線上來，并在十一屆三中全會公報(bào)中表明了加強(qiáng)社會主義法制的決心，做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究；1979年7月1日，全國人大一天之內(nèi)通過了包括《刑法》、《刑事訴訟法》在內(nèi)的7部法律；十二屆三中全會通過了《中共中央關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定》，其中確定了“國家調(diào)節(jié)市場，市場引導(dǎo)企業(yè)”的機(jī)制，將國家權(quán)力與經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域剝離，以法律的形式來確定經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的基本規(guī)范；1997年黨的十五大報(bào)告中提出將依法治國作為黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略；1999年依法治國被寫入憲法；在十三屆全國人大一次會議通過的憲法修正案中，憲法序言第七自然段的“健全社會主義法制”修改為“健全社會主義法治”。

自此，“法治”一詞正式在書面文本上取代“法制”，通行于政府文件及新聞媒體當(dāng)中，“法制”一詞被靜置在歷史的長河之中，作為“法治”的對立面而存在?，F(xiàn)階段，實(shí)現(xiàn)從“法制”到“法治”的轉(zhuǎn)換還需要跨越一段距離，絕不是僅僅通過文字上的轉(zhuǎn)換就能完成的，在中國語境中，法治不應(yīng)當(dāng)只起到一個標(biāo)簽的作用，要實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代意義上的法治化，首先需要厘清“法制”與“法治”的關(guān)系，剝?nèi)訉訐渌访噪x的外殼，逐步探究法治的內(nèi)核。

二、“法制”與“法治”語詞的辨析

(一)溯源：從語詞本身出發(fā)

《辭?！分校爸啤庇小耙?guī)定、限定、約束、管束”的動詞含義，也有“法規(guī)、制度、古代地方的命令、依照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)做的”這些名詞含義?！墩f文解字》中解釋道：“制，裁也?！痹诒硎尽翱刂啤钡暮x時(shí)，多有“制屈”(使屈服)、“制地”(控制土地)、“制馭”(控制駕馭)、“制御”等詞組?！顿Y治通鑒》中更是直接寫明：“受制于人”。聯(lián)系時(shí)代背景而論，“制”有以下兩方面的含義：首先，服從與遵守規(guī)則；其次，所謂的“規(guī)則”是“禮”、“圣旨”等形式下的產(chǎn)物。因?yàn)槠淦圆渴资抢杜裕杂腥诵蜗蟮貙ⅰ胺ㄖ啤狈Q為“刀治”，而將“法治”稱為“水治”，所以“法制”給人第一印象是指向冷冰冰的秩序。

“治”有“治理、管理、統(tǒng)治、安定”的意思，通常而言，“治”與“亂”是相對應(yīng)的，《荀子·天論》中指出：“禹以治，桀以亂，治亂非天也。”《易·系辭下》中寫道：“君子安而不忘?！味煌鼇y?！薄秴问洗呵铩げ旖瘛分幸蔡岬剑骸爸螄鵁o法則亂?！焙汀爸啤贝淼暮x不同，“治”意味著對權(quán)利的敬畏以及對權(quán)力的規(guī)范，也意味著一種責(zé)任和擔(dān)當(dāng)。

(二)求本：語詞的背后

在康有為、梁啟超將“法治”一詞引入中國之前，國人頭腦中并沒有形成對西方語境下“法治”的理解。目前高校中的課程也講授的是“中國法制史”而非“中國法治史”。中國傳統(tǒng)社會下并沒有孕育法治的土壤，雖然中國很早之前就制定了自己法律，西周時(shí)期的“三赦之法”，即《周禮·秋官·司刺》中規(guī)定的：“一赦曰幼弱，二赦曰老耄，三赦曰蠢愚?！?；《唐律疏議》中規(guī)定了五刑與刑罰原則；明清時(shí)期設(shè)刑部、大理寺、督察院作為中央司法機(jī)構(gòu)。蔡定劍教授曾將法制的進(jìn)化分為三個階段或三個時(shí)代，即刑法階段、民法階段和憲政階段。中國法制的發(fā)展多是以刑法為主要的內(nèi)容和特征，強(qiáng)調(diào)服從，強(qiáng)調(diào)一家之法，強(qiáng)調(diào)秩序與穩(wěn)定，強(qiáng)調(diào)規(guī)訓(xùn)與懲罰。雖然黃宗羲等人也提出過要打破“桎梏天下人之手足”的一家之法，但鮮明的刑法特色仍然是傳統(tǒng)法制下的主旋律。

“法制”與“法治”的背后實(shí)際上是“人治”與“法治”之間的角力。但中國的“人治”不同于柏拉圖所言的“賢人政治”，“只有哲學(xué)家成為國王，或這世上的國王和王子具備了哲學(xué)的精神和力量，只會與政治領(lǐng)導(dǎo)才能匯聚于一身……否則，國家將不會安然無恙，人類也不會永遠(yuǎn)衰敗”。中國語境下的人治更偏向于的儒家所言的“為政在人”，“其人存，則其政舉，其人亡，則其政息。”①人大于法是中國古代法律的一大特點(diǎn)，“朕”在一定意義上所代表的就是法律。西方法治的基本思維恰恰與之相反。亞里士多德提出：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律。”②法治的背后蘊(yùn)含著是動態(tài)的秩序，不僅僅是對于每個公民所設(shè)定的制度，對于制度本身也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法定的程序，同時(shí)，法治也意味著對自由、正義、平等的保障，現(xiàn)代世紀(jì)和中世紀(jì)最大的區(qū)別：就是每個人都有權(quán)利自由地追求知識、有權(quán)利自由地追求財(cái)富，有權(quán)利自由地安排自己的生活方式。

所以，當(dāng)“法治”這個詞傳入中國的時(shí)候，大家本能的對這個詞表現(xiàn)出防衛(wèi)的姿態(tài)。這就有點(diǎn)像國王的新衣，大家都知道那意味著什么，但是統(tǒng)治階層沒有選擇去改變。因?yàn)橥七M(jìn)法治就意味著對權(quán)力的規(guī)范與限制，這是不被當(dāng)局所允許的，一個擁有絕對權(quán)力的人試圖將其一直毫無拘束地強(qiáng)加于那些為他所控制的人。③在傳統(tǒng)文化的影響下，君權(quán)是大于法律的，一旦涉及到對權(quán)力的限制，即便明知“法治”背后所代表的東西，也是無效的反抗。法律被作為政治統(tǒng)治的工具，既然作為工具，就必然缺乏獨(dú)立性。

三、中國“法治化”的路徑

法治化路徑的選擇是一方面是基于對時(shí)局的判斷，另一方面則是對法治內(nèi)核應(yīng)然層面的分析。蔣立山教授在其文章中提到兩種基本的法治道路，其一是政府推進(jìn)型的法治道路；其二是社會演變型的法治道路，并且按照蔣立山教授的觀點(diǎn)，中國所走的是政府推進(jìn)型的法治道路，而沒有選擇走社會演變型的法治道路。

(一)法治化路徑的應(yīng)然層面

西方法治是屬于內(nèi)生型的發(fā)展，從泰勒斯提出“什么是萬物的本源”這一哲學(xué)問題伊始，西方哲學(xué)家們就開始探討涉及本質(zhì)性的問題。柏拉圖的《理想國》以對話的方式來探究諸如“正義”、“公平”這些抽象的概念，亞里士多德創(chuàng)立的邏輯學(xué)來引導(dǎo)人們學(xué)會正確思考的方法和技術(shù)，經(jīng)過文藝復(fù)興和啟蒙運(yùn)動，人的理性被進(jìn)一步解放，伏爾泰和盧梭借用理性來打破古老的循環(huán)—人們建立制度，制度束縛人。孟德斯鳩指出：“專制政體是既無法律又無規(guī)章，由單獨(dú)一個人按照一己的意志與反復(fù)無常的性情領(lǐng)導(dǎo)一切”。④康德的批判哲學(xué)將人們的感官認(rèn)識與純粹理性相區(qū)分。西方法治的發(fā)展是以哲學(xué)積淀作為基礎(chǔ)的，這一過程是社會自發(fā)形成的產(chǎn)物，這也是法治化路徑的應(yīng)然層面。

在西方哲學(xué)討論這些問題的時(shí)候，傳統(tǒng)中國背景下仍然沒有討論到形而上的問題，其關(guān)注的重點(diǎn)始終圍繞著道德和國家的建設(shè)。西周時(shí)期的所主張的“明德慎罰”，首先是對道德的要求，其次才是刑罰；儒家所主張的“道之以德，齊之以禮”⑤、“刑不上大夫，禮不下庶人”⑥；老子在《道德經(jīng)》中以“道”來說明“道”創(chuàng)生萬物的過程，“道生一，一生二，二生三，三生萬物?！?/p>

(二)時(shí)局圖

正如上文所述，中國并沒有在社會中自然形成和演變出法治。所以當(dāng)西方的法治化理念傳入中國時(shí)，中國所面臨的是外部和內(nèi)部的雙重壓力。

就外部層面而言，西方列強(qiáng)強(qiáng)迫中國簽訂了一系列不平等條約，都虎視眈眈地想要瓜分中國，中國面臨著亡國的危險(xiǎn)，因此必須對制度進(jìn)行改革。建立在封建小農(nóng)經(jīng)濟(jì)、宗教倫理秩序及皇權(quán)傳統(tǒng)之上的中華法系逐漸沒落，畢世干、丁韙良等人翻譯了許多涉及西方法律思想的書籍，清末變法修律邀請了一批日本法學(xué)家來協(xié)助完成，從形式上構(gòu)建出法律體系的雛形。民國時(shí)期，孫中山以三民主義為基礎(chǔ)，主張實(shí)行西方資產(chǎn)階級的法治，提出了“五權(quán)憲法”。新中國成立之后到文革之前，中國的法制建設(shè)進(jìn)程緩慢，改革開放以后，在市場經(jīng)濟(jì)體制改革的沖擊下，法治逐漸被重視起來。在這期間，國家制定了中外合資企業(yè)法，以期吸引外國投資。加入WTO，就意味著要遵守世界規(guī)則，根據(jù)WTO的相關(guān)規(guī)定來調(diào)整國內(nèi)法，知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律的制定就是一個典型的例子，知識產(chǎn)權(quán)法完全是一個舶來品，是適應(yīng)國際規(guī)則下國內(nèi)法治的改變。

就內(nèi)部層面而言，是中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展緩慢與體制僵化所帶來的壓力。二十世紀(jì)六十年代末至九十年代，亞洲四小龍經(jīng)濟(jì)騰飛，而在這此階段期間，中國大陸的經(jīng)濟(jì)發(fā)展卻相對緩慢。經(jīng)濟(jì)發(fā)展的問題會對政治的穩(wěn)固性提出挑戰(zhàn)，鄧小平就曾指出：“假設(shè)我們有五年不發(fā)展，或者低速度發(fā)展……會發(fā)生什么影響？這不只是經(jīng)濟(jì)問題，實(shí)際上是個政治問題。”改變貧窮落后的面貌，走向更加富裕的文明生活成為當(dāng)時(shí)那個時(shí)代的呼聲。因此，必須要進(jìn)行改革，法律成為了最強(qiáng)力的工具，改變不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的各項(xiàng)制度，推動社會結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)和法律觀念的轉(zhuǎn)型。幾大程序法的制定體現(xiàn)了對國家權(quán)力的限制，如《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》的出臺，從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變在一定程度上實(shí)際上就是從“人治”向“法治”的轉(zhuǎn)變，市場活動需要規(guī)則，規(guī)則的制定又要求平等、公正，所以需要推動法治化。

四、路徑反思：從來如此，便對嗎？

(一)中國法治化路徑的困境

如果說中國沒有走上社會演變型的法治道路，倒不如說，就中國當(dāng)時(shí)所處的背景而言，選擇政府推進(jìn)型的法治道路是最明智的，也是一條“快車道”。政府推進(jìn)型的法治道路最大的特點(diǎn)就是政府是法治化進(jìn)程中的領(lǐng)導(dǎo)者?！翱燔嚨馈笔降陌l(fā)展有其優(yōu)勢但也有其自身的困境，其優(yōu)勢在于節(jié)省時(shí)間，可以省去西方國家?guī)装倌昝裰鞣ㄖ芜M(jìn)程的積淀，其困境也恰恰是節(jié)省時(shí)間所帶來的副作用，具體主要包括以下三方面：

首先，過分追求速度。截止到2019年3月，我國共頒布了274部法律，行政法規(guī)以及部門規(guī)章的數(shù)量更是龐大。大躍進(jìn)期間國家為了爭取時(shí)間發(fā)展，提出了“趕英超美”的口號，在法治化的進(jìn)程中，立法同樣也在爭取時(shí)間，因?yàn)樵僖矝]有幾百年留給中國來從容地發(fā)展法治了，過分追求速度難免會造成立法上的錯誤以及法律體系上的矛盾。

其次，過分西化。法律的規(guī)定是具有本土化色彩的，照抄照搬西方國家的法律，而對我國自身的特點(diǎn)選擇忽視，不符合立法的基本邏輯。我們需要充分挖掘自身文化中可利用的資源，分析我們自身的文化屬性，在充分借鑒西方立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，融合我們自身的特色。

最后，過分形式化。從法制到法治的轉(zhuǎn)變不是通過宣讀一份文件就能完成的，法治化的道路道阻且長，不能將法治流于形式，而應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在每一次的立法活動、選舉程序；體現(xiàn)在社會秩序的維護(hù)；體現(xiàn)在市場規(guī)則的制定等諸多方面。

(二)“去標(biāo)簽化”的轉(zhuǎn)變

政府推進(jìn)型的法治道路所面臨的困境是由其行為性質(zhì)與行為方式所決定的，但既然我們已經(jīng)在走向法治的過程中，所以我們需要關(guān)注的問題就在于：如何克服政府推進(jìn)型的法治道路所面臨的困境。

筆者認(rèn)為，在中國法治進(jìn)程中，我們亟待需要做的一項(xiàng)工作就是“去標(biāo)簽化”。“去標(biāo)簽化”主要包括以下兩方面的內(nèi)涵：第一，將關(guān)注重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到法治的內(nèi)核。我們在實(shí)際的法治進(jìn)程中，總是習(xí)慣于給各類事物貼上法治的標(biāo)簽，容易給人造成一種假象，當(dāng)我們把部分標(biāo)簽撕掉之后，底下赫然出現(xiàn)的是兩個字：“法制”；第二，將法治精神滲透到社會結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)、市場結(jié)構(gòu)等方面。法律的權(quán)威在于實(shí)施，法律的生命力也在于實(shí)施，既然我們沒有辦法再利用幾百年的時(shí)間來緩慢地孕育法治的土壤，就需要我們主動的來適應(yīng)法治精神，將法治精神體現(xiàn)社會、政治、市場等諸多方面。

五、結(jié)語

從“法制”到“法治”的轉(zhuǎn)變，中國所走的是一條政府推進(jìn)型的“快車道”路徑，面對外部和內(nèi)部的雙重壓力，政府推進(jìn)型的法治化進(jìn)程是最適合中國法治發(fā)展的一種方式。但是應(yīng)當(dāng)看到，中國法治化的路徑同樣會面臨困境?！笆耪呷缢狗颉?，現(xiàn)實(shí)已然不允許我們緩慢地進(jìn)行法治土壤積淀，在克服法治化困境的過程中，我們需要做到去標(biāo)簽化，讓法治的內(nèi)核顯露出來，讓法治成為一種自然而然的東西，讓法治成為一種自覺。

注釋：

① 禮記·中庸。

② 亞里士多德.政治學(xué)[M].北京：商務(wù)印書館，1965：199.

③ 【美】博登海默.法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004，371.

④ 【法】孟德斯鳩.論法的精神(上冊)[M].北京：商務(wù)印書館，2005：8.

⑤ 左傳·昭公二十九年.

⑥ 禮記.