丁小汀　馬欲潔

關(guān)鍵詞 朋友圈 現(xiàn)有技術(shù) 現(xiàn)有設(shè)計(jì) 專利法 公開

作者簡介：丁小汀，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利審查協(xié)作北京中心，助理研究員，研究方向：專利法;馬欲潔，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利審查協(xié)作北京中心，副研究員，研究方向：專利法。

中圖分類號：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.145

一、探討微信朋友圈是否構(gòu)成專利法意義上的公開之必要性

2018年10月8日，浙江省高級人民法院就羅奎起訴永康市興宇五金制造廠、浙江司貝寧工貿(mào)有限公司外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)上訴案（以下簡稱“羅奎案”）作出二審判決[1]，本案一審和二審法院均認(rèn)為：在微信朋友圈發(fā)布的圖片已構(gòu)成專利法意義上的公開，被告的現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯成立。然而，在佛山市啟正電氣有限公司、張建強(qiáng)等與中山市日特機(jī)電有限公司侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛一案[2]中，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：微信用戶在朋友圈發(fā)布的內(nèi)容僅該微信用戶好友可見，不特定的公眾無法通過關(guān)鍵詞在網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行檢索查閱，因此微信朋友圈截圖不構(gòu)成《中華人民共和國專利法》第二十三條所規(guī)定的“為公眾所知”，不能作為現(xiàn)有設(shè)計(jì)。與廣州知識產(chǎn)權(quán)法院持類似觀點(diǎn)的還有國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會，其在第36544號無效宣告請求審查決定書中指出：朋友圈本質(zhì)上是一個(gè)限于特定人群進(jìn)行交流的私人性質(zhì)的社交平臺，朋友圈發(fā)布的信息，只能讓好友知曉，而非專利法意義上的公眾所知曉。另外，在佛山市南海區(qū)西樵華藝軒窗飾經(jīng)營部、區(qū)文輝侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛一案[3]中，廣東省高級人民法院在二審判決中認(rèn)為：朋友圈內(nèi)容是否屬于專利法意義上的公開不能一概而論，是否處于不特定的公眾想得知即能得知的狀態(tài)取決于該微信號的設(shè)置方式，如果相關(guān)微信號在發(fā)布朋友圈時(shí)接受任何人添加朋友的申請或者已設(shè)置為允許陌生人查看朋友圈，則朋友圈發(fā)布的圖片屬于專利法意義上的公開。

微信已經(jīng)逐漸成為人們?nèi)粘５纳缃还ぞ?，越來越多的人開始通過微信朋友圈展示、推銷產(chǎn)品，但通過上述案例可看出，目前我國各地、各級的法院以及專利復(fù)審委員會關(guān)于微信朋友圈的內(nèi)容能否構(gòu)成專利法意義上的公開存在分歧。根據(jù)《專利法》第二十二條、第二十三條、第六十二條的相關(guān)規(guī)定可知，判斷微信朋友圈的內(nèi)容能否作為現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計(jì)），對于判斷發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)能否被授予專利權(quán)以及專利侵權(quán)糾紛中的現(xiàn)有技術(shù)抗辯都具有重要意義。在最高人民法院未對此問題發(fā)布指導(dǎo)性案例的前提下，有必要對其進(jìn)行深入的探討。

二、專利法對現(xiàn)有技術(shù)定義的理論分析

根據(jù)《專利法》第二十二條第五款的規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)在申請日以前處于能夠?yàn)楣姭@得的狀態(tài)，處于保密狀態(tài)的技術(shù)內(nèi)容不屬于現(xiàn)有技術(shù)。日本專利法[4]將“公眾”定義為“不特定的人”，《歐洲專利公約》第54條第2項(xiàng)定義成“任何人”?！肮姟辈⒉痪哂兄T如人群、人數(shù)等方面的限制，只要他們均具有獲知相關(guān)技術(shù)的可能性。

現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常會出現(xiàn)這種情況，發(fā)明人作出一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造后，在與親友、同學(xué)的交談中談及此項(xiàng)發(fā)明，在私人交談的情況下，通常不會與交談?wù)哂喠⒚魇镜谋Ｃ芗s定，從社會觀念或商業(yè)習(xí)慣的角度看，也難以認(rèn)定交談雙方之間存在默示的保密約定，因此這種情況下發(fā)明創(chuàng)造已被“不負(fù)有保密義務(wù)的人所知”。但是通過私人交談導(dǎo)致發(fā)明創(chuàng)造脫離了保密狀態(tài)并不等同于“為公眾所知”，因?yàn)橛H友、同學(xué)都是相對特定的人，而不是專利法意義上的“不特定的人”，能參加到交談過程中的人都是發(fā)明人認(rèn)可、愿意向其透露相關(guān)信息的人，社會公眾中的不特定人顯然無法參與到交談過程中，如果有陌生人出現(xiàn)，發(fā)明人可能就不會再繼續(xù)透露相關(guān)信息。至于這些親友、同學(xué)可能會進(jìn)一步向外擴(kuò)散信息，但這只是一種可能而已，要認(rèn)定構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，“公眾想要知道就能夠知道”的狀態(tài)必須已經(jīng)實(shí)際存在，而不能僅僅是一種“可能”。

判斷朋友圈的圖片是否已構(gòu)成公開，關(guān)鍵在于判斷朋友圈面對的是否為“不特定公眾”，以及朋友圈的展示是否使得“想得知就能夠得知的狀態(tài)”已經(jīng)實(shí)際存在。對上述問題的實(shí)質(zhì)可能產(chǎn)生影響的因素包括：微信用戶發(fā)布朋友圈時(shí)的主觀目的、添加好友時(shí)是否需要驗(yàn)證、是否為朋友圈設(shè)置查看權(quán)限、好友對朋友圈的內(nèi)容不負(fù)保密義務(wù)、好友可通過轉(zhuǎn)發(fā)、下載、截圖等方式進(jìn)一步傳播信息。究竟哪些因素能夠決定朋友圈事實(shí)上處于不特定公眾想得知就能得知的狀態(tài)，下面將結(jié)合案例進(jìn)行分析。

三、結(jié)合案例的具體分析

對于羅奎案的裁判理由，筆者并不認(rèn)同。首先，微信用戶發(fā)布朋友圈時(shí)的主觀目的對于其是否構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)沒有影響，因?yàn)椤疤幱谀軌驗(yàn)楣姭@得的狀態(tài)”“處于公眾可得而知的狀態(tài)”是一種客觀存在的狀態(tài)，這種客觀狀態(tài)不取決于人的主觀動(dòng)機(jī)，影響這種狀態(tài)是否存在的因素是用戶對朋友圈的設(shè)置。況且用戶發(fā)布朋友圈的目的也不一定是公開與共享，例如用戶將朋友圈的查看權(quán)限設(shè)置為僅部分好友可見，對于那些不可見的好友來說，用戶的目的顯然是隱藏與保密。其次，好友對朋友圈的內(nèi)容不負(fù)有保密義務(wù)并不等同于已對不特定的人公開。正如上文在分析私人交談情況時(shí)所述的，信息被不負(fù)有保密義務(wù)的人獲知還不算是“為公眾所知”，如果微信用戶對添加好友設(shè)置了驗(yàn)證信息，并且只允許部分好友閱讀其發(fā)布的朋友圈，那么此時(shí)的朋友圈是具有一定私密性的社交群體，其類似于上文所述的私人交談的場合，能夠獲知朋友圈內(nèi)容的人都是微信用戶選定或認(rèn)可的人，就像經(jīng)過同意加入到私人交談過程中一樣，只不過私人交談通常以口頭的方式，而朋友圈是以電子方式發(fā)布文字、圖片或視頻。好友固然不負(fù)有保密義務(wù)，但這種情況下的朋友圈面對的顯然是專門的人或有限定條件的人，而非不特定的人。再次，如果認(rèn)為好友將朋友圈內(nèi)容進(jìn)行下載、轉(zhuǎn)發(fā)造成信息進(jìn)一步傳播，或者尚未成為特定微信用戶好友的普通社會公眾也存在通過添加好友而獲知朋友圈內(nèi)容的可能性，從而認(rèn)為構(gòu)成了專利法意義上的公開，那么則是混淆了“能夠獲得”與“可能獲得”這兩個(gè)概念?！澳軌颢@得”必須是一種實(shí)際已經(jīng)存在或者能夠確定存在的狀態(tài)，而不能僅僅是一種“可能”會發(fā)生的狀態(tài)?，F(xiàn)實(shí)中朋友圈的轉(zhuǎn)發(fā)功能確實(shí)對信息的傳播有巨大的威力，但如果認(rèn)為轉(zhuǎn)發(fā)量對是否構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)有影響，那么究竟多大的轉(zhuǎn)發(fā)量能夠被認(rèn)定為“公開”？這顯然是一個(gè)無法確定的標(biāo)準(zhǔn)。專利法意義上的公開應(yīng)該理解為在申請日之前的某個(gè)時(shí)間點(diǎn)相關(guān)信息已經(jīng)處于任何不特定的人都能夠通過正當(dāng)途徑獲知的狀態(tài)，這種狀態(tài)在該時(shí)間點(diǎn)是確定的，而不是還要受其它因素（例如轉(zhuǎn)發(fā)量）的影響。轉(zhuǎn)發(fā)量對于是否構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的判斷是沒有意義的，因?yàn)椴恍枰紤]實(shí)際上已經(jīng)獲知信息的公眾的范圍和數(shù)量。最后，該案之所以被認(rèn)定為構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計(jì)，一個(gè)重要原因是朋友圈中發(fā)布的產(chǎn)品已經(jīng)在售，公眾已經(jīng)可以購買并使用。也就是說，真正決定構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計(jì)的是產(chǎn)品的使用公開，而非朋友圈本身的公開。該案中的朋友圈實(shí)際是對使用公開的反映，而非對技術(shù)信息的反映。綜上所述，微信用戶發(fā)布朋友圈時(shí)的主觀目的、好友不負(fù)保密義務(wù)、以及好友可通過轉(zhuǎn)發(fā)進(jìn)一步傳播信息，均不能說明朋友圈的內(nèi)容已經(jīng)處于不特定的人想獲得就能獲得的狀態(tài)。

羅奎案的二審判決雖然維持了一審法院認(rèn)定的微信朋友圈發(fā)布的圖片構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計(jì)，但二審法院給出的理由不盡相同。二審法院認(rèn)為：在微信朋友圈發(fā)布的圖片是否構(gòu)成專利法意義上的公開，不能簡單一概而論，應(yīng)當(dāng)持發(fā)展的眼光并結(jié)合具體案情作具體分析。本案中，在涉案朋友圈中發(fā)布門花產(chǎn)品圖片的微信用戶是原告的妹妹，其目的就是希望通過朋友圈推銷其產(chǎn)品，其對要求添加為好友的請求不會拒絕，朋友圈又存在無限擴(kuò)散的可能;并且通過朋友圈發(fā)布的信息可以確定相關(guān)產(chǎn)品已經(jīng)在售，公眾可以購買使用。該案的微信用戶未對朋友圈發(fā)布圖片的可見時(shí)間和范圍進(jìn)行限制，涉案朋友圈事實(shí)上已經(jīng)成了推銷產(chǎn)品的平臺。

從上述判決可看出，二審法院雖然肯定了微信朋友圈發(fā)布的圖片能夠作為現(xiàn)有設(shè)計(jì)，但同時(shí)也表達(dá)了這一結(jié)論只適用于該案、并不是放之四海而皆準(zhǔn)的意思。為了推銷產(chǎn)品，該案的微信用戶并沒有對添加為好友設(shè)置任何驗(yàn)證條件，也沒有對朋友圈的查看時(shí)間和范圍進(jìn)行限制，任何不特定的人只要知道了該微信號就可以自主操作將其添加為好友，并查看朋友圈的所有內(nèi)容。這種情況下的朋友圈類似于博客、微博等對不特定用戶公開的產(chǎn)品，已經(jīng)不再具有私密性，任何使用微信軟件的人在理論上都能自由地看到該微信號朋友圈的內(nèi)容，即便朋友圈的內(nèi)容無法通過搜索獲得，只要不特定主體獲得朋友圈內(nèi)容是完全自由的（加好友無需驗(yàn)證、查看朋友圈不受限制等），那么朋友圈已經(jīng)從“私有”進(jìn)入“公有”，技術(shù)信息從微信用戶傳遞到不特定主體的渠道已經(jīng)建立，因此可認(rèn)定為構(gòu)成“公開”。綜上所述，添加好友時(shí)是否需要驗(yàn)證、是否為朋友圈設(shè)置查看權(quán)限是認(rèn)定朋友圈是否構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的關(guān)鍵因素。

四、本文得出的初步結(jié)論

通過上文的分析可以初步得出以下結(jié)論：微信朋友圈的內(nèi)容是否構(gòu)成專利法意義上的公開不能一概而論，這關(guān)鍵取決于微信號及其朋友圈的設(shè)置方式。

在“微信”軟件設(shè)置“朋友圈”功能的初期，其交流范圍均限于微信好友之間，只有雙方互相認(rèn)證通過互為好友后方能看到對方發(fā)布的信息，而且微信好友還設(shè)有數(shù)量上限，因此可以認(rèn)定朋友圈本質(zhì)上是一個(gè)限于特定人群進(jìn)行交流的私密性質(zhì)的社交平臺。從朋友圈的權(quán)限設(shè)定考慮，用戶在微信朋友圈發(fā)布的信息的公開范圍僅限微信好友，但即便是微信好友，用戶仍然可以通過權(quán)限設(shè)置進(jìn)一步限定信息公開范圍，可以設(shè)置部分好友可見，或者設(shè)置為私密信息僅自己可見。因此，微信朋友圈有別于博客、微博，具有一定的私密性。在微信的“隱私設(shè)置”中，包括“加我為朋友時(shí)需要驗(yàn)證”“添加我的方式”等添加好友的限制選項(xiàng)，還包括“不讓他（她）看我的朋友圈”“允許朋友查看朋友圈的范圍”“允許陌生人查看十條朋友圈”等查看朋友圈的限制選項(xiàng)，當(dāng)微信用戶設(shè)置了上述限制時(shí)，能看到朋友圈內(nèi)容的人就是專門的人或有限定條件的人，而不是專利法意義上的“公眾”所指的不特定的人。因此，在這種設(shè)置方式下朋友圈發(fā)布的信息未達(dá)到對不特定公眾公開的結(jié)果，也不存在被不特定公眾所知的可能性。

另一方面，在不少行業(yè)，朋友圈事實(shí)上已經(jīng)成了推銷產(chǎn)品的重要平臺，信息發(fā)布者希望讓更多的人了解該技術(shù)和產(chǎn)品，進(jìn)而達(dá)到推銷的目的，他們主觀上并不希望禁止他人查看該技術(shù)或產(chǎn)品，因此對要求添加為好友的請求通常也不會拒絕。在朋友圈的隱私設(shè)置上，推銷者既不會設(shè)置添加好友的驗(yàn)證條件，也不會針對任何人設(shè)置查看朋友圈的限制，任何對技術(shù)或產(chǎn)品感興趣的人都可以自主成為推銷者的好友并隨意查看朋友圈。在這種設(shè)置下，信息實(shí)際上被自由獲取和利用，符合專利法中對技術(shù)公有的分界，朋友圈信息實(shí)際已從“私有”領(lǐng)域進(jìn)入“公有”領(lǐng)域。因此，在接受任何人添加朋友的申請并且未阻止任何聯(lián)系人查看朋友圈的情況下，任何不特定人在申請日之前都能夠通過正當(dāng)?shù)墓_途徑獲知信息，該信息可以認(rèn)為已經(jīng)構(gòu)成專利法意義上的公開。

參考文獻(xiàn)：

[1]（2018）浙民終552號.羅奎、永康市興宇五金制造廠侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛二審民事判決書.2018-10-08.

[2]（2017）粵73民初3525號.佛山市啟正電氣有限公司、張建強(qiáng)等與中山市日特機(jī)電有限公司侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛一審民事判決書.2018-04-03.

[3]（2017）粵民終909號.佛山市南海區(qū)西樵華藝軒窗飾經(jīng)營部、區(qū)文輝侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛二審民事判決書.2017-06-28.

[4]青山纮一著.日本專利法概論[M].聶寧樂，譯.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2014：97-99.