朱曉峰

人生而自由，卻無往不在枷鎖之中。因此，始終處于自由和束縛這組永恒矛盾之間的自由的人，孜孜以求的理想目標(biāo)即是實現(xiàn)一種免于束縛的自由，即人有能力依其喜好改變所處環(huán)境的無所不能的能力[1]（P10）。在當(dāng)代社會背景下，人比歷史上任何時期都更接近掌握這種能力，其不僅深刻改變且在持續(xù)改變主體身處的客觀環(huán)境，還試圖改變主體以使其更好地適應(yīng)環(huán)境并使其改變環(huán)境的能力更強大[2]（P222）。問題是，人追逐這種免于束縛的自由，尤其是通過改變自身以擴展這種自由是否應(yīng)受法律調(diào)整？對此，國際社會已有不少國家通過立法明確禁止或嚴(yán)格限制人類基因編輯研究與臨床應(yīng)用[3]（P77）。但在中國社會尚未就此展開充分討論，對相應(yīng)問題的規(guī)范處理亦缺乏共識。直到2018年11月26日，科學(xué)家賀建奎宣布一對基因編輯嬰兒已在深圳誕生，整個中國社會才更迫切地意識到，人類基因編輯研究亟須法律規(guī)制，從而確保人通過改變自身以追求免于束縛的自由是造福而非戕害人本身。作為回應(yīng)，2019年4月26日公布的《民法典人格權(quán)編（草案二次審議稿）》第789條之一規(guī)定：從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德。在此背景下，本文從三個方面展開討論：第一，人類基因編輯研究在現(xiàn)行法中是否受保護；第二，若受法律保護，那么法律應(yīng)如何保護，保護的界限為何；第三，若相關(guān)研究違反法律界限，那么應(yīng)如何確定相應(yīng)的法律責(zé)任。希望能從解釋論上厘清這些問題，為規(guī)范人類基因編輯研究提供思路。

一、人類基因編輯研究的法律涵攝

我們首先必須明確，人是否享有進行人類基因編輯研究的自由。該項自由是不言自明的自然權(quán)利，還是實證法中受保護的主觀權(quán)利？對此，應(yīng)結(jié)合中國現(xiàn)行法中的法律規(guī)定具體判斷。

（一）科研自由、行動自由與人類基因編輯研究

由于人類基因編輯研究既涉及研究者與國家的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，亦涉及研究者與其他平等主體之間的法律關(guān)系，所以相應(yīng)研究是否受法律保護，亦應(yīng)從這兩個方面展開討論。

1.科研自由是基本權(quán)利。在現(xiàn)行法中，《憲法》第47條第1句明確規(guī)定了科學(xué)研究自由。而人類基因編輯研究的實質(zhì)是研究者通過對特定 DNA片段進行敲除、加入等，從而達(dá)到修改生物遺傳信息，改變物種本身的人的活動[4]（P911）。因此，從相應(yīng)概念的邏輯結(jié)構(gòu)觀察，人類基因編輯研究自由應(yīng)屬于《憲法》第47條第1句的涵攝范疇。換言之，人類基因編輯研究自由是憲法上作為基本權(quán)利的科研自由的下位概念。當(dāng)然，基本權(quán)利主要規(guī)定國家和個人的關(guān)系，對于個人之間的關(guān)系是否可以用基本權(quán)利來調(diào)整，學(xué)理上存在分歧，主流觀點反對基本權(quán)利存在第三人效力[5]（P44）。在學(xué)理上看來，經(jīng)由憲法規(guī)范表達(dá)的人格權(quán)，未經(jīng)民法表達(dá)是難以受到民法保護的。人格權(quán)的民法表達(dá)是人格權(quán)獲得受民法保護之地位的工具[6]（P61）。因此，尚需在民法中探尋人類基因編輯研究的規(guī)范依據(jù)。

2.科研自由屬于民法上的行動自由。我國民法中關(guān)于人格權(quán)的一般條款主要是《民法總則》第109條。從該條列舉的一般人格權(quán)的價值基礎(chǔ)的具體表述來看，該條使用了“人身自由”，沒有使用“自由”或“人格自由”等更一般性的概念。由此產(chǎn)生的疑問是，該概念可否作為科研自由的上位概念而涵攝人類基因編輯研究自由？事實上，雖然現(xiàn)行法律體系中大部分規(guī)范性法律文件使用“人身自由”概念，且其核心內(nèi)容是具體行動自由[7]（P217），但也有規(guī)范性法律文件如《精神損害賠償司法解釋》在一般行動自由意義上使用“人身自由”[8]（P27）。而《憲法》第37條的“人身自由”在作為《民法總則》第109條的立法依據(jù)和解釋依據(jù)時，通常亦是以一般行動自由為核心的人身自由的價值基礎(chǔ)。因此，第109條的“人身自由”并非具體人格權(quán)，而是可以替代一般行動自由[9]（P6），用來涵攝科學(xué)研究自由的上位概念。

民法上的一般行動自由具有主觀權(quán)利的特征，法律應(yīng)保障此種自由的充分發(fā)展。當(dāng)然這并不意味著，于此的行動自由是毫無限制的。以《憲法》第38條人格尊嚴(yán)條款及《民法總則》第3條推導(dǎo)出來的相互尊重原則，結(jié)合我國當(dāng)代經(jīng)濟社會發(fā)展的整體現(xiàn)狀進行推導(dǎo)，該行動自由應(yīng)以社會中每個成員的和諧共存為目的，是一種受法律保護但在共同體中又多方受限的權(quán)利。一般行動自由既要求個體對自身負(fù)責(zé)，又要求個體對與其相對的共同體中的其他個體負(fù)責(zé)[10]（P66），并且，一般行動自由并非封閉且固定不變的，而是向發(fā)展變化的社會現(xiàn)實完全開放的體系。隨著社會背景變化而出現(xiàn)的新的人格自由保護類型，亦會通過該條被及時地納入一般人格權(quán)規(guī)則的涵攝范圍[11]（P113）。

3.人類基因編輯研究自由是受法律保護的主觀權(quán)利。由于人類基因編輯研究自由屬于依《民法總則》第109條所確立的一般行動自由，因此亦可以從事實構(gòu)成和權(quán)利限制兩方面來理解。其中，事實構(gòu)成關(guān)注的焦點是，該自由作為主觀權(quán)利，在行使時應(yīng)滿足哪些基本構(gòu)成要件，亦即權(quán)利積極行使的保護界限，超越界限的自由不受法律保護。權(quán)利限制主要是從消極限制的一面來反向確定行動自由，即行動自由不得侵犯的領(lǐng)域[12]（P197）。之所以要關(guān)注人類基因編輯研究自由的積極界限與消極限度，是因為人類基因編輯研究的結(jié)果即基因編輯技術(shù)一方面受科學(xué)之客觀性影響而有其自身客觀的邏輯結(jié)構(gòu)和發(fā)展模式，可能成為服務(wù)于人的可以控制和依賴的手段；另一方面，基因編輯技術(shù)并不獨立于人而存在，其服務(wù)于人的目的使其存在著目的性和社會性兩個維度[13]（P86）。與技術(shù)的客觀性截然不同，技術(shù)的目的性和社會性可能使技術(shù)走向服務(wù)人的反面，即戕害人。亦即言，人類基因編輯技術(shù)并非價值中立，對其研究必須通過法律在積極與消極兩個方面來綜合把握[14]（P308-316）。

（二）人類基因編輯研究自由的事實構(gòu)成

科學(xué)研究作為人的認(rèn)識活動首先應(yīng)以人本身為目的，尊重人的自然屬性，不能將人物化[15]（P114）。人類基因編輯研究自由的客觀性、目的性與社會性的三重特性表明，相應(yīng)技術(shù)既可用來預(yù)防、治療疾病，為現(xiàn)實世界中的人帶來福音，亦可能帶來嚴(yán)重的生命倫理、人性尊嚴(yán)方面的問題，威脅人類命運共同體的利益[16]（P99-100）?；诖耍趯θ祟惢蚓庉嬘猩钊肓私馇?，應(yīng)全面考慮并在法律層面合理規(guī)制相應(yīng)研究，以避免人類踏入一發(fā)不可收拾的災(zāi)難中[17]（P86）。

1.涵攝人類基因編輯研究自由的法律規(guī)則可以通過法律發(fā)現(xiàn)的一般方法確定。權(quán)利規(guī)則的行使邊界由事實構(gòu)成即構(gòu)成要件確定，構(gòu)成要件屬于法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)中的行為模式部分，一項完整的法律規(guī)則包括行為模式和法律后果兩部分。確定人類基因編輯研究自由的界限，應(yīng)以涵攝相應(yīng)行為的法律規(guī)則存在為前提。由于現(xiàn)行法中并沒有直接規(guī)定人類基因編輯研究的法律規(guī)則，所以應(yīng)通過法律發(fā)現(xiàn)的一般方法展開討論，以確定現(xiàn)行法中是否存在相應(yīng)的法律規(guī)則。一般而言，法律發(fā)現(xiàn)應(yīng)遵循的基本步驟是：第一階段，若有待適用的法律規(guī)則清晰明確，即進行制定法的適用；第二階段，若第一階段行不通，則借助解釋和類比規(guī)則等進行制定法解釋；第三階段，援引內(nèi)在于法秩序尤其是憲法上的法律評價；第四階段，納入法外評價。在法律發(fā)現(xiàn)過程中，愈是從階段一向階段四前行，就愈是以不斷增強的程度注入法外的評價[18]（P116-117）。人類基因編輯研究自由的法律界限，可以通過法律解釋等一般方法來確定。

2.涵攝人類基因編輯研究自由的基礎(chǔ)法律規(guī)則是《科學(xué)技術(shù)進步法》第 29條（下文簡稱第 29條）。從法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)看，第 29條即“國家禁止危害國家安全、損害社會公共利益、危害人體健康、違反倫理道德的科學(xué)技術(shù)研究開發(fā)活動”是不完全法條，僅有行為模式而沒有法律后果，缺失部分需結(jié)合法律體系中的其他法律規(guī)則確定。至于行為模式中的構(gòu)成要件能否與人類基因編輯研究自由的界限聯(lián)系起來，需要解決的核心問題是人類基因編輯研究是否在“科學(xué)技術(shù)開發(fā)活動”的涵攝范圍內(nèi)。

由于科學(xué)技術(shù)開發(fā)是指把從研究和實際經(jīng)驗中獲得的現(xiàn)有知識或從外部引進技術(shù)等用于新產(chǎn)品、新材料、新工藝的生產(chǎn)、實驗[19]（P874），而人類基因編輯研究是對人類的基因組及其轉(zhuǎn)錄產(chǎn)物進行定點修飾或修改，以改變目的基因或調(diào)控元件的序列、表達(dá)量或功能的人類活動[20]（P79）。因此，依文義解釋方法，人類基因編輯研究當(dāng)然屬于科學(xué)技術(shù)開發(fā)活動的涵攝范疇，亦得遵循第29條所確立的行為模式。具體而言，第29條確定的行為模式內(nèi)含的人類基因編輯研究自由的構(gòu)成要件包括三個方面：主體，即從事人類基因編輯研究的人；客體，即人類基因編輯研究行為；客觀方面，即人類基因編輯研究是否危害國家安全、損害社會公共利益、危害人體健康、違反倫理道德。其中，主體和客體方面的爭議并不激烈，存在巨大爭議的是科研自由與社會公共利益、人體健康以及倫理道德之間的規(guī)范關(guān)系。

二、人類基因編輯研究自由的法律界限

由于社會公共利益、倫理道德等概念具有高度抽象性和模糊性，所以直接以第29條為依據(jù)涵攝相關(guān)法律事實并確定人類基因編輯研究自由的法律界限時，還應(yīng)進一步解釋相關(guān)概念以提高涵攝的精確性和論證的充分性，使相應(yīng)的法律效果評價可予反駁且經(jīng)受得住反駁，減少司法恣意。

（一）社會公共利益

社會公共利益與私人利益相對，是全體社會成員所享有的利益[21]（P247）。由于社會公共利益本身的復(fù)雜性和多義性，因此很難給出一個公認(rèn)的具有可操作性的社會公共利益定義。在將社會公共利益用于法律效果評價時，應(yīng)將一般方法與具體場景結(jié)合起來判定。

1.運用社會公共利益進行法律效果評價的一般方法。結(jié)合我國學(xué)理上的普遍觀點及司法實踐中的主流做法，對于通過社會公共利益進行法律效果評價的具體把握，應(yīng)主要從如下三個方面展開：第一，雖然社會公共利益屬于不確定概念，其內(nèi)涵外延均不確定，但亦因如此，使內(nèi)含該概念的條款為授權(quán)性規(guī)定，具有制定法之漏洞填補功能。第二，盡管社會公共利益概念具有不確定性，但共同體基于共同生活而對其認(rèn)定存在著一定的共識，亦即被公眾廣泛認(rèn)同的觀念或立場，這些共識要么轉(zhuǎn)化為法律的具體規(guī)定，要么能夠通過類型化的方式呈現(xiàn)出來。第三，對共識度較低的社會公共利益的辨識，應(yīng)在具體的社會背景下依具體情況具體分析，并從具體規(guī)則出發(fā)運用法律推理以確定其在個案中的適用。在個案裁判中，裁判者應(yīng)盡量摒棄個人的主觀好惡，適當(dāng)借鑒經(jīng)驗主義標(biāo)準(zhǔn)，兼顧普通人的感受、生活經(jīng)驗以及專家的評判等多種因素，在重視多數(shù)人意見的同時防止多數(shù)人對少數(shù)人的暴政[22]（P47）。

一般而言，社會公共利益的力量受制于兩個因素：其一，理性人不僅不同意如何去實現(xiàn)利害攸關(guān)的道德和文化理想，而且也不認(rèn)為這些理想屬于公共物品；其二，社會公共利益的界限難以衡量或劃分，使其容易作為托詞甚或被濫用[14]（P315-316）。基于此，對于尚屬新事物的人類基因編輯研究而言，需要在已有的社會共識基礎(chǔ)上[23]，結(jié)合個案具體分析是否違反社會公共利益。

2.人類基因編輯研究是否違反社會公共利益應(yīng)分情況討論。在當(dāng)代社會背景下，對于基因編輯技術(shù)可否適用于人體，存在兩種截然相反的意見。支持者以促進人類健康和探究生命奧秘為由，來論證將基因編輯技術(shù)適用于人類的正當(dāng)性[24]（P305）[25]（P183）。新自由主義的優(yōu)生學(xué)立場甚至認(rèn)為，應(yīng)支持國家中立的非強迫的自主型基因增強行為[26]（P75）。在其看來，通過基因編輯使人生命更長、更有才華，這種超然的雄心本身符合平等的自由主義思想，亦合乎以此為基礎(chǔ)的社會公共利益。亦即言，該立場支持將基因編輯技術(shù)中的增強性部分用于人本身，這實質(zhì)上是將人潛能的發(fā)揮與自主決定權(quán)提升至幾乎不受限制的地位[27]（P75-76）。當(dāng)然，即使是支持人類基因編輯研究的科學(xué)家也同意，該技術(shù)改變?nèi)祟惢蚨鄻有赃z產(chǎn)的潛力遠(yuǎn)比社會允許其發(fā)揮作用的能力要高[28]（P410-411）。反對者則認(rèn)為，將基因編輯技術(shù)用于人類，違反了基本的倫理道德和尊嚴(yán)原則，侵犯了基本人權(quán)，其不論以何種形式出現(xiàn)都是令人厭惡的不道德行為，違反了對人的尊重，嚴(yán)重侵犯了基本人權(quán)[29]（P439）。這兩種走向極端的立場在當(dāng)前中國社會背景下可能都不可取[2]（P233）。

一方面，與增強性的優(yōu)生學(xué)目的不同，當(dāng)代人類基因編輯研究主要集中在那些對人類健康存在嚴(yán)重威脅且沒有其他有效替代治療方案的疾病領(lǐng)域。因這些遺傳疾病的存在導(dǎo)致每年有數(shù)百萬缺陷患兒出生，嚴(yán)重影響患兒健康[30]（P10）。而人類基因編輯研究尤其是人胚胎干細(xì)胞基因編輯研究是治療這些疾病最有效的方案，通過人胚胎干細(xì)胞基因編輯研究的臨床應(yīng)用，不僅能使本來攜帶嚴(yán)重遺傳疾病的孩子安全出生并終生擺脫遺傳疾病，而且還能因遺傳而使其后代獲得正確的基因序列以避免這些疾病繼續(xù)遺傳[31]（P553-554）。相對于這些潛在的遺傳疾病患者所能獲得的具體真實的體驗與利益，抽象的人的尊嚴(yán)和倫理道德可能是微不足道的[32]（P555）。亦即言，治療性的人類基因編輯應(yīng)用于人體可以獲得充分的倫理道德上的辯護[3]（P96-99），一般情形下不應(yīng)認(rèn)為會違反第29條所說的社會公共利益。

另一方面，雖然以DNA核酸酶為基礎(chǔ)的人類基因編輯研究發(fā)展迅猛，尤其是最新的CRISPR/Cas9系統(tǒng)因簡單、精確且成本低，使基因編輯技術(shù)的應(yīng)用范圍得到了實質(zhì)性擴展[31]（P562）。但即便如此，目前來看人類基因編輯技術(shù)還尚未完全成熟，仍面臨著核酸酶傳遞效率和安全性普遍不高、脫靶率高和潛在的免疫反應(yīng)等問題[17]（P71-73）。貿(mào)然將不成熟的、以醫(yī)療為目的的基因編輯技術(shù)直接用于人體，可能對個體甚至人類共同體的利益產(chǎn)生不利影響。另外，對于那些增強性的人類基因編輯研究而言，盡管部分研究的初衷是好的，但在當(dāng)代社會背景下，由于醫(yī)療資源有限，人們普遍擔(dān)憂增強性的基因編輯會使強者更強，人為制造并加劇不平等，破壞共同體業(yè)已形成的公平競爭秩序[33]（P43-48）。并且增強性人類基因編輯的應(yīng)用會引發(fā)自然選擇的減少和基因變異多樣性的降低，可能構(gòu)成人類生命多樣性的深刻危機并最終使人類的生存成為問題[34]（P89）。亦即言，于此情形下的人類基因編輯研究易被認(rèn)定為會損害第29條的社會公共利益，屬于依該條應(yīng)予禁止的范疇。

（二）人體健康

與社會公共利益相對，人體健康是典型的私人利益，處于自然人享有的應(yīng)受法律保護的民事權(quán)益的最核心位置。一般而言，人體健康包括兩個方面，一是人之身體外在的一致性或完整性，二是人之身體內(nèi)在性或內(nèi)在機理的正常運行。第 29條禁止科學(xué)技術(shù)研究開發(fā)活動危害人體健康通常是禁止相應(yīng)行為危及或損害人體的完整性與內(nèi)在機理的正常運行。對人類基因編輯研究而言，由于CRISPR技術(shù)在目前階段尚不成熟，其尚不完善的安全機制所導(dǎo)致的安全問題如脫靶效應(yīng)、無法預(yù)料的副作用以及缺乏經(jīng)過驗證的逆轉(zhuǎn)機制等表明[35]（P28），若將之貿(mào)然臨床運用，可能導(dǎo)致對人體健康的風(fēng)險。

1.人類基因編輯研究具有“雙刃劍”效果。就自然人外在身體的一致性或完整性而言，基因編輯技術(shù)的運用會導(dǎo)致人體基因完整性和物種完整性的損害，因為基因編輯技術(shù)的核心即在于通過刪除、插入、替換、激活或關(guān)閉人體內(nèi)的目標(biāo)基因從而達(dá)到定向修飾的目的。當(dāng)然，在醫(yī)療性基因編輯技術(shù)適用場合，當(dāng)身體外在完整性與內(nèi)在機理的正常運轉(zhuǎn)兩種利益之間存在沖突而必須進行利益衡量以做出取舍時，為維持身體內(nèi)在機理的正常運轉(zhuǎn)而在一定程度上犧牲基因的完整性，在法律上具有正當(dāng)性。即如果技術(shù)已經(jīng)到位，那么對于已經(jīng)飽受病痛折磨的個人而言，利用基因編輯技術(shù)對其進行救治在道德上是完全正當(dāng)?shù)?，甚至是必須的[36]（P99）。然而醫(yī)療性的基因編輯與增強性的基因編輯在實踐中的區(qū)分可能薄如蟬翼，治療疾病和增強人體功能的邊界通常非常模糊[3]（P68）。例如，自閉癥與GRIN2B基因有關(guān)，而GRIN2B蛋白突變量的增加同時亦會導(dǎo)致人提高認(rèn)知能力，也就是說，通過運用基因編輯技術(shù)修飾GRIN2B基因，在防止自閉癥的同時亦可能使受助者的認(rèn)知能力超出一般人[16]（P100）。以醫(yī)療為名而實際上危害人類物種基因完整性的行為，在正當(dāng)性論證上可能會面臨更多的詰難。人類修復(fù)所謂的“缺陷”基因是否意味著，人類應(yīng)當(dāng)這樣做？若技術(shù)已經(jīng)到位，并且其可以很容易地被用于不道德的目的或最終對孩子造成危害，那么它實際上可能并非好事[31]（P569）。

就自然人之身體內(nèi)在性或內(nèi)在機理的正常運行而言，在基因編輯技術(shù)尚不成熟的當(dāng)下，盡管存在著一些運用基因編輯技術(shù)攻克頑疾的成功案例，但危害人體健康的風(fēng)險系數(shù)依然居高不下。其中，最突出的問題是手術(shù)脫靶所帶來的患癌風(fēng)險，另外，即使基因編輯沒有脫靶，但被成功編輯的細(xì)胞亦可能存在其他副作用。例如，因為CRISPR/Cas9基因編輯過程造成的DNA雙鏈斷裂可以激活p53通路，可能導(dǎo)致這些被成功編輯的細(xì)胞轉(zhuǎn)變成潛在的癌細(xì)胞，危害人體健康。此外，由于人體中存在著抗體，如果通過CRISPR/Cas9治療疾病，還可能引發(fā)人體劇烈的免疫反應(yīng)[37]（P28-29），構(gòu)成第29條的“危害人體健康”。

2.應(yīng)區(qū)分討論胚胎干細(xì)胞的基因編輯是否危害人體健康。人類基因編輯可分為人體基因編輯和胚胎干細(xì)胞基因編輯兩種，在人體基因編輯場合，因為基因編輯行為直接針對被編輯者的身體，如果因編輯技術(shù)不成熟等導(dǎo)致被編輯者的身體健康受損，那么該編輯行為當(dāng)然屬于第29條的涵攝對象。有爭議的是，針對人胚胎干細(xì)胞等展開的基因編輯研究是否能被“危害人體健康”所涵攝？對此需區(qū)分討論。

一方面，若以人胚胎干細(xì)胞等為對象展開研究，但最終未將被編輯過的人胚胎干細(xì)胞用于臨床，于此情形，因為現(xiàn)行法承認(rèn)的以活著出生為前提的自然人并不存在，當(dāng)然也不會發(fā)生危害人體健康的情形[38]（P182）。因此，即使有觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)包括人胚胎干細(xì)胞、胎兒等在內(nèi)的具有生命潛質(zhì)者的尊嚴(yán)，但依據(jù)目的解釋和體系解釋方法來解釋，第29條規(guī)定的“人體健康”關(guān)注的亦應(yīng)是：活著的自然人的身體的外在一致性和內(nèi)在機能正常運行，人胚胎干細(xì)胞并不能被作為主體本身對待。問題是，從人體分離出來的身體組織器官等是不是人體的構(gòu)成部分？對此，比較法上如德國法的實踐中即有法院認(rèn)為，若與人體分離的器官依然要實現(xiàn)其作為人體構(gòu)成部分時的功能，那么在法律上依然可以將之視為自然人之身體構(gòu)成部分加以保護。反對意見則認(rèn)為，通過擴張解釋身體概念的外延而將與人體相分離的器官納入身體概念的涵攝范疇，過于遠(yuǎn)離身體侵害的本來面目，并不適宜[39]（P70）。該反對意見應(yīng)予贊同。對與人體相分離的胚胎干細(xì)胞等展開基因編輯研究，并不構(gòu)成對自然人之身體健康的侵犯。

另一方面，將基因編輯技術(shù)用于臨床，亦需區(qū)分兩種情形討論：第一種是將非生育目的的基因編輯技術(shù)用于人體，若該技術(shù)并不成熟，則可能危害接受基因編輯手術(shù)的自然人的健康，構(gòu)成第29條“危害人體健康”的涵攝情形；另一種是用于生育目的，若將被編輯過的人胚胎干細(xì)胞植入人體用作生育目的，嗣后未有嬰兒活著出生且導(dǎo)致被植入者的人體健康損害，于此情形可類推適用第一種情形下的法律規(guī)則，即未活著出生的胎兒不得作為“人體健康”被危害的對象[38]（P185）；若嗣后有嬰兒活著出生，但因為基因編輯導(dǎo)致孩子自出生時起即有缺陷[40]（P477-478），于此情形的人類基因編輯是否“危害人體健康”？有觀點認(rèn)為，盡管侵害行為發(fā)生時尚不存在受法律保護的主體，但該侵害行為是導(dǎo)致活著出生的孩子缺陷的直接原因，損害與侵害行為之間存在法律上的因果關(guān)系，至于受害人在損害發(fā)生時是否已經(jīng)出生或孕育，在侵權(quán)法上的意義并不重要[41]（P694）。該觀點應(yīng)予贊同。依此推論，人類基因編輯研究“危害人體健康”亦包括導(dǎo)致有缺陷的孩子活著出生的情形。

（三）倫理道德

考慮到人類基因編輯的特殊性，相關(guān)要求和條件的準(zhǔn)確性是必須的，這些要求和條件將取決于科學(xué)知識、臨床技術(shù)的發(fā)展以及機構(gòu)法治管理的逐步展開，也取決于倫理道德規(guī)范的發(fā)展演進[42]（P131）。

1.倫理與道德二者應(yīng)區(qū)分處理。一般而言，道德是實際存在的，是可以被描述和說明的社會事實，并且可以憑借經(jīng)驗法則來查明特定社會群體的道德規(guī)范與行為，因此道德規(guī)范直接指引共同體中特定個體的行動。道德一般具有公共屬性，違反道德亦會產(chǎn)生損害社會公共利益的后果[18]（P110）。第 29條的“損害社會公共利益”是從客觀結(jié)果來觀察和確定科研自由的界限，而“違反道德”則主要是從主觀行為方面來觀察和確定科研自由的界限，二者在內(nèi)在目的上是統(tǒng)一的，且高度重合，同時規(guī)定二者構(gòu)成重復(fù)立法。與道德的實存性不同，倫理并不必然是社會事實，并且其一般并不直接指引人的行動，而是對道德、法、宗教、政策、技術(shù)、醫(yī)學(xué)等進行證成和批評。倫理對法、技術(shù)及醫(yī)學(xué)等提出的要求，從根本上與倫理對人類行動或人類規(guī)范提出的一般要求相適應(yīng)[18]（P110）。以此為基點分析，在我國，倫理對人類基因編輯研究提出的要求，主要反映在《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》和《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》上。其中，前者涉及人類基因編輯倫理準(zhǔn)則的實體問題，后者涉及程序控制問題。

2.對人類基因編輯研究的主要倫理控制規(guī)范?！度伺咛ジ杉?xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》明確規(guī)定，人類基因編輯研究應(yīng)遵循的倫理原則包括：禁止生殖性克隆人原則；用于研究的人胚胎干細(xì)胞的獲得方式類型法定原則；進行人胚胎干細(xì)胞研究行為限定原則；禁止買賣人類配子、受精卵、胚胎或胎兒組織原則；知情同意與知情選擇原則；保護受試者隱私原則；倫理審查監(jiān)督原則。另外，依據(jù)《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》，于此的程序性倫理原則是：堅持生命倫理的社會價值；研究方案科學(xué)；公平選擇受試者；合理的風(fēng)險與受益比例；知情同意書規(guī)范；尊重受試者權(quán)利；遵守科研誠信規(guī)范。從新聞媒體披露出來的信息看，賀建奎研究團隊此次研究顯然既違反了行為限定原則，亦嚴(yán)重違反了程序性倫理原則，應(yīng)屬于第29條“違反倫理道德”所涵攝的對象。

與基因編輯相關(guān)的倫理準(zhǔn)則還散見于其他規(guī)范性文件中。例如，國務(wù)院發(fā)布的《醫(yī)務(wù)人員醫(yī)德規(guī)范及實施辦法》及原衛(wèi)生部發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》等，后者確立了有利于患者、知情同意、保護后代、社會公益、保密、嚴(yán)防商業(yè)化和倫理監(jiān)督七項基本原則，對基因編輯研究具有重要規(guī)范意義。另外，《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》《人的體細(xì)胞治療及基因治療臨床研究質(zhì)控要點》等技術(shù)規(guī)范和指導(dǎo)原則中，也存在一些倫理準(zhǔn)則[43]（P68）。當(dāng)然，由于這些倫理規(guī)范原則上屬于并不具有約束力的指導(dǎo)方針[44]（P473-480），還需要與其他法律規(guī)則結(jié)合起來才能發(fā)生約束力。

3.完善人類基因編輯研究倫理規(guī)范的主要考量因素。國際上普遍認(rèn)為：只要基因編輯與未來人們的福利不相沖突，不影響當(dāng)下社會的公平正義與穩(wěn)固，那么其就不違背任何道德禁令[42]（P131-132）。以此為鑒來考慮我國人類基因編輯倫理規(guī)范的完善，還應(yīng)顧及如下方面并予改進[31]（P570-575）。

第一，引發(fā)新形式的歧視并強化新的不平等。人類基因編輯技術(shù)的實踐應(yīng)用要求，應(yīng)在治療疾病和促進健康的同時考慮技術(shù)可能引發(fā)的歧視和壓迫。因為基因多樣性和殘疾之間的界限有時非常模糊。研究者將特定健康狀況視為確定需要通過生物醫(yī)學(xué)予以干預(yù)的殘疾，可能無意間就導(dǎo)致了新的歧視并強化了社會差異：一方面，種族、民族和其他群體與特定疾病的關(guān)聯(lián)可能導(dǎo)致新形式的歧視[45]（P4）；另一方面，人類基因編輯研究無意中強化了某些族群的特性，可能會使已經(jīng)被消滅的歧視和不公正死灰復(fù)燃。隨著相關(guān)研究的普及，基因編輯將可能使殘疾人蒙羞并使某些帶有歧視性的觀念大行其道。而除非有保險或納稅人補貼，否則廣泛存在的使用人類基因編輯技術(shù)還可能擴大社會上“擁有者”和“欠缺者”之間的鴻溝[31]（P570-571）。

第二，新的經(jīng)濟壓迫。私人機構(gòu)有很強的商業(yè)動力來研發(fā)治療疾病的方法和增強人類特性的程序。雖然基因編輯人不具有可專利性，但基因編輯技術(shù)是可以申請專利的。而取得這些專利，是人類基因編輯研究長期經(jīng)濟收益的最終目標(biāo)。目標(biāo)一旦實現(xiàn)，那么降低醫(yī)療成本的經(jīng)濟壓力會迫使人們通過基因編輯改變與疾病相關(guān)的基因序列。另外，遺傳病患者有很強的動力去尋找治療疾病的方法，而比絕望患者更關(guān)心這些治療方法的是未來的父母。父母傾向于為孩子提供最好的服務(wù)，父母很可能去改變可能誘發(fā)后代遺傳問題的基因。若人類基因編輯技術(shù)得以廣泛應(yīng)用，那么父母可能無法抵制商業(yè)營銷活動的誘惑，哪怕其使用相關(guān)技術(shù)僅是基于改善目的而非醫(yī)療所必需。事實上，許多父母可能也無法區(qū)分出哪些是適當(dāng)?shù)母深A(yù)，而哪些是不必要的增強?？傊?，父母的這些愿望通常會轉(zhuǎn)化為消費者需求，并驅(qū)使人們做出接受人類基因編輯手術(shù)的選擇[36]（P171-172）。

第三，積極的優(yōu)生學(xué)。若認(rèn)為某些遺傳基因沒有其他遺傳基因質(zhì)量好，那么即使并非醫(yī)療所必需，這種恥辱感和來自第三方如保險公司或藥品制造商的誘導(dǎo)相互作用，亦會促使人們選擇使用基因增強技術(shù)。這種思維方式會使人們將人的“質(zhì)量”與遺傳聯(lián)系起來，并使父母覺得在道德上有義務(wù)使用基因編輯技術(shù)，似乎不這樣做對未出生的孩子和后代都是傷害。與通過精子庫和卵細(xì)胞捐贈選擇配子的優(yōu)生學(xué)不同，通過人類基因編輯技術(shù)的優(yōu)生學(xué)是主動改變?nèi)祟惙N系的行為，其不但可能改變?nèi)祟惖倪z傳命運，也可能導(dǎo)致人類物種減少，并導(dǎo)致對特定人群的歧視加深。即使人類基因編輯技術(shù)不能產(chǎn)生更為高級的人類物種，但若控制不當(dāng)，人類基因編輯技術(shù)有可能使新的、更強大的優(yōu)生學(xué)取代并制造更多的社會紛爭[31]（P573-574）。

第四，人類胚胎實驗。人類胚胎實驗有可能為基因編輯提供寶貴的信息，并可能導(dǎo)致關(guān)于人類生殖和早期發(fā)育的重大發(fā)現(xiàn)。因此，此類研究應(yīng)在極其有限且嚴(yán)格控制的條件下進行，而非簡單禁止。但問題是，為了優(yōu)化臨床應(yīng)用于生育嬰兒的人類胚胎基因編輯技術(shù)，實踐中可能需要在數(shù)以千計的胚胎上反復(fù)練習(xí)以形成成熟的技術(shù)。而這恰恰會引發(fā)嚴(yán)肅的道德和倫理上的顧慮。一般而言，作為主體的人無論如何都不得成為實驗的客體，無論在其生命的哪一階段[31]（P554）。即使有學(xué)者認(rèn)為，胚胎在非人類生命和胎兒之間具有中間的道德地位，研究者與父母也都有義務(wù)尊重人類胚胎的這種道德地位。但現(xiàn)有證據(jù)表明，人類基因編輯研究顯然并未履行這一道德義務(wù)，其要么使胚胎處于道德中立的狀態(tài)，要么將其降低到財產(chǎn)或商品的地位[31]（P574-575）。

三、違反人類基因編輯研究自由界限的法律責(zé)任

整體而言，第29條明確了作為科學(xué)技術(shù)研究開發(fā)活動的人類基因編輯研究自由的界限，尤其是在客觀方面規(guī)定的四項禁令從實存與理想兩個層面出發(fā)，嚴(yán)格限定了人類基因編輯研究自由的邊界。由于該條使用的概念屬于典型的不確定概念，這就給予了法官較大的自由裁量空間，法官可以結(jié)合具體情形來把握涵攝的對象。對于制定法尚未明確涉足的人類基因編輯研究而言，其正好可以通過這種不確定概念進入法律關(guān)注的視野，并且這種不確定概念為法官自由裁量權(quán)的運用預(yù)留了空間，法官可以通過這種概念及時處理人類基因編輯研究引發(fā)的糾紛，從而回應(yīng)社會輿論的高度關(guān)注。當(dāng)然，由于第29條屬于不完全法條，缺乏法律后果的規(guī)定，若不與其他法條相互聯(lián)系，就不能單獨發(fā)揮規(guī)范效果。對此，尚需在現(xiàn)行法體系下結(jié)合其他法律規(guī)則來確定違反該條禁令所導(dǎo)致的法律后果。

（一）民事責(zé)任

《民法總則》規(guī)定，民事主體有權(quán)不受干涉地按自主意志依法行使民事權(quán)利（第130條）：就行使權(quán)利的積極面向而言，主體應(yīng)履行法定義務(wù)和約定義務(wù)（第131條）；就行使權(quán)利的消極面向而言，主體不得濫用權(quán)力損害國家利益、社會公共利益或他人合法權(quán)益（第132條）。因此，作為法律事實的具體人類基因編輯研究行為，在民法中需從兩方面討論民事責(zé)任問題。

1.民事法律行為的法律效果。在基因編輯研究中，常會涉及對以意思表示為要素的法律行為如醫(yī)療服務(wù)合同效力與責(zé)任的界定問題。依據(jù)《民法總則》第143條第3項與第153條，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或違背公序良俗的民事法律行為無效，但強制性規(guī)定不導(dǎo)致該法律行為無效的除外。依最高人民法院的立場，強制性規(guī)定應(yīng)分為效力性和管理性兩種，違反前者，法律行為無效；違反后者，不影響行為效力，但行為人需依法律或行政法規(guī)規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)行政責(zé)任、刑事責(zé)任，并需承受諸如因法律上障礙導(dǎo)致不能履行合同義務(wù)所導(dǎo)致的民事責(zé)任[46]（P59）。結(jié)合第29條的立法目的即法律禁令欲通過行為之禁止達(dá)到何種目的解釋，該條作為禁止性強制性規(guī)定，屬于典型的內(nèi)容禁令即絕對禁令，法律完全禁止行為人實現(xiàn)其所追求的法律效果[47]（P170-171）。違反第29條而簽訂的協(xié)議當(dāng)然會發(fā)生《民法總則》第153條所規(guī)定的行為無效的法律后果。

2.事實行為的法律效果。在人類基因編輯研究中，若相應(yīng)行為并不涉及研究者之外的其他直接利害關(guān)系人，則相應(yīng)行為可能會受行政法或刑法調(diào)整，但不會產(chǎn)生民事責(zé)任。只有相應(yīng)行為涉及研究者之外的其他直接利害關(guān)系人時才會產(chǎn)生民事責(zé)任的認(rèn)定問題，主要涉及侵權(quán)領(lǐng)域的兩種情形：一種是研究行為侵害了接受基因編輯手術(shù)的受害人的身體健康而導(dǎo)致的法律糾紛；一種是研究行為導(dǎo)致有缺陷的孩子出生而導(dǎo)致的法律糾紛。在第一種情形下，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款、第2條與《科學(xué)技術(shù)進步法》第29條確立的責(zé)任成立要件，加害人應(yīng)承擔(dān)對那些因基因編輯而人身利益受損的受害人的侵權(quán)責(zé)任。問題是，若受害人在基因編輯手術(shù)實施前簽署了知情同意書，加害人是否有權(quán)依《侵權(quán)責(zé)任法》第 27條主張減輕責(zé)任？對此，由于《侵權(quán)責(zé)任法》第 27條使用了“可以減輕”的表述，依據(jù)文義解釋方法，應(yīng)交由法官在個案中依具體案情判斷，受害人簽署知情同意書并不必然導(dǎo)致侵權(quán)人責(zé)任的減輕。在第二種情形下，雖然違反《科學(xué)技術(shù)進步法》第29條的人類基因編輯在施行時孩子尚未出生，但該行為是導(dǎo)致嗣后出生的孩子身體缺陷的直接原因，依然滿足《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款和第2條責(zé)任成立的構(gòu)成要件，行為人對此應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

所以，由于現(xiàn)行民法體系中存在大量具有漏洞填補功能的一般性條款，并且法律規(guī)則的適用不禁止類推解釋等方法的運用，因此即使立法未明確規(guī)定針對人類基因編輯研究的規(guī)則，但相應(yīng)行為引發(fā)的民事糾紛依然可以在現(xiàn)行法體系內(nèi)妥善解決。

（二）行政責(zé)任

在現(xiàn)行法中，違反人類基因編輯研究界限的行政責(zé)任主要規(guī)定在一些層次較低的與基因醫(yī)學(xué)研究和技術(shù)應(yīng)用相關(guān)的規(guī)范性法律文件中，主要包括《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等法律，《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》《醫(yī)務(wù)人員醫(yī)德規(guī)范及實施辦法》等行政法規(guī)，《人類遺傳資源管理暫行辦法》《人類精子庫管理辦法》《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》等行政規(guī)章以及《人的體細(xì)胞治療及基因治療臨床研究質(zhì)控要點》等技術(shù)規(guī)范和指導(dǎo)原則[43]（P68）。通過邏輯解釋、體系解釋等方法，可以將這些規(guī)范性法律文件確定的違反人類基因編輯研究自由界限所致的行政責(zé)任歸納為兩種。

1.程序違法的行政責(zé)任?！渡婕叭说纳镝t(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》對此做了較詳細(xì)的規(guī)定，主要包括：醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)未按規(guī)定設(shè)立倫理委員會擅自開展涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究的責(zé)任、醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)及其倫理委員會違反倫理審查要求的責(zé)任、項目研究者違反法定程序要求時的責(zé)任。

2.實質(zhì)違法的行政責(zé)任。《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第37條作為引致規(guī)范規(guī)定了醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動中違反衛(wèi)生行政規(guī)章制度或技術(shù)操作規(guī)范且造成嚴(yán)重后果時，將被處以警告、暫停執(zhí)業(yè)活動、吊銷執(zhí)業(yè)證書等行政責(zé)任，這就將前述行政規(guī)章和技術(shù)規(guī)范中與基因編輯研究相關(guān)的情形涵攝了進來。另外，《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》較詳細(xì)地規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)違法時會被處以警告、責(zé)令改正、罰款、吊銷醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證等行政責(zé)任，從而可以更好地監(jiān)管那些必須通過醫(yī)療機構(gòu)才能開展的人類基因編輯研究。

問題是，并非所有人類基因編輯研究都涉及醫(yī)學(xué)研究與臨床操作，前述規(guī)范性法律文件確立的行政責(zé)任體系存在法律規(guī)整漏洞。對此，結(jié)合比較法上的監(jiān)管經(jīng)驗，應(yīng)通過立法解決這一問題。具體而言，應(yīng)在堅持前述倫理審查標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，通過立法構(gòu)建合理的人類基因編輯研發(fā)監(jiān)管框架，包括研究階段、臨床開發(fā)階段和配給階段的機制完善和程序?qū)彶閇35]（P28-29）。

（三）刑事責(zé)任

若人類基因編輯研究違反《科學(xué)技術(shù)進步法》第29條規(guī)定的禁令，那么現(xiàn)行法中的刑事法律規(guī)則能否給予妥善處理？對此需分情況討論。

1.危害國家安全罪的“國家安全”與第 29條的“國家安全”是否可以做相同理解？首先應(yīng)當(dāng)明確，第29條的“國家安全”可以與《國家安全法》第2條保持一致，在人類基因編輯研究嚴(yán)重?fù)p害社會公共利益或人體健康時，亦可能存在侵害或者威脅國家安全的可能。但此處的“國家安全”應(yīng)與《刑法》中的“國家安全”相區(qū)分?；谛谭ǖ闹t抑性原則，在解釋論上應(yīng)基于實定法而將《刑法》中的“國家安全”限定在刑法分則第一章明確規(guī)定的范圍內(nèi)，具體包括國家的主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全、統(tǒng)一、政權(quán)安全、秘密、情報安全等為限[48]（P26）。亦即，即使人類基因編輯研究符合第29條的涵攝范圍，也不意味著其當(dāng)然能被《刑法》中的危害國家安全罪所涵攝。

2.以危險方法危害公共安全罪的“公共安全”能否涵攝第29條的“社會公共利益”？由于該罪實行行為的性質(zhì)在《刑法》中是通過純規(guī)范的價值敘述方式來界定，《刑法》并未規(guī)定“危險方法”的基本特征，這導(dǎo)致司法實踐中對“危險方法”的認(rèn)定呈現(xiàn)出明顯的恣意性。尤其是在公眾高度關(guān)注的道路交通安全、食品與藥品安全、社會治安與社會秩序等領(lǐng)域，以危險方法危害公共安全罪存在著被過度擴張適用的現(xiàn)象[49]（P110）。有學(xué)者認(rèn)為，該罪是新時期的“口袋罪”，違反保障人權(quán)和罪刑法定原則[50]（P80）。學(xué)理上普遍認(rèn)為應(yīng)明確“危險方法”這一彈性條款的解釋原則，以防范它的過度擴張適用[51]（P60）。鑒于此，將人類基因編輯研究導(dǎo)致社會公共利益受損的情形納入該罪的涵攝范疇，可能會面臨更多質(zhì)疑。

3.醫(yī)療事故罪、非法行醫(yī)罪是否可以涵攝相應(yīng)行為？由于醫(yī)療事故罪保護的客體是醫(yī)療工作秩序和自然人的生命健康，非法行醫(yī)罪保護的客體是國家對醫(yī)療機構(gòu)的管理制度和公眾的生命健康安全，因此違反《科學(xué)技術(shù)進步法》第29條禁令的人類基因編輯研究亦可能受刑法涵攝。但問題是，醫(yī)療事故罪在構(gòu)成要件上必須滿足醫(yī)務(wù)人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任導(dǎo)致就診人死亡或嚴(yán)重?fù)p害其身體健康的條件，非法行醫(yī)罪在構(gòu)成要件上必須滿足未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人故意從事醫(yī)療活動且情節(jié)嚴(yán)重的條件，這就導(dǎo)致人類基因編輯研究事實上很難通過這兩條而被涵攝到刑法領(lǐng)域。事實上，通過過失致人死亡罪、過失致人重傷罪等來涵攝超越人類基因編輯研究自由界限的行為，在合法性論證上也存在同樣的問題。

整體來看，我國當(dāng)前的刑事法律規(guī)則對人類基因編輯研究的涵攝并不理想，這與刑事立法嚴(yán)格控制刑事責(zé)任成立要件從而實現(xiàn)人權(quán)保障的立法目的相一致。這亦是各國通過立法明確規(guī)定違反人類基因編輯研究自由界限的刑事責(zé)任的核心考量。例如，日本在2002年即制定了《規(guī)范基因技術(shù)法》，全面禁止生產(chǎn)人類基因個體、人與動物基因改良或混合個體的行為，違者將處以十年以下有期徒刑，單處或并處1000萬日元以下罰金。美國、德國、奧地利、法國、英國、愛爾蘭、挪威、瑞典等亦有類似的制定法。以此為鑒，結(jié)合《科學(xué)技術(shù)進步法》第29條的立法目的，我國在刑事立法上宜盡早予以全面規(guī)定，正面回應(yīng)社會輿論的呼聲。當(dāng)然，由于人類基因編輯研究是一把雙刃劍，所以相應(yīng)刑事立法應(yīng)注意人類基因編輯研究自由的規(guī)范邊界，使相應(yīng)研究造福人而非戕害人，并避免把洗澡水和孩子一起倒掉[30]（P16）。