感情投資型受賄芻議

范一鳴

摘要：感情投資是在人情交往的偽名義下，進(jìn)行事實(shí)上的錢權(quán)交易的行為。感情投資型受賄與一般受賄罪同樣具有職務(wù)性的特征，同時(shí)因?yàn)楦星橥顿Y在形式上把錢權(quán)分離，因此具有隱蔽性。2016年，中華人民共和國最高人民法院和最高人民檢察院頒布了《刑法修正案（九）》和《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》①正式將其納入刑法規(guī)制的范疇。立法過于倉促，留有許多問題有待解決：感情投資的立法使用了法律擬制的立法技術(shù)，但突破了解釋的權(quán)限的嫌疑，它的立法體系尚不嚴(yán)謹(jǐn);其次，解釋對感情投資型受賄規(guī)定的限制條件過于空泛，不能起到實(shí)際的限制作用。為了應(yīng)對這些問題，必須要細(xì)化感情投資罪與非罪、重罪與輕罪的界限。

關(guān)鍵詞：感情投資;賄賂犯罪;為他人謀利要件

中圖分類號：D924.392 ???文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）16-0005-03

一、“感情投資”型受賄的基本概念

（一）定義

“感情投資”型受賄，是指“以人情往來為名，行權(quán)錢交易之實(shí)”的受賄罪類型。即行為人出于謀取利益的目的，實(shí)施或持續(xù)實(shí)施某種名義上為“人情交往”、“禮尚往來”，實(shí)際上則是給予國家工作人員及其關(guān)系人財(cái)務(wù)或財(cái)產(chǎn)性利益的行為。不同于以往的受賄類型，該類型受賄往往不是為了具體的一次請托而直接向國家工作人員給予財(cái)物，而是利用多次而不顯眼的財(cái)物饋贈將其關(guān)系長期維持，待有求于人時(shí)，直接將請求事項(xiàng)予訴諸于該國家工作人員而不再贈送財(cái)物。最高法、最高檢《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十三條第二款第一次對“感情投資”型受賄進(jìn)行了規(guī)定。

（二）特征

第一，賄賂犯罪的職務(wù)性。職務(wù)性是賄賂罪所必須具有的特征，無論是“收受賄賂”還是“索取賄賂”，均需國家工作人員“利用職務(wù)上的便利”?！案星橥顿Y”型受賄往往都是處于相對弱勢地位的人向與其有上下級、行政管理等關(guān)系的國家工作人員送予禮物、金錢的，從感情受賄行為方式的特征不難看出，該行為與社會學(xué)意義上感情投資行為大為不同，根本目的是借助于“人情交往”的形式，與某些工作人員建立起非純粹友誼的特殊關(guān)系，這種關(guān)系實(shí)際上是為了訴諸于作為一種后備的、以防萬一的幫助渴望可能性，即當(dāng)某種特別的情況出現(xiàn)時(shí)，可以借助這種關(guān)系對該國家工作人員職務(wù)上的便利條件加以利用。究其本質(zhì)，“感情投資”并非是對于真正雙方友誼情誼的投資，而是為將來可能實(shí)現(xiàn)的受賄方的職務(wù)幫助行為進(jìn)行投資。該行為實(shí)際上已經(jīng)違反了國家工作人員職務(wù)廉潔性的要求。

第二，法益侵害的隱蔽性。同“借用受賄”、“干股受賄”等受賄的新形式一樣，“感情投資”型受賄同樣具有隱蔽性，它的隱蔽性是使其在法務(wù)工作中難以判斷和認(rèn)定的一個(gè)重大原因。“感情投資”在實(shí)際生活中有各種各樣的外在表現(xiàn)形式，例如，逢年過節(jié)進(jìn)行走訪、贈送禮物，日常生活中頻繁的請客吃飯等。由于許多感情投資者旨在與之建立長期穩(wěn)定的不正當(dāng)友誼關(guān)系，所以不急于一次性給予過多金錢和財(cái)物，更傾向于通過多次的、小額的財(cái)物或者有甚者給予難以估算為具體金額的非物質(zhì)性財(cái)產(chǎn)利益，來規(guī)避法律的規(guī)制。再者，此種類型受賄存在這樣的情況，從行為之初截止到某一點(diǎn)的時(shí)間跨度內(nèi)，沒有為他人謀利的事實(shí)情況的發(fā)生;又或者從行為開始到“謀取利益”行為發(fā)生，由于間隔太遠(yuǎn)，導(dǎo)致無法認(rèn)定其因果關(guān)系。

（三）分類

《解釋》規(guī)定：“國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益?！薄督忉尅纷隽恕八魅?、收受具有上下級關(guān)系的下屬”、“索取、收受具有行政管理關(guān)系的被管理人”這樣的區(qū)分的描述，可以看出最高法和最高檢是嘗試對感情投資受賄進(jìn)行界定的，但并非為了進(jìn)一步劃分犯罪的類型，而是通過描述犯罪主體進(jìn)而總結(jié)歸納犯罪的行為方式和特征。

依據(jù)請托人在收受財(cái)物時(shí)是否明確地承諾請托人，可以將感情投資型受賄分為三類：第一，明確作出謀利承諾或謀利行為。行為人在接受請托人所贈送財(cái)物的同時(shí)或者在接受之前、接受之后，有承諾為其謀利的表示。第二，明確拒絕謀利承諾。雖然接受了請托人所贈送的禮物，但是明確告知請托人不會違反組織紀(jì)律、法律法規(guī)而給予請托人照顧或?yàn)槠渲\取利益。第三，未作出明確表示。此種情況可以更進(jìn)一步區(qū)分為：（1）行為人雖未作出表示但是卻有謀利的行為;（2）行為人即無謀利承諾也無謀利行為。賄賂犯罪的理論上“為他人謀利”要件的取消論和保留論的爭論由來已久，對于這個(gè)問題，國家立法機(jī)關(guān)以及最高人民法院、最高人民檢察院始終沒有作出正面的回應(yīng)。以承諾與否為界限的劃分，有諸多的優(yōu)點(diǎn)。即可以在當(dāng)下立法依然保留謀利要件的情況下，解決實(shí)務(wù)中的犯罪認(rèn)定問題，也能應(yīng)對保留論的“謀利要件應(yīng)為量刑標(biāo)準(zhǔn)”的觀點(diǎn)。

二、司法與實(shí)踐中遇到的問題

兩高《解釋》在第十三條規(guī)定了“感情投資”的問題，條文表述為：“國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。”

這一法條堅(jiān)持了實(shí)用主義的立場，無疑是法務(wù)實(shí)踐領(lǐng)域重大進(jìn)步，解決了“感情投資”的歸罪問題，但卻有條文制定過于倉促的嫌疑，遺留了許多問題待于探討。

（一）立法的問題——立法體系不嚴(yán)謹(jǐn)

第一，法律擬制的不恰當(dāng)。法律擬制是指“用現(xiàn)有的法律規(guī)范去解釋社會生活中出現(xiàn)的新情況、新問題?！薄督忉尅返谑龡l第一款規(guī)定了三種為他人謀取利益的情形，又另列一款，把感情投資“視為”承諾為他人謀取利益，這就陷入了一種不當(dāng)?shù)姆蓴M制。

反觀“感情投資”型受賄。從現(xiàn)行立法的表述分析，“謀利”無可置疑地成為收受賄賂必須具備的條件。但是，出于維持人際關(guān)系的目的而進(jìn)行請客送禮，且并沒有發(fā)生牟利行為或允諾牟利，這說明事實(shí)上并不存在一種真實(shí)的“為他人謀取利益”的行為。因此，與其他法律擬制不同，對“感情投資”的這種擬制，并不存在上述罪名的一一對應(yīng)邏輯關(guān)系。正是因?yàn)闊o法與“為他人謀取利益”建立這種邏輯上的因果關(guān)系，所以感情投資才應(yīng)作為一種新的受賄罪分類，而不是直接通過擬制的形式將其歸入普通類型受賄的范圍。

第二，新解釋有突破解釋權(quán)限的嫌疑。我國的法律解釋權(quán)分屬多個(gè)部門，共同構(gòu)成了一元多層級的法律解釋體系。《立法法》第四十五條規(guī)定：“當(dāng)法律有以下情況之一的，由全國人大常委會解釋：（一）法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的;（二）法律制定后出現(xiàn)新情況。需要明確適用法律的依據(jù)的。”《人民法院組織法》第三十三條規(guī)定：“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋?！薄度嗣駲z察院組織法》雖然沒有類似的規(guī)定，但是全國人大常委會《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第二條寫到：“凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋?！睋?jù)以上條文的敘述，我國的立法解釋權(quán)行駛的主體為立法機(jī)關(guān)——全國人大常委會，這說明立法解釋有著等同于法律的效力，其位階高于司法解釋，由此決定立法解釋所針對的對象有別于司法解釋，是事關(guān)法律整體完善程度的宏觀性問題，對于這些問題的解釋等同于立法或修改法律。而無論是最高人民法院還是最高人民檢察院，其所做的司法解釋所能夠涉及的僅限于法律適用的具體應(yīng)用領(lǐng)域。

（二）實(shí)踐中的問題——法官自由裁量權(quán)過于寬泛

自由裁量權(quán)是司法權(quán)中一項(xiàng)十分重要的議題，可以說，法律發(fā)展的過程從未離開過司法與自由裁量的博弈。法律規(guī)定過于嚴(yán)苛，完全采取集中的法律調(diào)整方法，沒有選擇的余地，未免過于嚴(yán)苛;若是完全采用任意的法律調(diào)整方式，現(xiàn)實(shí)中也會出現(xiàn)適用不明的狀況，因此，法律留給自由裁量的限度需保持在一個(gè)適當(dāng)?shù)臓顟B(tài)，且這種狀態(tài)是具體適用的，隨時(shí)代變化的。法律與自由裁量之間存在著幾種關(guān)系：一是法律具體規(guī)范明確，或者現(xiàn)實(shí)情況簡單明了，依據(jù)法條可以直接適用;二是規(guī)定過于寬泛，無法直接援引，需要細(xì)化。本文有關(guān)感情投資的議題屬于第二種情況，法條僅述明有關(guān)罪名的一般狀況，但是該項(xiàng)罪名的實(shí)際現(xiàn)實(shí)情況較為復(fù)雜，以致于法官在引據(jù)法條進(jìn)行判案時(shí)仍存在困惑。

“感情投資”型受賄作為最高人民法院、最高人民檢察院新的立法探索，由于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的缺乏，未在條文中作出更為細(xì)致的解釋規(guī)定，而僅是從社會關(guān)系角度進(jìn)行區(qū)分，挑出了兩種最為常見的類型，即國家工作人員的上下級之間和具有管理關(guān)系的國家工作人員和被管理者之間。并且為了控制入罪的行為范圍，還規(guī)定了兩個(gè)限制條件：一是所收受的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益須價(jià)值三萬元以上，二是可能影響職權(quán)行駛。但是“感情投資”之所以長時(shí)間被排除在刑法規(guī)制范圍之外，除了其隱蔽性的特征，很大程度上是因?yàn)楦星橥顿Y行為與人情往來行為的密切關(guān)聯(lián)而使其具有了一種模糊的、難以分辨的現(xiàn)實(shí)復(fù)雜性。因而本罪名僅從形式上獲得了的這幾個(gè)限制條件，論其實(shí)際的限制與區(qū)分的功效極其有限。

三、“感情投資”型受賄罪的認(rèn)定

（一）立法完善

《刑法》第三百八十五條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！币罈l文可以看出，索取型的受賄僅需利用職務(wù)上的便利和索取財(cái)物兩個(gè)要件，而收受型的受賄則需要三個(gè)構(gòu)成要件：第一點(diǎn)是利用公共職務(wù)上的便利，第二點(diǎn)是行為人收受了財(cái)物并且為他人謀取了一定的利益。

對長期以來受賄犯罪的爭議，很大程度上是圍繞著“謀利要件”的開展的。筆者以為，在更好的發(fā)揮市場經(jīng)濟(jì)和政府職能的背景下，加大對公職犯罪的打擊順應(yīng)人民的意志、世界的潮流，立法屬于人民的聯(lián)合意志，取消為他人謀利要件具有必要性與正當(dāng)性，以下分別從二個(gè)角度論證。

第一，“保留說”的缺陷。主張不應(yīng)當(dāng)取消為他人謀利要件的觀點(diǎn)的被稱為“保留說”，包括舊客觀要件說、主觀要件說以及新客觀要件說。無論何種觀點(diǎn)，保留說理論的基礎(chǔ)都是“謀利”與“職務(wù)”的必須具有一致性，但現(xiàn)實(shí)情況并不總是如此，一旦其中某一要件單獨(dú)構(gòu)成的某種行為就能夠達(dá)到具有可罰性的程度，保留說的理論則無法適用。換句話說，保留說需要更近一步地完善自己，以解決新的問題。但從最初的舊客觀說發(fā)展到今天的新客觀說，保留論在理論和邏輯上幾近完善，很難再有所突破。

第二，歷史沿革的追溯。1979年刑法第一百八十五條第一款未有謀取利益這一要件的明確表述。首次將謀利要件理解為賄賂犯罪的不成文構(gòu)成要件要素的，是于1985的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律若干問題的解答（試行）》辦法。1988年的《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》首次添加了“為他人謀取利益”作為受賄做成文構(gòu)成要件。由此可以看出，“謀利”要件并非自始便是一個(gè)不可或缺的因素，其存在的意義很大程度上是為了強(qiáng)調(diào)“謀利”本身之于“受賄”的聯(lián)系，即強(qiáng)調(diào)二者之間的統(tǒng)一性，而忽略了非謀利類型的其它行為。受賄罪與謀利存在的這種分離的可能性，使得即使刪去謀利相關(guān)的規(guī)定，也不影響賄賂罪對受賄行為的規(guī)范功能。

（二）司法適用

立法是所有法律問題的先導(dǎo)，而司法則是落實(shí)它們的手段。解決了立法的問題還不足以應(yīng)對全部現(xiàn)實(shí)的需求，司法往往是更為重要的層面。

法官自由裁量權(quán)的限度，一直是國內(nèi)國際上廣泛爭議的重要的議題。對于英美法系國家的判例法體系，近年來受到大陸法系立法體制的沖擊，吸收了大陸法系國家的部分立法例，產(chǎn)生了一個(gè)危機(jī)性的疑惑，法官總體的自由裁量究竟應(yīng)該放大、縮小還是維持不變，也就是自由裁量這個(gè)問題的原則性規(guī)則是否需要改變。但是在穩(wěn)定的社會主義法治體系下，我國并不面臨這樣原則性的困惑，自由裁量權(quán)的問題更多地細(xì)化于每一項(xiàng)法律制度和具體的審判中。

“感情投資”型受賄于《解釋》中正式在我國法律體系中安家落戶，作為新成員，感情投資受賄只占得了一句話的位置。感情投資沒有在2007年“入刑”的一批受賄類型中出現(xiàn)，筆者認(rèn)為一定程度上是因?yàn)樗痉▊刹榈倪^程中，很難將其與人情往來區(qū)分開來，獲得直接或間接的定罪證據(jù)，導(dǎo)致及時(shí)到達(dá)審判環(huán)節(jié)，也往往不了了之。正因?yàn)槿绱?，才需要進(jìn)一步的區(qū)分。

第一，明確作出謀利承諾或謀利行為。如果受托人在與委托人交往的過程中，明確承諾委托人愿為其謀取利益，無疑屬于受賄行為，這應(yīng)當(dāng)是感情投資受賄中最嚴(yán)重的情形。

第二，明確拒絕謀利承諾。如果受托人既拒絕承諾又謝絕了財(cái)物，則根本不構(gòu)成犯罪，不在本文的討論范圍之中，這里專指受托人明確拒絕了請托人謀利的要求，但是收下了禮物的情況。受賄罪所防范受侵害的法益的重點(diǎn)在于公職的廉潔性，即便沒有承諾的存在，只要收受了財(cái)物，依然有違馬克思恩格斯的“廉價(jià)政府”的思想。在本文堅(jiān)持的取消論視角下，此種情形只需按照一般的賄賂犯罪處理即可。

第三，未作出明確表示。這是一種可以進(jìn)一步區(qū)分的較為復(fù)雜的情況。如果行為人雖未作出表示，但有事實(shí)上的謀利行為，此時(shí)應(yīng)用的是“第一”的定罪量刑規(guī)則;如果行為人行為人即無謀利行為也沒有謀利的承諾，適用第二點(diǎn)所確定的規(guī)則即可。

注 釋：

①《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》。

參考文獻(xiàn)：

[1]李潔.為他人謀利不應(yīng)該成為受賄罪的構(gòu)成要件[J].當(dāng)代法學(xué)，2010（1）.

[2]孫應(yīng)征，李健.新型賄賂犯罪疑難問題研究與司法適用[M].北京：中國檢察出版社，2013.

[3]公丕祥.法理學(xué)（第二版）[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2013.

[4]李琳.論“感情投資”型受賄犯罪的司法認(rèn)定——兼論受賄罪“為他人謀取利益”要件之取消[J].法學(xué)論壇，2015（5）.

[5]王納.購物卡應(yīng)當(dāng)計(jì)入受賄金額[N].廣州日報(bào)，2011-06-13.

[6]葉良芳.為他人謀取利益”的一種實(shí)用主義詮釋——《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13條評析[J].浙江社會科學(xué)，2016（8）.

[7]劉憲權(quán)，李振林.論刑法中法律擬制的設(shè)置規(guī)則[J].中國刑事法雜志，2013（9）.

[8]陳致遠(yuǎn).“感情投資”型受賄的刑法規(guī)制——也談受賄罪“某他人謀取利益”要件的取消[J].浙江萬里學(xué)院學(xué)報(bào)，2017（1）.