●葉小琴

一、問題的提出及研究回顧

容留他人吸毒罪的研究集中于“網(wǎng)絡容留吸毒”與明星容留他人吸毒案件的討論。2011年10月公安部破獲“8·31”全國首例利用互聯(lián)網(wǎng)視頻交友平臺進行的特大吸販毒案件，大量涉案人員在網(wǎng)站設立的虛擬“十人房”“百人房”內表演吸毒行為并交流吸毒感受。對這些“房主”能否適用容留他人吸毒罪的討論中，產(chǎn)生了容留場所是否必須為物理空間的討論。學者們普遍持否定觀點，并提出立法修改建議。一種觀點認為“房主”從開設“房間”時起即具有組織類犯罪特征，建議增設“組織吸毒罪”；〔1〕參見劉仁文、劉瑞平：《“網(wǎng)絡吸毒”行為的刑法學分析》，《中國檢察官》2011年第12期。另一種建議將本罪改為“聚眾吸毒罪”，處罰首要分子和積極參加者。〔2〕參見陳懇：《以聚眾吸毒罪取代容留他人吸毒罪的立法思考》，《廣西教育學院學報》2013年第3期。也有學者認為根據(jù)比例原則與目的解釋的限制性規(guī)則，主張對開設網(wǎng)絡“煙館”聚眾吸毒行為用道德或行政手段調整。〔3〕參見莫洪憲、周天泓：《論開設網(wǎng)絡“煙館”聚眾吸毒行為的定性》，《云南大學學報》（法學版）2014年第6期。也有檢察官針對物理空間的容留他人吸毒行為建議增設單位犯罪，認為現(xiàn)在多數(shù)娛樂場所容留他人吸毒通常經(jīng)過單位的集體決定，但被處罰的只是具體執(zhí)行者?！?〕參見張宇：《認定容留他人吸毒罪應向三方面擴展》，《檢察日報》2011年10月17 日第3版 。此后2014年開始，房祖名等明星涉嫌容留他人吸毒案件的連續(xù)曝光，引發(fā)了對限制容留他人吸毒罪處罰范圍的關注。有學者建議該罪主觀方面改為有明顯“惡意”或以牟利為目的，客觀方面則以主動提供場所或開設專門吸毒場所，造成嚴重后果為限?！?〕參見莫關耀、杜敏菊：《容留他人吸毒罪的重構 》，《云南大學學報》（法學版）2015年第6期。還有觀點主張通過“以營利為目的”提高的入罪門檻。〔6〕參見黃瑛琦、張洪成：《容留他人吸毒罪主觀限縮之合理性研究》，《長春理工大學學報》（社會科學版）2018年第6期?？傊?，對容留他人吸毒罪的研究呈現(xiàn)階段性、集中性及表層化特點。多數(shù)研究基于單一司法現(xiàn)象從擴張或限制角度提出立法與司法建議，對此如何取舍應進行實證研究。

面對容留他人吸毒罪案件多年持續(xù)爆發(fā)式增長的犯罪趨勢，應當對該罪定罪規(guī)則進行實證研究。中國裁判文書網(wǎng)一審刑事判決書數(shù)據(jù)顯示，2014年1月1日至2019年9月30日期間容留他人吸毒罪案件數(shù)量每年持續(xù)增長且總量已達147 058件，躍居全部罪名第8位，與位居第7位的尋釁滋事罪159 264件僅相差12 206件。一定時空范圍內某類刑事案件增長率顯著超過人口時意味著犯罪率的增長，但犯罪率的大幅度增長是否一定解讀為現(xiàn)實的嚴重危害社會行為數(shù)量的猛增？美國學者早在20世紀70年代即提出對官方犯罪率的兩種應用路徑，一種認為犯罪率是人群中真實犯罪現(xiàn)象的測量指標，另一種則將犯罪率視為社會控制機制的指標，由此聚焦于調查研究真實的社會控制機制?！?〕See Donald J.Black, Production of Crime Rates, American Sociological Review, Vol.35,No.4.（Aug.,1970）, p.733.在我國，面對某類刑事案件的增長態(tài)勢，必須考慮刑事司法工作人員擴大解釋定罪規(guī)則的可能性，容留他人吸毒罪也不例外。例如刑事法官的代表性觀點認為，“面對毒品犯罪特別是容留他人吸毒罪如此大幅增長的嚴峻形勢，為有效治理毒品犯罪，有必要加大對容留他人吸毒罪的打擊力度，對容留他人吸毒罪中‘容留’的含義作擴大解釋”?！?〕楊子良：《如何理解容留他人吸毒罪中的“容留”》，《人民法院報》2018年5月3日第6版。因此，不能將容留他人吸毒罪刑事案件的增長片面理解為毒品犯罪形勢的嚴峻。由此應通過實證研究分析以下問題：容留他人吸毒行為定罪規(guī)則是否存在擴大解釋的趨勢？如果存在前述趨勢，這種趨勢是否與容留他人罪刑事案件的增長相關？定罪規(guī)則厘定的處罰范圍與該罪規(guī)范目的是否一致？

從刑事政策角度對容留他人吸毒行為定罪規(guī)則進行實證研究應綜合三組概念作為理論基礎。第一是司法的刑事政策化。刑法的刑事政策化也稱為刑事政策的刑法化，指在刑法中貫徹刑事政策的內容，從而使刑法成為落實與實現(xiàn)刑事政策的工具，可以區(qū)分為立法和司法的刑事政策化，后者指在司法活動中貫徹刑事政策的精神，使刑事政策成為司法活動的指針。〔9〕參見陳興良：《刑法的刑事政策化及其限度》，《華東政法大學學報》2013年第4期。第二種是司法犯罪化與非犯罪化。日本學者首先提出犯罪化指將不是犯罪的行為在法律上作為犯罪，使其成為刑事制裁對象，非犯罪化則與之相反；犯罪化包括立法上的犯罪化和法律適用解釋上的犯罪化，后者指在解釋適用刑罰法規(guī)之際將本刑罰法規(guī)適用于迄今為止沒有被作為犯罪予以取締的事實。〔10〕參見〔日〕大谷實：《刑事政策》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第85～89頁。我國學者認可前述界定并將概念表述為司法上的犯罪化與非犯罪化，提出罪刑“法”定并非“立法者”定，只要司法上的犯罪化不背離刑法條文可能具有的含義，即使違背了所謂立法原意，也應認為符合罪刑法定原則。〔11〕參見張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，《法學家》2008年第4期。第三種是刑事立法與法律規(guī)則的司法重構。對正當防衛(wèi)裁判規(guī)則的經(jīng)驗研究表明，司法裁判規(guī)則是司法重構的產(chǎn)物，應將關注點擴展至包括立法、司法及社會生活在內的“多元主體互動、互構的去中心化視角”，才能促成法律正義在社會現(xiàn)實生活中的實現(xiàn)?！?2〕參見趙軍：《正當防衛(wèi)法律規(guī)則司法重構的經(jīng)驗研究》，《法學研究》2019年第4期。本研究的理論邏輯在于司法的刑事政策化是刑法適用的指導，容留他人吸毒行為的定罪規(guī)則反映了寬嚴相濟刑事政策在毒品犯罪領域的具體導向，這種導向體現(xiàn)為對某類行為以司法犯罪化或非犯罪化方式實現(xiàn)的定罪規(guī)則司法重構。

二、方法檢討及研究設計

容留他人吸毒行為定罪規(guī)則實證研究的基本方法是對裁判文書的定量研究。已有研究包括大樣本與抽樣樣本。機器學習模型普遍存在“算法黑箱”，缺乏可解釋性，對刑事裁判文書的大樣本分析目前只能應用于分析量刑或者程序性事項。當前的研究主要包括分析交通肇事罪量刑情節(jié)并建立量刑模型、〔13〕參見白建軍：《基于法官集體經(jīng)驗的量刑預測研究》，《法學研究》2016年第6期。采用捕后實刑率等指標評估刑事訴訟法的實施效果、〔14〕參見王祿生：《論刑事訴訟的象征性立法及其后果——基于 303萬判決書大數(shù)據(jù)的自然語義挖掘》，《清華法學》2018年第6期。辯護率的差異及其經(jīng)濟因素相關分析、〔15〕參見左為民、張瀲瀚：《刑事辯護率：差異化及其經(jīng)濟因素分析——以四川省2015—2016年一審判決書為樣本》，《法學研究》2019年第3期。交通肇事罪中賠償與判處緩刑或實刑的相關性。〔16〕See Yanyu Xin,Tianji Cai,Paying Money for Freedom:Effects of Monetary Compensation on Sentencing for Criminal Traffic Offenses in China,Journal of Quantitative Criminology（Feb.2019, pp.1-28）, https://link.springer.com/article/10.1007/s10940-019-09409-w.僅僅對裁判文書通過機器學習方式進行自然語義挖掘，很難對定罪規(guī)則得出具有信度與效度的結論，因為這需要對證據(jù)、查明事實、法律與判決結果之間進行系統(tǒng)的法律邏輯分析，只能通過專家人工閱讀裁判文書才能達到一定研究深度。而且容留他人吸毒罪的絕大多數(shù)裁判文書中證據(jù)、查明事實與判決結果非常簡單，文本提供的信息不多。當前的大樣本研究方法不適合定罪規(guī)則，對容留他人吸毒罪裁判文書的分析采用抽樣樣本即可。

目前基于刑事裁判文書抽樣樣本的單一數(shù)據(jù)研究成果比較多，本研究在組合運用數(shù)據(jù)方面進行改進。實證研究分為定量與定性研究兩類，兩種研究形成的定量與定性數(shù)據(jù)并無高低之分，定量數(shù)據(jù)更加標準化、精確化，但數(shù)值化過程可能損失裁判背景、過程等豐富含義；定性數(shù)據(jù)的代表性和普適性較差，但能夠深入現(xiàn)象內部，一項理想的實證研究應當綜合運用定量數(shù)據(jù)與定性數(shù)據(jù)，集二者之所長?！?7〕參見何挺：《刑事司法實證研究——以數(shù)據(jù)及其運用為中心的探討》，《中國法學》2016年第4期。本研究在改進組合運用裁判文書抽樣數(shù)據(jù)和訪談資料研究方法基礎上，采取多階段混合研究模式，每個階段均采取多種數(shù)據(jù)收集方法，同時使用多個數(shù)據(jù)庫對裁判文書數(shù)據(jù)進行測試與補充，并根據(jù)研究目的不同分別采用Spss與Stata軟件進行模型測試與數(shù)據(jù)分析。刑法實證研究根據(jù)不同目的劃分為探索性研究、描述性研究、評估性研究與解釋性研究四種類型，本研究將探索性研究列為第一個階段，后三種列為第二個階段。探索性研究屬于驗證文獻回顧所得觀點的準備性研究，描述性研究歸納容留他人吸毒行為的共性與差異性定罪規(guī)則，評估性研究分析共性定罪規(guī)則形成的實際處罰范圍與差異性定罪規(guī)則形成的處罰差異，解釋性研究則分析定罪規(guī)則的形成機制。具體過程如下：

第一，2017年11月至2019年8月的探索性研究階段采用對一審刑事判決書的概率抽樣方法，以及跟蹤式自由訪談收集數(shù)據(jù)。由于缺乏可供參照的容留他人吸毒行為定罪規(guī)則實證研究成果，本階段旨在初步描述定罪規(guī)則的特點及相關因素范圍?？紤]到最高人民法院2015年5月18日印發(fā)的《全國法院毒品犯罪審判工作座談紀要》與2016年4月11日實施的最高人民法院《關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《毒品解釋》）均有容留他人吸毒罪規(guī)定，為保證不同時期樣本的代表性，本研究于2017年11月12日以北大法寶為來源數(shù)據(jù)庫，〔18〕選擇北大法寶數(shù)據(jù)庫是因為當時中國裁判文書網(wǎng)存在每日訪問量和下載量限制，不利于人工進行數(shù)據(jù)清洗。同時對容留他人吸毒罪裁判文書數(shù)量的對比測試表明，兩個數(shù)據(jù)庫的文書數(shù)量基本持平。檢索得到容留他人吸毒罪裁判時間為2015年1月1日至2017年11月12日的全部一審刑事判決書共4744份作為抽樣框。再采取分層抽樣方法，根據(jù)裁判時間將樣本分為2015年、2016年、2017年三組，以10%抽樣率確定各組抽樣數(shù)量，在各組中采取簡單隨機抽樣方法得到474份裁判文書樣本，經(jīng)人工數(shù)據(jù)清洗后得到有效樣本470個案例（以下簡稱抽樣案例數(shù)據(jù)）。基于對抽樣案例的人工分析，設置次數(shù)、人數(shù)等變量形成定量數(shù)據(jù)，也初步篩選了有關場所范圍、容留行為、容留主體與容留對象定罪規(guī)則的代表性案例17個。

探索性研究階段在不同時點分別與3名公安機關從事毒品犯罪偵查、強制隔離戒毒業(yè)務的警察、3名司法行政機關從事強制隔離戒毒業(yè)務的警察、4名從事批捕和公訴業(yè)務的檢察官、3名刑事法官、4名因容留他人吸毒罪服刑的罪犯、4名強制隔離戒毒人員進行了兩至五輪的跟蹤式自由訪談。自由式訪談以面談或電話訪談方式展開，圍繞容留他人吸毒罪乃至毒品犯罪、強制隔離戒毒等進行非正式聊天。訪談貫穿全部研究階段，其中約三分之二的訪談在探索性研究階段完成（以下簡稱訪談資料）。

第二，2019年9月至11月的描述性、解釋性研究與評估性階段收集面板數(shù)據(jù)、五組案例數(shù)據(jù)與少量訪談資料。本研究對中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶、北大法意、無訟案例的容留他人吸毒罪一審刑事判決書總量，以及各年度數(shù)據(jù)經(jīng)過為期三天的對比測試，選定數(shù)據(jù)量最多的中國裁判文書網(wǎng)作為主要來源數(shù)據(jù)庫，于2019年10月3日收集重要毒品犯罪面板數(shù)據(jù)與容留他人吸毒罪微觀數(shù)據(jù)?？紤]到2014年1月1日實施的最高人民法院《關于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》第4條首次規(guī)定“人民法院的生效裁判文書應當在互聯(lián)網(wǎng)公布”，本研究以裁判日期為2014年1月1日至2019年9月30日的裁判文書作為數(shù)據(jù)來源。面板數(shù)據(jù)指容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪、走私、販賣、運輸毒品罪三個罪名分年度及裁判法院（以省、自治區(qū)、直轄市為單位）的一審刑事判決書數(shù)量（以下簡稱重要毒品犯罪面板數(shù)據(jù)）。

本階段收集的微觀數(shù)據(jù)包括容留他人吸毒罪無罪案例、重要案例、補充完整的代表性案例以及容留他人賣淫罪的無罪案例。經(jīng)檢索中國裁判文書網(wǎng)，共得到容留他人吸毒罪無罪的裁判文書17份（涉及13個案例，其中終審無罪的12個，1個二審改判有罪；相關數(shù)據(jù)以下簡稱無罪案例數(shù)據(jù)）。訪談資料顯示各類典型案例對裁判規(guī)則形成有重要影響，故以北大法寶、北大法意數(shù)據(jù)庫的全樣本重要案例為數(shù)據(jù)來源，〔19〕重要案例包括兩高指導性案例、兩高公報案例、各省參閱案例、最高法及各省高院發(fā)布的毒品犯罪典型案例、《刑事審判參考》《人民法院報》等出版物刊登的典型案例。北大法寶與北大法意的典型案例不完全相同，主要是收錄的《中國審判案例要覽》等其他出版物案例不同。經(jīng)人工合并、清洗數(shù)據(jù)后得到有效樣本17個（以下簡稱重要案例數(shù)據(jù)）。同時為補充探索性研究階段收集的代表性案例，以“網(wǎng)絡聊天室”“草地”“多次”“共同控制”“相互容留”“嗨場”（還包括“嗨包”“嗨房”“煙館”）“強制隔離戒毒期間自首”為關鍵詞在該罪判決書中全文檢索，在線閱讀裁判文書230份并從中篩選體現(xiàn)共性與差異性定罪規(guī)則的代表性案例，包括探索性研究階段的17個樣本，最終獲得代表性案例122個（以下簡稱代表性案例數(shù)據(jù)）。為了對照分析容留行為的定罪標準，檢索中國裁判文書網(wǎng)與北大法意網(wǎng)2014年1月1日至2019年10月23日期間的容留他人賣淫罪無罪裁判文書，采取以月份為裁判時間檢索范圍的分階段檢索方式，經(jīng)人工篩選獲得容留他人賣淫罪無罪的裁判文書9份（案例也是9個，以下簡稱容留他人賣淫罪無罪案例數(shù)據(jù)）。

綜上，本研究旨在對容留他人吸毒行為的共性及差異性定罪規(guī)則進行描述性研究，對定罪規(guī)則的形成機制進行解釋性研究，并對定罪規(guī)則建構的處罰范圍進行評估性研究。研究采用多階段綜合研究模式，組合運用10個月期間對21人跟蹤式自由訪談形成的資料、三種毒品犯罪6年期間32個省級裁判法院的面板數(shù)據(jù)以及631個刑事案例數(shù)據(jù)。刑事案例數(shù)據(jù)系以中國裁判文書網(wǎng)、北大法意、北大法寶作為來源數(shù)據(jù)庫，經(jīng)分層抽樣、立意抽樣或全樣本形成的五組案例數(shù)據(jù)：容留他人吸毒罪的470個抽樣案例、13個無罪案例、17個重要案例、122個代表性案例與容留他人賣淫罪9個無罪案例。

三、容留他人吸毒行為的共性定罪規(guī)則

刑事司法機關先后根據(jù)2012年5月16日實施的最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》（以下簡稱《追訴標準（三）》）第11條及《毒品解釋》第12條確定容留他人吸毒行為的定罪規(guī)則。根據(jù)《追訴標準（三）》，容留他人吸毒罪是指提供場所，容留他人吸食、注射毒品的行為。

（一）定罪條件的數(shù)量化

《毒品解釋》的實質性變化是將容留次數(shù)的定罪條件從兩次提高為三次。如表1所示的抽樣案例數(shù)據(jù)顯示，《毒品解釋》實施前后容留次數(shù)均為最常用的定罪條件，分別占比72%與62%，其次是容留人數(shù)。這兩類數(shù)量化定罪條件適用比例合計分別達到94%與84%?！抖酒方忉尅穼嵤┖?，容留未成年人定罪條件適用比例升高，這可能與未成年吸毒人數(shù)上升有關。

表1 容留他人吸毒罪定罪條件頻數(shù)分布表（單位：份）

行政處罰與嚴重后果這兩項定罪條件適用頻率極低。行政處罰適用少，因為犯罪嫌疑人中存在大量因吸毒被行政處罰或者強制隔離戒毒的情形，但沒有因容留他人吸食、注射毒品受行政處罰的?！吨伟补芾硖幜P法》第71條至74條對涉毒違法行為的條文中并不包括為他人吸食、注射毒品提供場所的行為，所以實際上并不存在對容留吸毒行為的行政處罰書。于是，行政處罰決定書的內容不能證明行為人“二年內曾因容留他人吸食、注射毒品受過行政處罰的”，就無法適用該項定罪條件。適用嚴重后果的僅有1例，被告人容留李某注射毒品海洛因并造成李某中毒死亡，〔20〕浙江省平陽縣人民法院（2016）浙0326刑初1078號判決書。表明這項定罪條件主要考慮容留吸毒行為對被容留人健康或生命造成的影響。不過法院對于適用該定罪條件的因果關系證據(jù)要求非常高。無罪案例數(shù)據(jù)顯示，公訴機關未提供現(xiàn)場勘查筆錄及死者尸檢報告這兩項關鍵證據(jù)佐證死者生前吸食毒品，法院以證據(jù)不足判決被告人無罪?！?1〕湖南省株洲市荷塘區(qū)人民法院（2017）湘0202刑初424號判決書。嚴重后果的定罪條件適用頻率低，是因為容留他人吸毒造成其重傷或死亡的情形比較少。

牟利目的定罪條件獨立適用極少。有些判決書查明事實部分認定被告人具備牟利的目的，不過此類案件中場所長期容留他人吸毒，往往現(xiàn)場查獲多人吸毒，有的案件高達30余名吸毒人員，判決書實際適用的定罪條件還是容留多人以及容留多次，此類判決書均歸入表1的容留次數(shù)或者容留人數(shù)類別。無論哪類案件，大多數(shù)判決書均未具體描述牟利事實，重點關注行為人提供場所的行為認定。通常，具有牟利目的影響量刑。代表性案例證實，法院認為在本人家中容留比以牟利為目的容留他人吸毒的主觀惡性更小?！?2〕法院認為行為人并非開設地下煙館，只是在其家中容留他人，主觀惡性相對較小，江西省鉛山縣人民法院（2017）贛1124刑初112號判決書。換言之，以牟利為目的容留他人吸毒的，主觀惡性更大，量刑應從重。

（二）容留次數(shù)認定標準的簡單化

代表性案例數(shù)據(jù)顯示，司法機關根據(jù)吸毒次數(shù)的簡單化標準認定容留次數(shù)，通常不考慮場所與吸毒人員的同一性以及時間的連續(xù)性。容留行為人往往與“他人”系共同吸毒的人員之一，由于吸毒的頻率較高，因此以吸毒次數(shù)確定容留次數(shù)的定罪規(guī)則導致“多次”定罪條件非常容易達到，《毒品解釋》將容留次數(shù)定罪條件從兩次提高為三次，實際上對定罪影響極小，也并沒有縮小打擊范圍。適用《追訴標準（三）》的案件如2015年11月16日下午，葛某在賓館房間與蔣某共同吸毒一次，11月17日凌晨葛某又在同一房間與蔣某共同吸毒一次，法院以容留他人吸毒兩次判決葛某有罪?！?3〕江西省武寧縣人民法院（2016）贛0423刑初55號判決書。該案件中被認定為不同容留次數(shù)的時間在24小時之內?！抖酒方忉尅泛蟮恼J定的3次容留也以吸毒次數(shù)認定容留次數(shù)。例如，被告人的三次容留均發(fā)生在同一賓館房間，每次吸毒行為中的“他人”均為相同的兩人，時間分別為4月6日晚7時許、4月7日晚12時許、4月8日下午1時許?！?4〕江西省南昌市西湖區(qū)人民法院（2018）贛0103刑初637號刑事判決書。當然，次數(shù)的定罪條件從兩次提高到三次，顯著的影響體現(xiàn)在無罪案例數(shù)據(jù)中?！抖酒方忉尅穼嵤┣靶袨榈珜嵤┖笈袥Q的8個舊案中，被告人被指控兩次容留他人吸毒的，法院均根據(jù)“從舊兼從輕原則”判決無罪。〔25〕黑龍江省綏化市北林區(qū)人民法院（2016）黑1202刑初94號判決書等。以吸毒次數(shù)認定容留次數(shù)的定罪規(guī)則表明，刑事司法工作人員以形式量化標準最大程度簡化定罪規(guī)則的傾向。同一行為人在同一場所容留他人吸毒的情形，如果進一步考慮吸毒時間的連續(xù)性、人員的變動性，情況比較復雜。如果不采取吸毒次數(shù)的簡化標準，就需要考慮“他人”相同或不相同對容留次數(shù)的影響、吸毒次數(shù)與容留次數(shù)的關系。代表性案例顯示，被認定為不同次數(shù)容留行為的情形中，“他人”有的是不同人員，如2015年5月5日22時與5月6日7時，鄧某某在某公寓房內容留陳某某、楊某某各吸毒1次；〔26〕廣東省東莞市第二人民法院（2015）東二法刑初字第1522號判決書。也有的部分人員相同，如2014年11月6日下午王某在賓館房間容留尚某吸毒一次，11月7日下午王某又在同一房間容留尚某與劉某某吸毒1次?！?7〕山東省青島市黃島區(qū)人民法院（2015）黃刑初字第326號判決書。

（三）提供行為的擴大化

刑事司法機關普遍采取提供行為指任何形式收容留置的擴大化廣義概念，提供行為既包括明知他人準備吸食、注射毒品而主動安排場所的作為方式，也包括明知他人在本人控制的場所內吸食、注射毒品而不制止的不作為方式；還包括采用各種手段招徠不特定吸毒人員到本人控制場所內吸食、注射毒品的行為。同時容留主體認定也被適用廣義標準。行為人只需對場所具有某種排他權利而不一定必須是場所的所有人，娛樂場所負責人主動招攬吸毒人員是提供，服務員給吸毒人員開房間也是提供?！?8〕參見鄭偉：《毒品罪三疏兩議》，法律出版社2011年版，第237頁。重要案例的定罪規(guī)則對提供行為與容留主體有非常明確的擴張傾向。如娛樂場所的管理者明知有顧客要在其會所包房內吸食毒品，但其為了增加營業(yè)收入，仍為他人提供吸食毒品場所的屬于容留行為。又如，孟某將謝某、郭某約至吳某某住所共同吸食甲基苯丙胺，被告人吳某某當日雖未吸毒，但明知上述三人在其住所吸毒未予制止，仍然被認定成立本罪。法院普遍認為，容留他人吸毒罪是指為他人吸食、注射毒品提供場所或者允許他人在自己管理的場所內吸食、注射毒品的行為。〔29〕高鋒容留他人吸毒案，孟某、吳某某容留他人吸毒、吳某某盜竊案，衛(wèi)薇等販賣毒品、非法持有毒品、容留他人吸毒案。容留他人吸毒行為可以是主動實施的，也可以是被動實施的，既可以是明示的，也可以是默許的。由此，場所的共同居住人也被認定為共犯。

代表性案例數(shù)據(jù)顯示，招徠不特定吸毒人員的提供行為包括兩類。第一類是經(jīng)營專門供他人吸食、注射毒品的場所即“嗨場”的行為。這種場所的毒品通常是顧客自帶，“嗨場”提供吸毒工具，有的判決書將此類行為表述為聚眾吸毒。第二類是吸引包括吸毒人員在內的“顧客”到經(jīng)營場所內消費的行為。這類場所主要是賭場，毒品與吸毒工具通常由場所經(jīng)營者免費提供?！?0〕湖北省武漢市新洲區(qū)人民法院（2019）鄂0117刑初322號判決書；廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院（2015）穗海法刑初字第1131號判決書。對于前述行為，判決書通常認定為以牟利為目的的容留行為，認為應予嚴懲，量刑普遍較重，通常為1至2年有期徒刑。而且，經(jīng)營性場所的消費者也往往被認定為場所控制人從而構成容留他人吸毒罪。對于賓館等需要身份證件登記的場所，多數(shù)法院往往將提供身份證件的行為人認定為容留主體，對其他經(jīng)營性場所則將支付場所費用的人員認定為容留主體。

（四）場所范圍的寬泛化

定罪規(guī)則采取物理隔離性標準，認為場所包括一切與公共空間具有隔離性的物理空間，最大限度擴張了場所范圍。代表性案例顯示，定罪規(guī)則將網(wǎng)絡空間排除在場所范圍之外，不過物理空間范圍廣泛，既包括住宅、辦公室、公共廁所休息室等固定場所，也包括機動車與船舶等移動交通工具。對于場所的權屬不限制，無論是自有、租賃還是借用均不影響定罪。場所的永久性或臨時性也不影響定罪，帳篷也包括在內。有些案件中認定的場所是正在營業(yè)的臨街商鋪、漁船、果園或者苗圃地帳篷，與公共空間并非完全隔絕。又如，被告人李某在河邊臨時搭建的帳篷中容留多人吸毒也被判有罪?！?1〕浙江省衢州市衢江區(qū)人民法院（2017）浙0803刑初110號判決書。因此，定罪規(guī)則對于場所的認定標準是與公共空間的物理隔離性而非場所的封閉性或人員的隔絕性。

有檢察官建議對場所的空間范圍擴展至荒山林地等開放空間?！?2〕參見張宇：《容留他人吸毒罪的認定宜適當擴展》，《檢察日報》2011年8月17日第3版。這種建議沒有得到定罪規(guī)則支持，不過在行為人駕車到偏僻公共場所共同吸食毒品的案件中，有關吸毒地點的事實認定往往采取了模糊的證據(jù)標準。例如，王某某被指控在停放的機動車內2次容留他人吸毒，被告人辯解車停放在河邊之后，大家在河邊的草地上共同吸毒，法院沒有采納該辯解?！?3〕廣東省陽西縣人民法院（2015）陽西法刑初字第71號判決書。該類案件顯示，場所的范圍擴大到移動交通工具與半封閉場所之后，所謂行為人提供的“場所”與開放的公共空間之間界限非常模糊。通過證明標準的“軟化”，實質上對某些公共空間的所謂“容留”行為也實現(xiàn)了司法犯罪化。

四、容留他人吸毒行為的差異性定罪規(guī)則

（一）容留多人與多次界限的模糊化：吸毒次數(shù)？

共性定罪規(guī)則將容留次數(shù)簡化為吸毒次數(shù)標準，結果在同一場所連續(xù)時間內的人數(shù)與次數(shù)兩種定罪條件邊界模糊，同時在次數(shù)沒有達到但人數(shù)達到定罪條件時，這種吸毒次數(shù)等于容留次數(shù)的定罪規(guī)則又被“軟化”。例如，在高某開設的麻將館內，2015年10月19日下午6時，許某吸食毒品，下午8時潘某與榮某吸食毒品，公安機關認定的容留行為是兩次，檢察機關認定的則是一次容留多人，追加起訴容留他人吸毒罪，法院也予以認可。該案行為時間是《毒品解釋》之前，生效判決時間在《毒品解釋》之后，次數(shù)的認定標準直接決定容留他人吸毒罪能否成立。

實際上，《毒品解釋》實施后，對于同一行為人在同一場所比較接近的時間內連續(xù)容留相同或部分相同“他人”吸毒的行為，是認定為一次還是不同次數(shù)容留行為，不同判決之間仍有差異。例如，11月9日22時，周某、尚某、劉某在周某車上吸毒；次日2時，周某駕駛同一輛車到另一處空地上，周某與尚某、閔某、劉某在車上吸食毒品；同年10月，閔某駕駛朋友的汽車，搭載尚某，兩人一起在車上吸食毒品三次。〔34〕江西省南昌高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2019）贛0191刑初70號判決書。前述案例中，法院將被告人周某4小時之內在同一輛車內的兩次共同吸毒行為認定為一次容留行為，從而適用“容留多人”定罪條件；不過對于閔某同一個月內的容留行為，則認定為三次容留行為，從而適用“容留多次”定罪條件。其他認定為不同次數(shù)容留吸毒行為的案例中，也有人員與場所具有同一性、吸毒行為具有連續(xù)性的情況。如2019年6月15日晚，高某在酒店房間與郭某共同吸毒一次，6月17日凌晨在前述房間與郭某吸毒一次，7月8日晚在前述賓館不同房間與郭某共同吸毒一次?！?5〕湖南省桃源縣人民法院（2019）湘0725刑初199號判決書。前述這類案件中，吸毒行為連續(xù)，吸毒時間接近，場所的同一性是否會影響容留次數(shù)或人數(shù)的認定，判決書沒有給出更多的事實以及法律適用標準。而且相當多判決書在事實認定部分往往以某月期間“多次容留”這種概括性語言認定法律事實，具體次數(shù)的認定標準不清晰。

總之，定罪規(guī)則中容留多人與多次的“可轉化性”體現(xiàn)了明顯的選擇性司法定罪導向。如果案件中沒有任何一次共同吸毒行為符合“容留多人”的定罪條件且吸毒次數(shù)超過3次的，或者至少有一次共同吸毒行為符合“容留多人”的定罪條件，則案件通常適用以吸毒次數(shù)認定容留次數(shù)的共性規(guī)則，從而認定被告人符合“容留多次”，或者同時符合“容留多人”與“容留多次”的定罪條件。如果共同吸毒行為僅為1次或2次，且任何一次吸毒行為中的“他人”均為1人或2人，則通常不按照吸毒次數(shù)認定容留次數(shù)，而將時間接近的不同次吸毒行為合并認定為同一次容留行為，從而合并計算“他人”，以適用“容留多人”的定罪條件。但是，同一場所內時間相近的不同次吸毒行為何時被認定為同一次容留行為？判決并沒有闡述清晰的法律事實認定與法律邏輯論證標準，無論是共性還是差異定罪規(guī)則，容留多人與容留多次的界限體現(xiàn)了明顯為定罪目的服務的選擇性司法傾向。

（二）經(jīng)營性場所容留主體的選擇化：出資者、經(jīng)營者、管理者、消費者或共犯？

場所為KTV與餐廳等經(jīng)營性場所時，可能涉嫌容留他人吸毒罪的行為人包括場所的出資者、全面負責場所日常管理的經(jīng)營者、行使某方面管理職能的管理人員、從事具體服務的普通工作人員，吸毒人員消費者。如何認定前述行為人容留他人吸毒的故意和容留行為，以及多位行為人明知場所內有吸毒行為的情況下，何者構成容留他人吸毒罪或者何時構成共同犯罪，尚缺乏統(tǒng)一的定罪標準。絕大部分判決書在法院查明事實部分往往簡單描述為“被告人在某處容留某人吸毒”，并沒有就何謂“提供場所”給出清晰的法律論證標準。

第一，重要案例表明了追究場所出資者與經(jīng)營者刑事責任的導向。陳壵東等人組織、領導、參加黑社會性質組織案中，認定共同出資者陳某以及共同出資者、經(jīng)營者文某對于娛樂城內發(fā)生的吸毒行負刑事責任，但并未認定文某為黑社會性質組織成員，認為文某與陳某只是共同出資開設娛樂城，屬于經(jīng)濟合作關系。利惠青等容留他人吸毒案中，利惠青等三人共同出資租賃某KTV2間包房用于容留他人吸毒并共同負責日常經(jīng)營管理，三人被認定為共同犯罪。黃林貴等容留他人吸毒案中，被告人黃林貴、陳某均系某娛樂廣場股東，且分別擔任總經(jīng)理、副總經(jīng)理，因為明知他人在娛樂廣場吸食搖頭丸且提供便利，被認定本罪。前述案件中追究的均是場所出資者與經(jīng)營者刑事責任，場所管理人員與普通工作人員以及吸毒人員消費者未被追究刑事責任。但實際上，利惠青這類租賃場所經(jīng)營“嗨場”的案件中，場所出租人也應成為容留他人吸毒犯罪的打擊重點。代表性案例顯示，“嗨場”經(jīng)營者通常負責場所衛(wèi)生并提供吸管等吸毒工具?！?6〕湖南省衡陽市雁峰區(qū)人民法院（2018）湘0406刑初128號判決書；湖北省武漢市新洲區(qū)人民法院（2019）鄂0117刑初322號判決書。因此，“嗨場”內長期吸毒，毒品及其氣味、吸毒工具的痕跡非常明顯，通常并不缺乏認定場所出租人明知的證據(jù)。

第二，代表性案例顯示，經(jīng)營性場所發(fā)生的容留他人吸毒案件中容留主體呈現(xiàn)多元性，不同法院分別采取全面定罪、部分定罪及個別定罪原則，處罰范圍涉及場所的出資者、經(jīng)營者、管理人員、普通工作人員以及被現(xiàn)場查獲的吸毒人員消費者。有的案件采取全面定罪原則，如胡某甲出資租賃某農莊并將兩個房間裝修為“嗨場”，胡某甲及其安排的“嗨場”管理人員雷某、王某等4名普通工作人員均被認定本罪，同時某日支付6800元在“嗨場”包下一間房間邀請10余位朋友慶祝生日并共同吸食毒品的劉某也構成本罪?！?7〕湖南省嘉禾縣人民法院（2019）湘1024刑初68號判決書。有的案件采取部分定罪原則，處罰經(jīng)營者、管理人員和部分普通工作人員。如徐某是某山莊經(jīng)營者，山莊業(yè)務之一是經(jīng)營“嗨場”，孫某負責管理“嗨場”，訂房并收取服務費用，梅某等人打掃“嗨房”衛(wèi)生，為客人送酒水飲料、吸毒用吸管、“嗨服”等服務。本案中，梅某之外的普通工作人員，以及案發(fā)當日支付“嗨場”費用邀約朋友共同吸毒的杜某等人并沒有被認定本罪。〔38〕湖北省武漢市新洲區(qū)人民法院（2019）鄂0117刑初322號判決書。還有的案件采取個別定罪原則，不過定罪的人員范圍不一致、定罪標準不清晰。有的只處罰經(jīng)營者。如何某出資在某村租賃一間平房后裝修成“嗨場”并收取一定服務費，負責開門、做衛(wèi)生、提供水果和吸食K粉吸管的朱某以及結伙到此消費并支付費用的吸毒人員，均沒有被追究刑事責任?！?9〕湖南省衡陽市雁峰區(qū)人民法院（2018）湘0406刑初128號判決書。有的案件處罰普通工作人員，如賈某系某網(wǎng)吧網(wǎng)絡管理員，因3次在網(wǎng)吧二樓一包間內容留李某吸毒構成本罪。〔40〕遼寧省莊河市人民法院（2015）莊刑初字第112號判決書。該案中，網(wǎng)吧經(jīng)營者是否明知網(wǎng)吧包間內經(jīng)常發(fā)生吸毒行為，賈某的容留他人吸毒是何種“提供場所”行為形態(tài)，李某是否支付網(wǎng)吧包間的費用，均不清楚。另外有案件處罰吸毒人員消費者，消費者往往以支付場所費用為標準。如林某某、謝某某、林某甲、蘇某某等人在KTV包廂唱歌，費用AA制，每人出資200元，林某某與謝某某被認定本罪?！?1〕廣東省湛江市麻章區(qū)人民法院（2014）湛麻法刑初字第80號判決書。但是該案件中，出資的并非僅僅兩位被告人，二被告人成立犯罪的關鍵事實可能在于林某某叫謝某某購買200元的毒品供大家吸食。但是，容留他人吸毒罪處罰的是提供場所行為，而非提供毒品或者吸毒工具。如果貫徹本案的裁判邏輯，那么所有出資并參與決定將KTV包間用于吸毒的行為人均為容留行為人。但是，將KTV房間費用的支付者都認定為容留他人吸毒罪，案件就會陷入沒有“他人”的境地，因為本案中費用是共同吸毒人員分擔的。這類案件實際屬于場所共同控制人的相互容留行為，認定為無罪更為妥當。如果有證據(jù)證明KTV經(jīng)營者或管理者明知客人吸毒仍然繼續(xù)出租包間，則應追究場所經(jīng)營者或管理者的刑事責任。

第三，無罪案例數(shù)據(jù)顯示，有的法院認為到合法經(jīng)營性場所正常消費的人員在該場所內不具有制止他人吸毒的義務，也不能認定其提供場所的主觀故意。如法院認定，對娛樂場所發(fā)生的毒品違法犯罪活動，經(jīng)營管理人員發(fā)現(xiàn)后有向公安機關報告的義務，到該場所正常消費的人員在該場所內并無制止他人吸食毒品的義務，在其所開包廂內發(fā)現(xiàn)他人吸食毒品不予制止，其不作為不符合本罪的客觀方面構成要件；因為行為人開包廂的主觀目的是為了宴請他人飲酒娛樂，而非為吸毒提供場所，不符合本罪主觀方面構成要件?！?2〕廣西壯族自治區(qū)崇左市中級人民法院（2016）桂14刑終59號判決書。認定容留他人吸毒的故意應考察行為人提供場所時的目的這一點非常有價值。這項定罪規(guī)則傾向于認定在經(jīng)營性場所預訂房間而沒有與“他人”共同吸食毒品的人員無罪，當提供場所的行為人也共同吸毒時，判決通常認定行為人有罪。如宋某邀約3位“他人”到其弟弟的住宅打撲克，打牌期間四人共同吸食毒品，宋某被認定有罪?！?3〕江西省武寧縣人民法院（2016）贛0423刑初34號判決書。另外處置娛樂場所人員的案例同樣認定經(jīng)營性場所經(jīng)營者的不作為可以構成本罪，不過在主觀故意認定方面嚴格堅持了證明確實、充分的標準。如，王某租賃某酒店兩層樓開設KTV，本人不親自管理，聘請王某為經(jīng)營者負責管理日常工作，某日公安機關在KTV某包廂內查獲吸食K粉的12名吸毒人員，檢察院指控王某為了牟利，明知有人在其經(jīng)營的KTV包廂內吸毒并不阻止；法院認定王某雖然是涉案KTV的經(jīng)營者，但證據(jù)僅能證實KTV內有他人吸毒的客觀事實，不能證實被告人王某有明知他人吸毒而給予默許的故意，過失不構成本罪，判決被告人王某無罪?！?4〕海南省?？谑忻捞m區(qū)人民法院（2017）瓊0108刑初551號判決書?？傊?，經(jīng)營性場所內容留他人吸毒行為的主體認定在審判環(huán)節(jié)呈現(xiàn)多元性，與公安機關的偵查方向及偵查策略有關，也與公安、檢察與審判機關對于容留故意與容留行為認定標準存在巨大分歧有關。無罪案例數(shù)據(jù)顯示，對經(jīng)營場所內發(fā)生的吸毒行為，能否根據(jù)單位犯罪追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員刑事責任，存在不同作法。個別法院根據(jù)2014年《全國人大常委會關于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》（以下簡稱《人大第三十條解釋》），有限制地擴大了經(jīng)營性場所承擔刑事責任人員的范圍。如某餐飲城系個體工商戶，法定代表人為韋某，艾某系受韋某委托全權打理餐飲城的經(jīng)營者，陶某系擔任總經(jīng)理助理的管理人員。本案沒有追訴韋某，一審認定本案既沒有證據(jù)證實案發(fā)當晚陶某看見有客人在包廂內吸食毒品，也沒有證據(jù)證實有服務員向其報告有客人在包廂內吸食毒品，更沒有證據(jù)證實其為吸毒者提供了幫助，判決陶某無罪；但二審法院根據(jù)《人大第三十條解釋》認定本案具有單位犯罪性質，陶某作為案發(fā)期間現(xiàn)場值班的主要行政領導，曾經(jīng)到發(fā)生吸毒行為的某個包廂應酬，應負領導責任，改判陶某成立本罪?！?5〕廣西壯族自治區(qū)柳州市魚峰區(qū)人民法院（2014）魚刑初字第254號判決書（一審）；廣西壯族自治區(qū)柳州市中級人民法院（2014）柳市刑一終字第173號判決書（二審）。已經(jīng)存在“單位容留他人吸毒行為”司法犯罪化的做法。

（三）特定關系人容留行為的差別化：共同控制、一方容留一方他人、相互容留無罪？

1.特定關系人共同犯罪的差異性定罪規(guī)則

案例顯示，對于特定關系人，包括共同居住的男女朋友、合租人、場所的所有人與借用人等人員與其他吸毒人員共同吸毒的案件，特定關系人之間是否構成共同犯罪，司法實踐中有兩種不同處置方式。第一種是特定關系人構成本罪的共同犯罪，第二種是認定一方是容留主體，另一方屬于“他人”。

首先，認定特定關系人成立共同犯罪的定罪判決，通常認為共同居住于同一場所的人員對場所形成共同控制關系。即使“他人”系一方邀約到場所內共同吸毒的，只要另一方不制止吸毒行為，就構成共同犯罪。判決書對于共同控制關系的認定標準比較單一，同居關系本身即成立共同控制關系，一方是否系房屋的所有人、租賃合同的承租人或者分擔租金或其他費用這類事實基本不影響認定。如覃某和韋某一起在某出租房合租，租金由某KTV管理人員支付，水電費由覃某、韋某均攤，到出租房吸食毒品的人員系覃某邀請，不過兩人被認定為共同犯罪?！?6〕江西省萬載縣人民法院（2018）贛0922刑初121號判決書。該案件中，雖然覃某、韋某不是房屋的承租人，但法院認定兩人分擔水電費的事實，強調兩人共同居住期間對出租房形成的共同控制關系。另外如，劉某和周某系情侶關系，共同租住在某出租房，法院認定共同構成本罪。〔47〕遼寧省阜新市海州區(qū)人民法院（2016）遼0902刑初67號判決書。其次，但是與前述案例類似的案件中，特定關系人之間沒有構成共同犯罪，一方被認定為容留主體，另一方被認定為“他人”。如熊某系被告人程某男友，且二人共同控制程某父母購買的房屋，但是熊某被認定為“他人”?！?8〕重慶市萬州區(qū)人民法院（2019）渝0101刑初19號判決書。再如，邱某和劉某系情侶關系，共同居住于某住宅，同居期間兩人共同販賣毒品，所得毒資共同揮霍，邱某與劉某等人在家中、賓館、日租房都有過共同吸毒行為。但是法院只對邱某、劉某的販賣毒品行為認定為共同犯罪，同時認定邱某成立容留他人吸毒罪，反而將劉某認定為“他人”?！?9〕黑龍江省大慶市讓胡路區(qū)人民法院（2016）黑0604刑初76號判決書。顯然，法院在追求定罪的結果導向指導下，場所共同控制人是否共同構成容留他人吸毒罪被適用了不同的裁判邏輯。

2.特定關系人相互容留無罪的裁判趨勢

第一，無罪案例數(shù)據(jù)顯示，部分法院對特定關系人之間相互容留行為的定罪進行限制，認為特定關系人屬于場所共同控制人，其相互容留行為不成立本罪，容留“他人”吸毒時才涉嫌本罪。如閆某和蔡某、張某在參加朋友的宴會后到本市某酒店以閆某的身份證開房，在房間內打撲克牌并用從每局贏家處提的錢支付房費和購買香煙，后蔡某提議吸食毒品并打電話向楊某購買毒品，并與張某、楊某在房間內共同吸食毒品。法院認為，雖然房間是用閆某的身份證登記，但房費是用三人打牌提成的錢支付，不能僅僅因使用了閆某的身份證就認定該房間為閆某一人控制，該房間是被告人閆某及證人蔡某、張某共同控制?！?0〕湖北省武漢市硚口區(qū)人民法院（2016）鄂0104刑初958號判決書。前述案例反映了對經(jīng)營性場所中消費者層面的共同控制人以及共同控制人之間是否能成立容留吸毒罪的差異性規(guī)則。

第二，訪談資料顯示，越來越多的地區(qū)出現(xiàn)了特定關系人相互容留無罪的裁判趨勢。法院傾向于在有確實充分證據(jù)的基礎上，將預定場所、提供身份證件進行場所登記、共同支付場所費用的人員認定為共同控制人，共同控制人之間相互容留不構成本罪，不過其共同容留“他人”吸毒則涉嫌本罪。這種特定關系人之間相互容留無罪的定罪規(guī)則，在共同居住的男女朋友案件中最為明顯。一方租房，另一方與之同居，然后雙方在出租房內共同多次吸毒的案件，租房一方往往被以容留他人多次吸毒定罪。但陸續(xù)有地區(qū)出現(xiàn)一審判決無罪或者二審改判、發(fā)回重審的案件之后，當?shù)氐墓矙C關與檢察機關逐漸就不再立案或者起訴這類案件。

但是各地法院在認定特定關系人范圍方面并未形成一致性標準。這類特定關系人相互容留不被認為是犯罪的情形，除了戀愛同居關系的，通常還包括近親屬關系、房主與借住人關系、合租關系。當然，合租人員，理論來說，在客廳等公共空間相互容留，不構成犯罪；在本人可以獨立控制的臥室內相互容留，理論上可以構成容留他人吸毒罪。不過當前的案例中，沒有考慮那么細致，通常不再考慮合租住宅之內個人空間與公共空間的區(qū)分。

五、容留他人吸毒行為定罪規(guī)則的形成機制

定罪規(guī)則是在刑事司法過程中公安機關、檢察院、法院與被害方（被害人及其家屬）、被告方（被告人及其家屬、辯護人）實施訴訟行為時互動形成的。容留他人吸毒罪屬于“無被害人的犯罪”，司法機關普遍認為本罪犯罪客體是國家對于毒品的管制秩序，從而最大限度擴張?zhí)幜P范圍，該罪定罪規(guī)則是依法從嚴懲處毒品犯罪刑事政策異化為嚴刑禁毒政策的結果。

（一）依法從嚴懲處毒品犯罪的刑事政策導向與司法犯罪化

刑事司法機關普遍認為，為有效治理毒品犯罪，有必要加大對容留他人吸毒罪的打擊力度，因此基于立法原意以及懲治毒品犯罪的實踐需要，對“容留”含義理應擴大解釋?！?1〕參見楊子良：《如何理解容留他人吸毒罪中的“容留”》，《人民法院報》2018年5月3日第6版。從規(guī)范層面分析，容留他人吸毒罪案件應該與查處的吸毒人員以及強制隔離戒毒新收戒人員具有同步上升或下降的正相關關系。因為，吸毒行政案件通常伴生強制隔離戒毒、容留他人吸毒刑事案件的線索。雖然2014年至 2017年查處吸毒人員的人數(shù)分別為 887 000、1 062 000、1 006 000、870 000 人，呈現(xiàn)上升趨勢?！?2〕吸毒人員相關數(shù)據(jù)來源：國家禁毒委員會辦公室《2015年中國毒品形勢報告》《2016年中國毒品形勢報告》《2017年中國毒品形勢報告》《2018年中國毒品形勢報告》。spss軟件的相關性檢驗表明，每年的容留他人吸毒罪案件與新發(fā)現(xiàn)登記吸毒人員、查處吸毒人員、強制隔離戒毒新收戒人員及社區(qū)戒毒社區(qū)康復新報到人員數(shù)量之間的顯著性均大于0.05，不具有相關性。前述變量可能共同由其他的變量影響，對該變量的合理假設是依法從嚴懲處毒品犯罪的刑事政策。

結合數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)，依法從嚴懲處毒品犯罪刑事政策背景下，毒品犯罪刑事案件數(shù)量不僅是毒品犯罪處于高發(fā)期的標志，也成為治理毒品問題并實現(xiàn)良好社會控制的核心指標。統(tǒng)計分析表明（如圖1，分析工具為spss軟件），走私、販賣、運輸、制造毒品罪、容留他人吸毒罪與非法持有他人毒品罪是毒品犯罪中數(shù)量位居前三的案件，2014年至2016年期間呈現(xiàn)先大幅度上升后下降趨勢，峰值均為2015年，2016年后下降趨勢明顯。前述趨勢與對毒品問題的治理政策導向有關。2014年10月至2015年3月期間，公安部組織全國29個省份公安機關在109個重點城市集中開展百城禁毒會戰(zhàn)?！?3〕參見張年亮、田海軍：《百城禁毒會戰(zhàn)：一場影響深遠的禁毒人民戰(zhàn)爭》，《人民公安報》2015年4月16日第3版。2015年以來容留他人吸毒罪等重要毒品犯罪案件數(shù)量迅猛增長固然與我國禁毒斗爭形勢嚴峻相關，也與依法從嚴懲處毒品犯罪刑事政策導向下的禁毒專項斗爭在時間方面具有一定程度相關性。

圖1 三種毒品犯罪刑事案件趨勢圖

可進一步提出的假設為，三種毒品犯罪數(shù)量之間具有相關性，整體是依法從嚴懲處毒品犯罪刑事政策的體現(xiàn)。重要毒品犯罪面板數(shù)據(jù)顯示，〔54〕面板模型的原始數(shù)據(jù)根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的標準劃分司法轄區(qū)，分別賦值如下： 1=北京市，2=天津市，3=河北省，4=山西省，5=內蒙古自治區(qū)，6=遼寧省，7=吉林省，8=黑龍江省，9=上海市，10=江蘇省，11=浙江省，12=安徽省，13=福建省，14=江西省，15=山東省， 16=河南省，17=湖北省，18=湖南省，19=廣東省，20=廣西壯族自治區(qū)，21=海南省，22=重慶市，23=四川省，24=貴州省，25=云南省，26=西藏自治區(qū)，27=陜西省，28=甘肅省，29=青海省，30=寧夏回族自治區(qū)，31=新疆維吾爾自治區(qū)，32=新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設兵團分院。容留他人吸毒罪與走私、販賣、運輸、制造毒品罪、非法持有毒品罪犯罪在不同省份相同時間點內上升或下降的趨勢具有一致性。這種趨勢究竟是巧合還是具有統(tǒng)計學上的相關關系，將通過面板模型進行驗證。根據(jù)計量經(jīng)濟學相關理論，實證計量基準模型設定如下：Crime1i,t =α+βCrime2i,t +γCrime3i,t +εi,t 。其中，i代表省份，t代表年度，Crime1i,t 作為被解釋變量代表第i個省第t年的容留他人吸毒罪判決書數(shù)量；Crime2為非法持有毒品罪判決書數(shù)量，Crime3為走私、販賣、運輸、制造毒品罪判決書數(shù)量，α和ε分別為截距項與隨機誤差項。經(jīng)檢驗，個體效應明顯，應選取面板模型中的隨機效應模型（如圖2，分析工具為stata軟件）。

圖2 容留他人吸毒罪隨機效應模型

根據(jù)隨機效應模型得到容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪和走私、販賣、運輸、制造毒品罪之間的回歸方程為：Crime1i,t =134+1.89Crime2i,t +0.12Crime3i,t +εi,t 。其中，P=0.0000 小于 5%，因此模型具有整體顯著性，具有統(tǒng)計學意義。同時模型擬合優(yōu)度是衡量隨機效應模型優(yōu)劣的重要標準，擬合優(yōu)度R方≈0.52，說明該模型整體上具有較強的預測性。

根據(jù)容留他人吸毒罪隨機效應模型的回歸方程可以發(fā)現(xiàn)，非法持有毒品罪和走私、販賣、運輸、制造毒品罪的回歸系數(shù)分別為1.89和0.12，表明這兩種毒品犯罪數(shù)量與容留他人吸毒罪數(shù)量呈正相關關系，與圖1的觀測結果一致。而且，非法持有毒品罪案件數(shù)量每上升一個單位，容留他人吸毒罪案件數(shù)量上升1.89倍，因此非法持有毒品罪定罪對容留他人吸毒罪影響力較大，走私、販賣、運輸、制造毒品罪對容留他人吸毒罪定罪的影響程度較小。在毒品犯罪的現(xiàn)實樣態(tài)中，毒品生產(chǎn)地、毒品過境地、毒品消費地并不完全一致。三種毒品犯罪刑事案件數(shù)量的正相關關系表明，三種毒品犯罪案件數(shù)量為主的毒品犯罪數(shù)量是依法從嚴懲處毒品犯罪治理效能的衡量指標，并主導了毒品犯罪的從嚴打擊力度，由此才在全國范圍以及省級行政區(qū)域范圍呈現(xiàn)容留他人吸毒罪與走私、販賣、制造、運輸毒品罪、非法持有毒品罪數(shù)量的正相關關系。局部地區(qū)甚至出現(xiàn)容留他人吸毒罪案件數(shù)量超過走私、販賣、運輸、制造毒品罪數(shù)量的反常情況。如容留他人吸毒罪案件位居全國第三的江蘇省，2014年開始該罪數(shù)量每年均超過走私、販賣、運輸、制造毒品罪。

（二）“以刑逃戒”與被告方對“相約吸毒”定罪規(guī)則的“認可”

強制隔離戒毒制度的強勢運行背景下，被告方通?！罢J可”簡單化與擴大化的容留他人吸毒行為定罪規(guī)則，使得依法從嚴懲處毒品犯罪刑事政策異化為嚴刑禁毒政策。代表性案例數(shù)據(jù)顯示，被告人在吸毒被行政拘留期間或強制隔離戒毒期間主動交代容留他人吸毒犯罪行為的，通常被認定坦白或者自首，量刑通常為6個月有期徒刑、并處罰金1000元，甚至是拘役4或5個月。訪談資料表明，2年的強制隔離戒毒期限依法“減期”后實際執(zhí)行21個月左右，吸毒人員因吸毒被行政拘留期間為了避免被決定強制隔離戒毒，或者強制隔離戒毒初期為了早日獲得自由，往往主動交代“相約吸毒”事實，以通過“轉刑拘”方式被判決容留他人吸毒罪，從而逃避更長期的強制隔離戒毒。按規(guī)定，〔55〕《戒毒條例》第三十六條：刑罰執(zhí)行完畢時、解除強制性教育措施時或者釋放時強制隔離戒毒尚未期滿的，繼續(xù)執(zhí)行強制隔離戒毒。刑罰執(zhí)行完畢后，行為人應該被轉接到強制隔離戒毒所繼續(xù)接受戒毒治療。但是刑罰執(zhí)行完畢后，即使強制隔離戒毒未期滿，執(zhí)行機關往往一放了之，而沒有再次移送回原戒毒所?！?6〕參見吳加明、陳鋼：《強制隔離戒毒與其他限制人身自由強制措施的銜接》，《上海政法學院學報》2014年第1期。

訪談資料顯示，直至2019年，強制隔離戒毒與刑罰執(zhí)行的銜接仍普遍存在漏洞。

總之，容留他人吸毒刑事案件中犯罪嫌疑人主動交代的比例特別高，辯護人通常僅進行量刑辯護，這種控辯雙方的“無重大爭議”狀態(tài)催生了案件法律事實的“腳本化”，即某位吸毒人員提供場所，與他人多次或者一次與多人“相約吸毒”。容留他人吸毒行為定罪規(guī)則的簡單化與擴大化成為吸毒人員“以刑逃戒”的“跳板”，被告人的“配合”又加劇了定罪規(guī)則的進一步擴大化。容留他人吸毒罪成為辦案周期最短、成本與風險最低、定罪率與可復制性超高的毒品犯罪刑事案件，這與刑事司法機關依法嚴厲打擊毒品犯罪的刑事政策導向及其工作績效目標非常契合。因此，刑事司法過程中形成了通過剝奪公民自由方式對毒品供給與消費兩端并重實行高壓管制的毒品問題治理模式，容留他人吸毒罪通過對“相約吸毒行為”的司法犯罪化實際成為嚴刑禁毒的工具。

六、容留他人吸毒罪處罰范圍的評估與建議

（一）容留他人罪處罰范圍的評估

司法犯罪化與非犯罪化是司法刑事政策化的重要工具，容留他人吸毒罪的司法犯罪化傾向非常顯著，絕大部分處罰范圍是兩位或多位吸毒人員在同一個物理空間共同吸毒的“相約吸毒行為”，處罰對象是與提供場所有關聯(lián)的行為人。共性定罪規(guī)則的處罰效果在于，通過追究提供場所人員刑事責任，將2人3次或者4人1次的“相約吸毒行為”司法犯罪化。抽樣案例數(shù)據(jù)顯示，42%的判決書記載被告人與“他人”共同吸毒的法律事實。訪談資料顯示，被告人是否吸毒不影響定罪，因此判決書不一定記載被告人吸毒的事實，司法實踐中絕大部分容留他人吸毒案件是“相約吸毒行為”。

首先，共性定罪規(guī)則處罰的“相約吸毒行為”主要包括三種類型。第一類是“零包販賣+容留吸毒”型毒品犯罪。掌握上線資源的上層零包販毒人員幕后操控吸毒人員租賃多處住宅或開多個賓館房間，提供零包毒品、免費的吸毒場所與吸毒工具，形式上支付租金或者房費的吸毒人員被認定為本罪。根據(jù)證據(jù)情況不同，上層零包販毒人員往往認定為販賣毒品罪+容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪+容留他人吸毒罪或容留他人吸毒罪。大多數(shù)情況下，容留他人吸毒罪成為打擊此類行為的兜底罪名。

第二類是特定吸毒人員之間的共同吸毒行為。場所往往是住宅、汽車，有時也在經(jīng)營性場所，通常是互相認識的吸毒人員長期輪流到對方提供的場所共同吸毒。共同吸毒行為發(fā)生在經(jīng)營性場所時，邀約吸毒人員、支付場所費用、支付毒資，提供吸毒工具以及購買毒品的行為人，有時相同，有時不同。通常被現(xiàn)場查獲的某次吸毒行為中提供身份證件或支付場所費用的人員構成本罪，偶爾也有其中代購毒品的構成販賣毒品罪，提供毒品的構成非法持有毒品罪的情形。

第三類是多位吸毒人員與少數(shù)非吸毒人員之間共同慶祝生日或“狂歡”之類的聚會性吸毒行為。這類行為往往發(fā)生在經(jīng)營性場所，涉及牟利型容留，應該屬于打擊重點。抽樣案例以及代表性案件顯示，2014至2019年全部容留他人吸毒罪中直接以牟利為目的經(jīng)營“嗨場”的案件僅有281件，被告人涉嫌牟利目的的情形包括直接與間接兩種。直接牟利是行為人開設專門供吸毒人員吸毒的場所并收取服務費等，通常提供吸毒工具，個別場所還有零包販賣毒品行為。判決書往往將場所冠之以“嗨場”“嗨包”“嗨房”“地下煙館”之類的稱謂。間接牟利是地下賭場、賣淫窩點或娛樂場所為招攬生意、增加營業(yè)收入而容留他人吸毒。場所的經(jīng)營者、管理者往往構成本罪，也有的行為人還涉嫌組織、領導黑社會性質組織罪、開設賭場罪、組織賣淫罪。根據(jù)證據(jù)情況，行為人可能還構成販賣毒品罪或非法持有毒品罪。抽樣數(shù)據(jù)顯示，本罪宣告刑很低，約27%的被告人被判處拘役，約57%的被告人被判處6至11個月有期徒刑。因而前述案件中行為人被數(shù)罪并罰時，該罪宣告刑在決定執(zhí)行的刑期中實際上“消失”了。

其次，差異性定罪規(guī)則表明“相約吸毒行為”中普遍呈現(xiàn)處罰對象不均衡現(xiàn)象。本罪只處罰提供場所的行為人，當該行為人與邀約吸毒、提供毒品的人員不同時，實際上放縱了引誘他人吸毒、販賣毒品犯罪。例如，王某提供毒品，馮某容留王某及其邀約的覃某、賴某一同吸食。〔57〕湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院（2019）鄂28刑初10-1號判決書。本案中馮某被以容留他人吸毒罪追究刑事責任，但實際上提供毒品以及邀約其他吸毒人員的王某社會危害性更大。而且經(jīng)營性場所中的“相約吸毒行為”人員類型眾多，消費者一方包括預定場所、提供身份證件辦理場所登記、共同支付場所費用的人員，場所一方涉及出資股東、名義股東、經(jīng)營者、不同層級的管理人員、普通工作人員。當前定罪規(guī)則既沒有明確消費者與場所經(jīng)營方相關人員是分別還是共同構成容留他吸毒罪，也沒有確定追究一方刑事責任時具體的人員定罪標準。

（二）容留他人罪處罰范圍的建議

下面初步回應當前有關容留他人吸毒罪處罰范圍的主要觀點，并提出建議。

將本罪場所進一步擴大解釋為包括偏僻的礦場、林場之類公共場所的觀點不具有正當性與必要性。從正當性層面分析，容留他人吸毒的場所必須具有可控制性，行為人不具有管理可能性的公共空間不屬于本罪的場所。從必要性角度分析，當前定罪規(guī)則已經(jīng)“虛化”場所的封閉性標準而代之以隔離性要求，同時適當模糊具體吸毒地點的證據(jù)標準，已經(jīng)最大限度將在公共廁所休息室、帳篷、開車到所謂“偏僻場所”吸毒等公共空間發(fā)生的容留他人吸毒行為納入本罪處罰范圍。對于場所，在概念層面理解為包括一切固定的或可移動的陸地或水上構筑物、船舶、航空器、空中漂浮物即可。

僅處罰牟利型容留他人吸毒行為的立法建議不具有現(xiàn)實基礎。以牟利為目的作為定罪條件的獨立適用頻率很低。而且以牟利為目的的法律事實認定證據(jù)標準具有一定模糊性，對于間接方式牟利的能否認定為以牟利為目的容留他人吸毒，在法律適用層面也有一定爭議。

增加單位作為本罪犯罪主體的立法建議有一定必要性但沒有緊迫的立法需求。有確實充分的證據(jù)證明經(jīng)營性場所基于單位意志專門容留他人吸毒的案件很少，往往只能證明場所的經(jīng)營管理人員在場所經(jīng)營其他合法或非法業(yè)務的同時容留他人吸毒行為。此時，根據(jù)《人大第三十條解釋》，可以滿足該罪處罰直接負責的主管人員和其他直接責任人員的需要。

修改本罪為“聚眾吸毒罪”或“組織吸毒罪”的立法建議不具有必要性。容留他人賣淫罪無罪數(shù)據(jù)顯示，容留賣淫罪中的容留是單純地為他人提供場所的行為，容留者與賣淫者沒有控制與調度的關系；組織賣淫行為則是利用服務場所的便利條件，以招募、雇傭等手段，管理多人賣淫?！?8〕遼寧省遼陽市白塔區(qū)人民法院（2014）遼陽白刑初字第129號判決書；浙江省杭州市江干區(qū)人民法院（2017）浙0104刑初770號判決書；浙江省杭州市江干區(qū)人民法院（2017）浙0104刑初951號判決書；湖南省長沙市岳麓區(qū)人民法院（2017）湘0104刑初381號判決書。但是本研究發(fā)現(xiàn)，容留他人吸毒罪的處罰范圍大部分屬于“相約吸毒行為”，絕大部分情形屬于臨時起意的共同吸毒，相互之間并沒有形成控制與調度的關系，第一個提出吸毒建議的人員很難被認定為組織者或首要分子，也很難進一步區(qū)分積極參加者、一般參加者。實踐中有計劃的長期容留他人吸毒的情形包括開設專門吸毒場所即“嗨場”與“零包販毒+容留吸毒”的情形，但這兩種情形中均屬于吸引吸毒人員到場所“消費”，場所提供者與吸毒人員并沒有形成明顯的控制關系，目前容留他人吸毒行為的定罪規(guī)則也可以處罰這兩類人員。

建議最高人民法院及各省高級人民法院通過發(fā)布指導性案例或參考性案例，明確共同控制人標準從而將特定關系人之間相互容留無罪的規(guī)則普遍適用，并將“相約吸毒行為”中特定吸毒人員之間的相互容留吸毒行為司法非犯罪化。代表性案例數(shù)據(jù)顯示，司法機關多認為本罪為復雜犯罪客體，即“國家對毒品的管理制度和公民的健康權利”，〔59〕山東省莒縣人民法院（2015）莒刑初字第10號判決書。也有的認為屬于單一犯罪客體，即“國家對于毒品的管制秩序”?！?0〕重慶市萬州區(qū)人民法院（2019）渝0101刑初19號判決書?？傊ǔＵJ為對毒品的管制秩序屬于本罪保護法益。“禁毒工作是一項系統(tǒng)、長期的社會工程，打擊犯罪（減少供應）與治理吸毒（減少需求）是解決毒品問題的兩大抓手，如果說打擊毒品犯罪是‘治標’，治理吸毒問題就是‘治本’”。〔61〕胡云騰、方文君：《論毒品犯罪的懲治對策與措施》，《中國青年社會科學》2018年第5期。根據(jù)《禁毒法》第3條與第31條規(guī)定，任何單位以及公民都應當依法履行禁毒職責或者義務，國家采取各種措施幫助吸毒人員戒除毒癮，教育和挽救吸毒人員。因此，普通公民有不為吸毒人員提供場所等便利的義務，吸毒人員有獲得國家?guī)椭涑景a的權利，容留他人吸毒罪保護法益是國家對毒品消費市場的治理措施。容留他人吸毒行為犯罪化的正當性根據(jù)在于行為妨礙了國家?guī)椭救藛T戒除毒癮之教育和治療措施實施。

抽樣案例數(shù)據(jù)顯示，發(fā)生在3人之間的“相約吸毒行為”是定罪最多的案件，人數(shù)多的通常也不超過6人。如被告人臧某、余某二人分別三次容留對方在本人家中吸毒的行為，分別被法院以容留他人吸毒罪判處拘役4個月與5個月、罰金3000元。〔62〕湖南省益陽市資陽區(qū)人民法院（2019）湘0902刑初139號判決書。這類案件屬于典型的特定吸毒人員“相約吸毒”、相互容留的行為，對這類行為的司法犯罪化欠缺正當性與必要性。從正當性層面分析，集體法益的保護不能輕易放棄相對明確性的要求，集體法益是為了保護個人法益而存在的，應通過嵌入個人法益因素并以此作為刑法保護集體法益的“門檻”?！?3〕參見孫國祥：《集體法益的刑法保護及其邊界》，《法學研究》2018年第6期。一位公民吸毒不構成犯罪而應獲得國家對其戒除毒癮的幫助，“相約吸毒行為”仍然屬于吸毒關聯(lián)行為，并沒有因為人數(shù)的增加而改變行為性質。對于行為人應根據(jù)《治安管理處罰法》決定行政拘留，或根據(jù)《禁毒法》責令其接受社區(qū)戒毒或強制隔離戒毒。同時，對行為人處罰的必要性與被害人的保護必要性是相對存在的，在被害人能夠自我保護卻疏于自我保護的時候，刑罰權無發(fā)動的余地，對行為人也無處罰必要?！?4〕參見［美］道格拉斯·胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第102頁。絕大部分“相約吸毒行為”屬于特定吸毒人員長期共同吸毒的情形，這是被害人能夠對自身健康予以保護而放棄保護的情形，也沒有造成吸毒人群的擴大與毒品的擴散，并不值得科以刑罰。總之，須進一步明確限制對“相約吸毒行為”的司法犯罪化，容留他人吸毒罪處罰范圍應該是經(jīng)營性場所直接或間接以牟利為目的容留他人吸毒的、販毒毒品時容留他人吸毒的、非吸毒人員一次容留多人或多次容留他人吸毒的、多人共同吸毒造成嚴重后果的情形。

七、結語

定罪條件數(shù)量化及簡單化的侵犯秩序類法益輕刑罪名，在我國以偵查為中心的刑事司法過程中，由于具有辦案成本與風險低、辦案模式可復制性強及定罪率超高的特點，在寬嚴相濟刑事政策從嚴懲處方針指導下具有明顯的司法犯罪化傾向。由此，定罪規(guī)則的最大程度擴張與案件數(shù)量的爆發(fā)式增長呈現(xiàn)同步。容留他人吸毒罪如此，危險駕駛罪也很可能如此。對此應通過多種方式貫徹罪刑法定原則，通過立法、司法解釋、司法文件與指導性或參考性案例，明確刑法條文涵攝的構成要件具體行為類型，預防及糾正過度司法犯罪化傾向。