●肖國(guó)興

《能源法》〔1〕《能源法》絕對(duì)是“重點(diǎn)領(lǐng)域立法”，立法先后列入《能源發(fā)展“十二五”規(guī)劃》《能源發(fā)展行動(dòng)計(jì)劃2014—2020》《能源發(fā)展“十三五”規(guī)劃》，甚至成為中央財(cái)經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)小組第六次會(huì)議習(xí)近平總書(shū)記所提能源革命的實(shí)現(xiàn)路徑。立法工作已十年有余，迄今依然是中國(guó)人的夢(mèng)想。在《能源法》立法出現(xiàn)“制度時(shí)滯”的同時(shí)，其他能源立法隔靴搔癢式的修訂又常成為能源法制度演化中的笑柄。能源立法與能源體制的掣肘一直是能源法律制度創(chuàng)新的羈絆，無(wú)論是能源立法的進(jìn)程，還是行政部門的立法權(quán)，抑或能源央企在能源立法中的“話語(yǔ)權(quán)”，能源立法過(guò)程中出現(xiàn)的種種異化現(xiàn)象都映射出能源體制對(duì)能源法制的牽制。

政黨政治有關(guān)深化電力體制、石油天然氣體制改革的時(shí)間表與路線圖及其肇始的能源體制革命為能源法律革命帶來(lái)了希望，〔2〕中共中央十八屆三中全會(huì)決定已經(jīng)規(guī)劃了深化體制改革的時(shí)間表與路線圖。在中央財(cái)經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)小組第六次會(huì)議上，習(xí)近平總書(shū)記明確指出，還原能源商品屬性，建立現(xiàn)代能源市場(chǎng)體系的能源體制改革目標(biāo)。中共中央、國(guó)務(wù)院2015年9號(hào)文《關(guān)于進(jìn)一步深化電力體制改革的若干意見(jiàn)》、2017年15號(hào)文《關(guān)于深化石油天然氣體制改革的若干意見(jiàn)》再次為能源體制革命規(guī)劃了具體措施。只可惜法律人僅從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)的思維出發(fā)去判斷法律制度自身演化的時(shí)序與進(jìn)程，卻并未能從政黨政治中看出能源法律革命的機(jī)遇。

能源體制是社會(huì)結(jié)構(gòu)的縮影，社會(huì)結(jié)構(gòu)是經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)與行政結(jié)構(gòu)的整合，從直接決定性來(lái)看，能源體制至少是產(chǎn)業(yè)組織與行政組織的整合，雖然行政體制在其中起到了主導(dǎo)作用，但是能源體制絕非行政體制?！?〕財(cái)政是銜接政治體系、經(jīng)濟(jì)體系與社會(huì)體系這三個(gè)社會(huì)子系統(tǒng)的重要環(huán)節(jié)，體制改革以財(cái)政為主線。參見(jiàn)［日］神野直彥：《體制改革的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)》，王美平譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010年版，第10頁(yè)。政治體制、行政體制與市場(chǎng)體制或者政治結(jié)構(gòu)、權(quán)力結(jié)構(gòu)與產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)都匯集在能源體制中。只因?yàn)槿绱?，能源體制革命是社會(huì)革命的一種，能源法律革命是能源體制革命的必然要求并構(gòu)成其組成部分。

筆者認(rèn)為，能源體制革命是權(quán)力革命，更是產(chǎn)權(quán)革命或市場(chǎng)革命，因?yàn)槟茉窗l(fā)展歸根結(jié)底決定于產(chǎn)權(quán)與市場(chǎng)功能的發(fā)揮。權(quán)力結(jié)構(gòu)決定市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、資本結(jié)構(gòu)、企業(yè)或產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。能源體制革命引領(lǐng)能源法律革命，能源法律革命只有成為能源體制革命的有機(jī)組成部分才有希望，當(dāng)然能源體制革命也將依賴于能源法律革命才能最終取得成功。

一、制度內(nèi)核：組織結(jié)構(gòu)決定規(guī)則結(jié)構(gòu)

從制度是經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)與發(fā)展的一種要素，到制度是經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)與發(fā)展的唯一要素，從制度和經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)與發(fā)展具有很強(qiáng)的相關(guān)性到制度和經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)與發(fā)展之間存在因果關(guān)系，制度在經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)與發(fā)展中的作用被演化到極致?！?〕劉易斯認(rèn)為，資源、資本、勞動(dòng)、技術(shù)、制度等五大要素都決定著經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。（參見(jiàn)［英］W.阿瑟·劉易斯：《經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)理論》，梁小民譯，上海三聯(lián)書(shū)店、上海人民出版社1995年版，第14～17頁(yè)。）諾思則認(rèn)為，真正直接決定經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和發(fā)展的是制度，因?yàn)槠渌囟际侵贫纫亍＃▍⒁?jiàn)［美］道格拉斯·C.諾思：《經(jīng)濟(jì)史上的結(jié)構(gòu)和變遷》，陳郁譯，上海人民出版社1994年版，第225～229頁(yè)。）羅蘭認(rèn)為，制度與經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)之間呈現(xiàn)很強(qiáng)的相關(guān)性，但尚不能確定一定是制度導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。（［比］熱諾爾·羅蘭：《發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)》，金志農(nóng)譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第89頁(yè)。）阿西莫格魯認(rèn)為，制度績(jī)效直接決定經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。（［美］德隆·阿西莫格魯、詹姆斯·A.羅賓遜：《國(guó)家為什么會(huì)失敗》，李增剛譯，湖南科技出版社2015年版，第247～249頁(yè)。）盡管有人依然鼓噪技術(shù)是經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)與發(fā)展的源泉，但也不得不承認(rèn)決定技術(shù)進(jìn)步與否的是不斷改變的社會(huì)組織制度?！?〕參見(jiàn)［美］理查德·R.納爾森：《經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的源泉》，湯光華等譯，中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社2001年版，第1頁(yè)。很顯然，制度作為經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)與發(fā)展的內(nèi)生變量或外生變量已成學(xué)界共識(shí)。

（一）制度是“組織+規(guī)則”的行為結(jié)構(gòu)

制度是行動(dòng)指南、選擇集合、交往結(jié)構(gòu)，〔6〕參見(jiàn)［美］道格拉斯·C.諾思：《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績(jī)效》，劉守英譯，上海人民出版社1994年版，第4頁(yè)；［德］哈貝馬斯：《公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》，曹衛(wèi)東、王曉玨、劉北城、宋偉杰譯，學(xué)林出版社1998年版，第9頁(yè)。制度之所以有這樣的作用，就在于制度本身是分散者通用的行為準(zhǔn)則，而分散者通用的規(guī)則正是組織的規(guī)則，只有在組織的行為框架內(nèi)才會(huì)有規(guī)則存在與適用之可能。實(shí)際上，制度從來(lái)不是單個(gè)人的規(guī)則，而是人的集合體或者共同體組織的規(guī)則，集體行動(dòng)正是通過(guò)組織來(lái)實(shí)現(xiàn)的。制度其實(shí)就是集體行動(dòng)的邏輯，正如阿夫納·格雷夫所言：“與制度相對(duì)應(yīng)，組織是由特定人組成的，這些個(gè)人通過(guò)一定程度上的協(xié)調(diào)行為來(lái)實(shí)現(xiàn)他們亦公亦私的目標(biāo)。由于個(gè)人在組織中追求的是共同目標(biāo)，并且組織是典型的由重復(fù)互動(dòng)的個(gè)體組成，因此大部分組織中成員對(duì)于其他成員的行為以及組織規(guī)范與規(guī)則有著共同的信念。這樣許多組織形成了自己的內(nèi)部制度結(jié)構(gòu)：規(guī)則、規(guī)范?！薄?〕［美］阿夫納·格雷夫：《大裂變：中世紀(jì)貿(mào)易制度比較和西方的興起》，鄭江淮等譯，中信出版社2008年版，第26～27頁(yè)。

制度由“組織+規(guī)則”構(gòu)成，規(guī)則是組織的規(guī)則，組織是規(guī)則的組織，組織讓規(guī)則有確定的歸屬對(duì)象。實(shí)際上，規(guī)則的主體不是一切不特定主體，而是特定某類組織體或行為體。組織是制度研究的起點(diǎn)，無(wú)論是西方世界的興起，競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)、法律與政治維度，市場(chǎng)層級(jí)制，還是資本主義的制度演化，制度都是組織的符號(hào)與邏輯?！?〕在一系列研究制度的經(jīng)典文獻(xiàn)中制度研究都是從組織開(kāi)始或以組織結(jié)束的。參見(jiàn)［美］道格拉斯·諾思、羅伯斯·托馬斯：《西方世界的興起》，厲以平、蔡磊譯，華夏出版社1999年版；［美］哈羅德·德姆塞茨：《競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)、法律與政治維度》，陳郁等譯，上海三聯(lián)書(shū)店1992年版；［美］奧利弗·E.威廉姆森：《市場(chǎng)層級(jí)制——分析與反托拉斯含義》，蔡曉月、孟儉譯，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2011年版；［美］奧利弗·E.威廉姆森：《資本主義經(jīng)濟(jì)制度——企業(yè)、市場(chǎng)與合同關(guān)系》，孫經(jīng)緯譯，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2017年版。

（二）制度是組織為主體的行為結(jié)構(gòu)

人作為行為主體雖具有廣泛性，但也是通過(guò)共同的規(guī)則組成組織結(jié)構(gòu)的。組織作為行為主體的積聚體能夠擴(kuò)大或放大人的功能，使得制度也就具有了更大的作用。制度是組織的行為規(guī)則，〔9〕雖然諾思后來(lái)將制度定義為規(guī)則，但是在1971年還是將制度定義為組織加規(guī)則，甚至更強(qiáng)調(diào)組織的作用，主張“有效率的經(jīng)濟(jì)組織是經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的關(guān)鍵”。但同時(shí)他也強(qiáng)調(diào)制度對(duì)有效率組織的作用，主張“有效率的組織需要在制度上作出安排和確立所有權(quán)以便造成一種刺激，將個(gè)人的經(jīng)濟(jì)努力變成私人收益率接近社會(huì)收益率的活動(dòng)?！蓖白ⅰ?〕，道格拉思· 諾思、羅伯斯·托馬斯書(shū)，第5頁(yè)。即便在制度分析“SSP”范式中同樣可以考察出，績(jī)效來(lái)源于結(jié)構(gòu)，結(jié)構(gòu)來(lái)源于狀態(tài)?！?0〕參見(jiàn)［美］A.愛(ài)倫·斯密德：《財(cái)產(chǎn)、權(quán)力和公共選擇——對(duì)法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)一步思考》，黃祖輝、蔣文華、郭紅東、寶貢敏譯，上海三聯(lián)書(shū)店、上海人民出版社1999年版，第54～56頁(yè)。制度績(jī)效是否能夠達(dá)到，考察規(guī)則是否適合主體本質(zhì)或?qū)傩跃湍艿贸鼋Y(jié)論。

組織才是一切規(guī)則的主體。組織之所以能成就規(guī)則，就在于組織孕育著滿足人性的內(nèi)在要求?！凹?lì)是組織設(shè)計(jì)的核心”，同樣也是組織變革的原因?！?1〕參見(jiàn)［美］愛(ài)德華·勞勤三世：《組織中的激勵(lì)》，陳劍芬譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第4頁(yè)、第19頁(yè)。組織不僅激勵(lì)每個(gè)人向著共同方向而努力，也同樣激勵(lì)著每個(gè)人為實(shí)現(xiàn)個(gè)人目標(biāo)而努力，從而成就了規(guī)則和制度。只因?yàn)槿绱?，組織是理性人的集合形態(tài)，理性就成為組織的本質(zhì)，美國(guó)學(xué)者斯科特甚至直接定義組織是作為理性系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)?！?2〕參見(jiàn)［美］W.理查德·斯科特等：《組織理論——理性、自然與開(kāi)放的系統(tǒng)視角》，高俊山譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第39～67頁(yè)。組織的理性特征決定了組織與規(guī)則或規(guī)范具有必須強(qiáng)調(diào)共同目標(biāo)、集體行動(dòng)與同一的規(guī)范結(jié)構(gòu)。因此，組織總是制度的，而制度必定是組織的。

體制是組織的集合體，是比組織更大的社會(huì)結(jié)構(gòu)。組織是集體行動(dòng)，而“集體行動(dòng)不是一種自然現(xiàn)象，而是一種社會(huì)構(gòu)建”。〔13〕［法］米歇爾·克羅齊耶、埃哈爾·費(fèi)埃德伯格：《行動(dòng)者與系統(tǒng)——集體行動(dòng)的政治學(xué)》，張?jiān)碌茸g，格致出版社、上海人民出版社2017年版，第1頁(yè)。伯恩斯更是將組織結(jié)構(gòu)框源自于政治、行政與市場(chǎng)、企業(yè)或產(chǎn)權(quán)的社會(huì)結(jié)構(gòu)?！?4〕參見(jiàn)［瑞典］湯姆·R.伯恩斯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)變遷的結(jié)構(gòu)化——行動(dòng)者、制度與環(huán)境》，周長(zhǎng)城等譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010年版，第10頁(yè)。吉登斯則強(qiáng)調(diào)體制決定規(guī)則遠(yuǎn)不是其中的任一要素所決定的，而是社會(huì)結(jié)構(gòu)的總體要求。〔15〕參見(jiàn)［英］安東尼·吉登斯：《社會(huì)的構(gòu)成——結(jié)構(gòu)化理論綱要》，李康、李猛譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第167頁(yè)。艾斯納甚至明確“體制是決定社會(huì)利益、國(guó)家與公司、工會(huì)和農(nóng)業(yè)組織等經(jīng)濟(jì)參與者之間的政治制度安排”?！?6〕［美］馬克·艾倫·艾斯納：《規(guī)制政治的轉(zhuǎn)軌》第2版，尹燦譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第1頁(yè)。所以說(shuō)，體制就成為了規(guī)則設(shè)計(jì)的前提，或者成為了制度績(jī)效大小的前提，同樣地，能源體制成為了能源制度績(jī)效的前提。

（三）能源體制決定能源法律結(jié)構(gòu)

制度優(yōu)勢(shì)是全要素生產(chǎn)率的前提。真正的制度優(yōu)勢(shì)是體制與規(guī)則整合的優(yōu)勢(shì)，而不是規(guī)則單獨(dú)創(chuàng)造的優(yōu)勢(shì)。制度優(yōu)勢(shì)其實(shí)是從組織優(yōu)勢(shì)或者體制優(yōu)勢(shì)肇始的。盡管體制包括政治體制與經(jīng)濟(jì)體制，但基于行政組織在經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)作用，體制通常會(huì)表現(xiàn)為政體的擴(kuò)散，甚至是政體的延伸，在政府配置資源的經(jīng)濟(jì)體中尤其明顯，這正是能源體制通常被界定為行政體制的原因之一。能源體制是政府、產(chǎn)業(yè)與企業(yè)的結(jié)合體或結(jié)合方式?；谝?guī)則的組織總是在規(guī)則中存在的原因，看似彼此獨(dú)立的組織形態(tài)，行政組織與產(chǎn)業(yè)組織卻是相互結(jié)合、交叉與捆綁在一國(guó)統(tǒng)一的制度結(jié)構(gòu)中的。正因?yàn)槿绱?，行政效率與產(chǎn)權(quán)效率總是關(guān)聯(lián)的或同步的或成正比的?；跈?quán)力決定市場(chǎng)，國(guó)家對(duì)產(chǎn)權(quán)效率負(fù)責(zé)也就成為必然的結(jié)論?！?7〕參見(jiàn)［美］道格拉斯·C.諾思：《經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變遷》，陳郁、羅華平等譯，上海三聯(lián)書(shū)店、上海人民出版社1995年版，第17頁(yè)。

體制效率、制度效率即為產(chǎn)權(quán)效率。體制效率在形式上表現(xiàn)為行政效率加產(chǎn)權(quán)效率，實(shí)質(zhì)上卻是產(chǎn)權(quán)效率。這是因?yàn)楸憩F(xiàn)為一國(guó)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)與發(fā)展的通常是以產(chǎn)權(quán)效率，即社會(huì)交易成本的高低來(lái)衡量的，行政效率只有表現(xiàn)為產(chǎn)權(quán)效率時(shí)才有意義。行政效率之所以重要，是因?yàn)檎谓灰自斐傻某杀就ǔ?gòu)成了社會(huì)交易成本的主體，包括政府腐敗成本在內(nèi)的行政成本通常是產(chǎn)權(quán)成本轉(zhuǎn)化而來(lái)的。同時(shí)，還因?yàn)樾姓w制決定企業(yè)體制，行政體制與企業(yè)體制嵌入在同一個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)中，行政直接實(shí)施產(chǎn)權(quán)，決定了市場(chǎng)資本結(jié)構(gòu)與市場(chǎng)邊際。行政若不為產(chǎn)權(quán)效率設(shè)計(jì)，產(chǎn)權(quán)定無(wú)效率可言，反之，產(chǎn)權(quán)若無(wú)效率，行政必定績(jī)效低下。行政威權(quán)控制必然以企業(yè)或市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的壟斷匹配。中國(guó)能源體制轉(zhuǎn)型從經(jīng)濟(jì)體制到行政體制，大多是在二者分離中實(shí)現(xiàn)的。行政體制轉(zhuǎn)型并不為企業(yè)資本轉(zhuǎn)型及其產(chǎn)權(quán)效率負(fù)責(zé)。停留在簡(jiǎn)政放權(quán)的行政體制改革并未帶來(lái)資本結(jié)構(gòu)與產(chǎn)權(quán)效率的提升，甚至部門之間權(quán)力與利益的博弈阻礙著大部制改革的進(jìn)程。

現(xiàn)行作為部門法的能源法從部門規(guī)章或行政法規(guī)起步直到法律的出臺(tái)，著實(shí)為能源領(lǐng)域的法制奠定了基礎(chǔ)，卻沒(méi)有為還原能源商品屬性及建立現(xiàn)代能源市場(chǎng)體系提供制度設(shè)計(jì)與選擇。以至于壟斷與法律同在，法律甚至成為舊體制的護(hù)身符。能源體制的轉(zhuǎn)型首先是行政體制的轉(zhuǎn)型，行政體制轉(zhuǎn)型的結(jié)果也多體現(xiàn)在法律制度上?；谡块T在法律制度設(shè)計(jì)中的主導(dǎo)作用，現(xiàn)行能源法的轉(zhuǎn)型更多地是取決于政府部門的意愿。政府部門基于自身利益的考量，已經(jīng)確定為制度的利益形態(tài)不會(huì)輕意放棄，這也正是法律制度轉(zhuǎn)型遲緩的原因所在。正因?yàn)槿绱耍袊?guó)現(xiàn)行能源法律制度缺陷皆可從現(xiàn)行能源體制中找到答案。〔18〕2017年國(guó)家發(fā)改委、國(guó)家能源局《能源體制革命行動(dòng)計(jì)劃》明確了能源體制革命的內(nèi)容包括如下四類：（1）構(gòu)建有效競(jìng)爭(zhēng)的能源市場(chǎng)結(jié)構(gòu)和市場(chǎng)體系；（2）形成主要由市場(chǎng)決定能源價(jià)格的機(jī)制；（3）創(chuàng)新能源科學(xué)管理模式；（4）建立健全能源法治體系。這些體制革命的內(nèi)容明顯與制度革命的內(nèi)容具有同一性，從而也證成了能源法律革命要首先從能源體制革命著手。（參見(jiàn)《〈能源體制革命行動(dòng)計(jì)劃〉布局四大類共14項(xiàng)主要任務(wù)》，http://www.nea.gov.cn/2017-07/21/c_136461254.htm，2019年10月10日訪問(wèn)）。體制革命比制度革命更加重要，對(duì)于建立現(xiàn)代能源市場(chǎng)體系為目標(biāo)的能源法律革命來(lái)說(shuō)更是如此，難怪擁有法律與經(jīng)濟(jì)制度知識(shí)背景的李克強(qiáng)總理在2019年10月國(guó)家能源委員會(huì)上強(qiáng)調(diào)，技術(shù)創(chuàng)新與體制機(jī)制創(chuàng)新是能源高質(zhì)量發(fā)展的重要推動(dòng)力。參見(jiàn)《李克強(qiáng)主持召開(kāi)國(guó)家能源委員會(huì)會(huì)議》，http://www.gov.cn/premier/2019-10/11/content_5438589.htm，2019年10月16日訪問(wèn)。

還原能源商品屬性，建構(gòu)現(xiàn)代能源市場(chǎng)體系，首先要還原政府公共權(quán)力政治屬性，還原現(xiàn)代政府體系。當(dāng)政府始終是能源配置的主體時(shí)，權(quán)力異化就會(huì)成為現(xiàn)實(shí)。而權(quán)力異化必然伴隨著權(quán)力對(duì)權(quán)利的越界。權(quán)力與市場(chǎng)邊際成反比，權(quán)力越大，市場(chǎng)越小，反之亦然。企業(yè)家精神也因此受挫，正如諾思所言，經(jīng)濟(jì)與政治中缺乏競(jìng)爭(zhēng)減少了創(chuàng)新，尤其是破壞性創(chuàng)新，〔19〕參見(jiàn)［美］道格拉斯·C.諾思、約翰·約瑟夫·瓦里斯、巴里·R.溫格斯特：《暴力與社會(huì)秩序——詮釋有文字記載的人類歷史的一個(gè)概念性框架》，杭行、王亮譯，上海格致出版社、上海三聯(lián)書(shū)店、上海人民出版社2013年版，第336頁(yè)。只有從行政壟斷中解放市場(chǎng)，能源企業(yè)才會(huì)有創(chuàng)新的積極性。

（四）能源法律依能源體制制度設(shè)計(jì)

政治體制、行政體制與市場(chǎng)體制或者政治結(jié)構(gòu)、權(quán)力結(jié)構(gòu)與產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)都在能源體制中匯集直接決定著能源增長(zhǎng)與發(fā)展。正如諾思所言：“政治和經(jīng)濟(jì)組織的結(jié)構(gòu)決定著一個(gè)經(jīng)濟(jì)的實(shí)績(jī)及知識(shí)和技術(shù)存量增長(zhǎng)速率?！薄?0〕同前注〔17〕，道格拉斯 ·C.諾思書(shū)，第17頁(yè)。在能源體制面前，能源法律只能是“隨從”。體制決定法制，體制創(chuàng)新是法制創(chuàng)新的前提?！?1〕參見(jiàn)［美］史蒂文·瓦戈：《法律與社會(huì)》第9版，梁坤、邢朝國(guó)、郭星華譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第348頁(yè)。制度設(shè)計(jì)固然應(yīng)當(dāng)根據(jù)行動(dòng)者的偏好，〔22〕參見(jiàn)［美］利奧尼德·赫維茨、斯坦利·瑞特：《經(jīng)濟(jì)機(jī)制設(shè)計(jì)機(jī)制》，田國(guó)強(qiáng)等譯，格致出版社2009年版，第16頁(yè)。只是行動(dòng)者的偏好必定是組織的、是體制內(nèi)的。重大改革事項(xiàng)于法有據(jù)也并不表明法制決定體制。不同國(guó)家法制的作用不同，體制決定法制卻是現(xiàn)實(shí)。正因如此，斯科特等人專門從組織角度研究制度認(rèn)為，制度本身就是組織，體制就是法律?！?3〕參見(jiàn)［美］W.理查德· 斯科特：《制度與組織——思想觀念與物質(zhì)利益》第3版，姚偉、王黎芳譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第30頁(yè)。

體制決定法制還表現(xiàn)在體制決定法制的變遷。能源體制變遷的形態(tài)與速率直接決定法律變遷的形態(tài)與速率，只是能源法律必須同步進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，并成為能源體制的有機(jī)組成部分。具體而言，隨著電力工業(yè)部改制為國(guó)家電網(wǎng)公司，以及“先照后證”改革，《電力法》廢除了電力企業(yè)生產(chǎn)許可證制度；隨著煤炭部歸位安全生產(chǎn)總局，以及行政審批事項(xiàng)的改革，《煤炭法》廢除了生產(chǎn)許可證和煤炭企業(yè)經(jīng)營(yíng)許可制度；隨著投資體制的改革，《節(jié)約能源法》增設(shè)了國(guó)家實(shí)行固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目節(jié)能評(píng)估和審查制度；隨著投資體制和價(jià)格體制改革，《可再生能源法》對(duì)銷售電量征收可再生能源電價(jià)附加補(bǔ)償制度。〔24〕2013年《電力法》 廢除第25條第3款，2013年《煤炭法》 修改第22條，并廢除23條、第24條、第25條、第26條、第27條、第46條、第47條、第48條、第67條、第68條，2016年《煤炭法》廢除第19條，2016年《節(jié)約能源法》修改第15條?？梢?jiàn)，法律出臺(tái)或法律某些制度的演化都是能源體制變遷的結(jié)果。在能源體制變遷過(guò)程中，能源法律是充當(dāng)體制變遷的組成部分或階段性成果，離開(kāi)體制的創(chuàng)新或變遷，就不會(huì)有法律制度的創(chuàng)新或變遷。

二、體制革命：能源法律革命的希望之光

既然能源體制直接決定了能源法律制度，而法律制度如何演化就必須在能源體制的前提下進(jìn)行討論。能源體制的演化性質(zhì)與數(shù)量必然決定法律制度的演化性質(zhì)與數(shù)量。因此，能源法律革命能否進(jìn)行，以及革命的性質(zhì)與裂度，都必須從能源體制革命入手。實(shí)際上，自進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，特別是近五年來(lái)能源體制革命已經(jīng)為能源法律革命帶來(lái)了希望。

（一）體制裂變通常是制度裂變的起點(diǎn)

革命是制度裂變，更是體制裂變。制度是組織的規(guī)則，作為組織集合體體制的裂變就成為制度裂變的前提。體制轉(zhuǎn)型是常態(tài)，而體制裂變則是非常態(tài)。任何體制都有追逐公平與效率持續(xù)轉(zhuǎn)型的趨向，雖然漸進(jìn)轉(zhuǎn)型與激進(jìn)轉(zhuǎn)型并行或交叉，革命卻是在其中必然發(fā)生的現(xiàn)象。通常是在分配不公導(dǎo)致利益集團(tuán)博弈發(fā)生重大變異，〔25〕參見(jiàn)［美］杰弗里·M.貝瑞、克萊德·威爾科克斯：《利益集團(tuán)社會(huì)》第5版，王明進(jìn)譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第340頁(yè)?；蛘呤羌夹g(shù)創(chuàng)新破壞了現(xiàn)存制度結(jié)構(gòu)與利益平衡時(shí)，〔26〕參見(jiàn)［美］約瑟夫·熊彼特：《資本主義、社會(huì)主義與民主》，吳良健譯，商務(wù)印書(shū)館1999年版，第147頁(yè)。體制裂變或革命就會(huì)發(fā)生。法律是體制的，制度隨體制轉(zhuǎn)型漸進(jìn)、激進(jìn)或革命。體制革命一旦啟動(dòng)，包括法律在內(nèi)的制度革命就會(huì)跟進(jìn)。在現(xiàn)代社會(huì)一國(guó)體制多是正式體制，正式體制對(duì)法律等正式制度具有直接的作用。正式體制革命無(wú)論是自上而下，還是自下而上，一旦啟動(dòng)，與之結(jié)合配置的正式制度就會(huì)在最短的時(shí)間里隨之革命。當(dāng)然法律不等于體制，而且法律是根據(jù)體制需要進(jìn)行設(shè)計(jì)的，只有當(dāng)體制革命經(jīng)過(guò)“試錯(cuò)”階段，與現(xiàn)行體制磨合出現(xiàn)適應(yīng)性，有一定的穩(wěn)定性，同時(shí)滿足法律革命的制度理性有一定的供給時(shí)，與之匹配的法律革命才會(huì)發(fā)生。雖然基于法律在法律制度結(jié)構(gòu)中不同層級(jí)、位階地位與功能的差異，以及受制于立法程序與立法技術(shù)，各類法律革命對(duì)體制革命跟進(jìn)時(shí)序有所不同。

（二）中國(guó)體制裂變與法律裂變同步

中國(guó)是強(qiáng)制性制度變遷的國(guó)家，正式制度自上而下的裂變才會(huì)帶來(lái)裂變的大勢(shì)。能源體制革命就勢(shì)生成才會(huì)有可能促成法律革命的同步生成與發(fā)展。地緣政治與政黨政治處于社會(huì)結(jié)構(gòu)的高端，決定著能源體制的變遷形態(tài)與速率，體制裂變發(fā)起于地緣政治與政黨政治。基于能源領(lǐng)域的公共性與政治性特點(diǎn)，能源體制每個(gè)重大變遷都必定會(huì)有中央的決斷?？v觀中國(guó)能源體制的演化史，無(wú)不以中央有關(guān)體制改革的文件為演化的肇始?，F(xiàn)行的能源法律的出臺(tái)或重大制度創(chuàng)新也總有中央文件或政策的依據(jù)。雖然法律經(jīng)常出現(xiàn)滯后情勢(shì)，但是體制革命與法律革命能否發(fā)生或能否取得較大的績(jī)效更多地取決于中央啟動(dòng)和推動(dòng)革命的決心！

從制度演化的時(shí)序上看，政治裂變決定體制裂變，體制裂變決定法律裂變。實(shí)際上，政治裂變一旦出現(xiàn)，體制裂變與法律裂變便會(huì)同步發(fā)生。這是因?yàn)橹贫妊莼菚r(shí)間上繼起、空間上并存的，體制裂變必須由法律跟進(jìn)與架構(gòu)。體制裂變從政治謀劃到實(shí)際發(fā)生，特別是按照政治謀劃成為現(xiàn)實(shí)，必須以規(guī)范化或制度化作為前提或步驟或階段。同時(shí)，法律裂變也必須以體制裂變?yōu)橹魏捅Ｕ?。正因?yàn)槿绱?，體制裂變與法律裂變不可能獨(dú)立發(fā)生，不僅如此二者還必須相向裂變、匹配或配合裂變。實(shí)際上，在政黨政治的統(tǒng)籌決策下，體制裂變與法律裂變也只能是同步發(fā)生、同步演化的。

（三）能源市場(chǎng)化劃定政府市場(chǎng)界碑

雖然包括制度革命在內(nèi)的制度變遷已經(jīng)跨越了政府與市場(chǎng)的邊界，但是政府權(quán)力與市場(chǎng)產(chǎn)權(quán)依然是法律規(guī)范的邊際。中國(guó)現(xiàn)代能源市場(chǎng)制度建設(shè)是以限制政府權(quán)力來(lái)實(shí)現(xiàn)的。產(chǎn)權(quán)直接受制于行政權(quán)，產(chǎn)權(quán)效率來(lái)自于行政權(quán)效率，只有將行政權(quán)效率定位在產(chǎn)權(quán)效率，政府才會(huì)真正為產(chǎn)權(quán)服務(wù)。所以，只有當(dāng)行政權(quán)效率與產(chǎn)權(quán)效率同一或統(tǒng)一時(shí)，產(chǎn)權(quán)效率才會(huì)成為政府行為的內(nèi)在機(jī)理，提升產(chǎn)權(quán)效率成為政府的行為準(zhǔn)則。當(dāng)產(chǎn)權(quán)效率成為政府首要目標(biāo)時(shí)，政府對(duì)產(chǎn)權(quán)的管制并不一定會(huì)帶來(lái)較高的交易成本，或許會(huì)降低交易成本，因?yàn)椴徽撌枪苤七€是放松皆以產(chǎn)權(quán)效率為轉(zhuǎn)移，所以管制就不會(huì)給產(chǎn)權(quán)效率制造障礙。在市場(chǎng)規(guī)則并不健全或市場(chǎng)主體誠(chéng)信度不高時(shí)該效果會(huì)更加明顯。政府與市場(chǎng)通常是通過(guò)權(quán)力與產(chǎn)權(quán)關(guān)系表現(xiàn)出來(lái)的。由于權(quán)力是國(guó)家的組織制度表現(xiàn)，市場(chǎng)是企業(yè)或個(gè)人的組織制度形式；市場(chǎng)是產(chǎn)權(quán)的運(yùn)作的形態(tài)，權(quán)力決定產(chǎn)權(quán)，所以權(quán)力與市場(chǎng)的關(guān)系完全取決于權(quán)力意愿，權(quán)力配置的合法性或合理性就成為市場(chǎng)制度發(fā)育與成長(zhǎng)的根本性路徑依賴。

必須承認(rèn)的是，民主政治不僅是法治的條件，也同樣是產(chǎn)權(quán)效率的條件，因?yàn)樽鳛檎误w的政府并不必然將產(chǎn)權(quán)效率作為追逐的目標(biāo)，只有當(dāng)產(chǎn)權(quán)效率與其代表的利益集團(tuán)的利益相一致時(shí)其才會(huì)追逐產(chǎn)權(quán)效率。如何從特殊利益轉(zhuǎn)向公共利益是政府或權(quán)力處理市場(chǎng)或產(chǎn)權(quán)關(guān)系的必由之路。真正意義上的體制革命必須伴有政治革命，當(dāng)然，這種政治革命也會(huì)在執(zhí)政黨自我完善的情勢(shì)下發(fā)生。

（四）“清單革命”引法律革命前程

控制權(quán)力、追逐產(chǎn)權(quán)效率是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制內(nèi)實(shí)現(xiàn)的。建立和完善市場(chǎng)體制通常都是政府與市場(chǎng)關(guān)系有效率的基本前提，經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中中國(guó)市場(chǎng)化改革程度與速率直接決定了全面深化改革功成的制度績(jī)效。市場(chǎng)化的核心在于縮小權(quán)力邊際，擴(kuò)大產(chǎn)權(quán)邊際，但問(wèn)題在于，控制權(quán)力就是要讓權(quán)力成為產(chǎn)權(quán)自由度的保障，而不是成為制約經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)與發(fā)展的桎梏。

從醫(yī)師處方開(kāi)始的清單革命已經(jīng)在明確權(quán)力，增加責(zé)任，〔27〕參見(jiàn)［美］阿圖·葛文德：《清單革命——如何持續(xù)、正確、安全地把事情做好》，王佳藝譯， 浙江人民出版社2012年版，第87～92頁(yè)。只是“權(quán)力清單”與“負(fù)面清單”改革必須匹配、對(duì)稱或?qū)?yīng)，而且必須同步。要讓產(chǎn)權(quán)效率成為政治效率或行政效率成為能源法制完善的不二選擇，如此方可避免因政治目標(biāo)影響經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，也可以將政府工作的重心定位在經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)與發(fā)展上。讓市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)從私人產(chǎn)權(quán)走向國(guó)家主權(quán)成為現(xiàn)實(shí)，就必須讓“不講道德的大政府”讓位于“講道德的自由市場(chǎng)”?！?8〕［美］史蒂夫·福布斯、伊麗莎白·艾姆斯：《重鑄美國(guó)自由市場(chǎng)的靈魂——道德的自由市場(chǎng)與不道德的大政府》，段國(guó)圣譯，華夏出版社2014年版，第15頁(yè)。為此，能源法的法律價(jià)值應(yīng)當(dāng)定位在產(chǎn)權(quán)效率的正當(dāng)性上。當(dāng)然必須強(qiáng)調(diào)的是，市場(chǎng)是管制的市場(chǎng)，包括自由市場(chǎng)在內(nèi)的市場(chǎng)都是制度的，制度都是有維系者的，政府就是維系者，管制就是政府維系市場(chǎng)的基本手段。只是管制必須為產(chǎn)權(quán)效率而存在，否則就應(yīng)當(dāng)放松或除去。管制是市場(chǎng)管制，產(chǎn)權(quán)交易的市場(chǎng)是管制存在的前提，無(wú)市場(chǎng)則無(wú)管制。管制的功能在于促使市場(chǎng)功能的發(fā)揮，即產(chǎn)權(quán)效率的提升與交易成本的降低，管制只能解放市場(chǎng)，而不是能替代市場(chǎng)。能源法的法律價(jià)值正是在設(shè)計(jì)與安排管制的市場(chǎng)與市場(chǎng)的管制中實(shí)現(xiàn)的。

三、法律革命：能源體制革命的現(xiàn)實(shí)抉擇

體制是制度的體制，制度是體制的制度，法律革命是否啟動(dòng)、如何選擇的關(guān)鍵取決于能源體制革命的抉擇。與法律革命相比，能源體制革命更不容易發(fā)生，因此能源體制能否發(fā)生、如何革命直接制約或決定著能源法律革命的性質(zhì)與程度，然而，能源體制革命能否發(fā)生與發(fā)生的方向卻是一國(guó)政黨政治根據(jù)能源基準(zhǔn)情景與政策情景所決定的。

（一）體制革命開(kāi)拓法律革命的空間

如果制度演化的動(dòng)因在于提升產(chǎn)權(quán)效率，那么就必須打亂現(xiàn)行低效率的體制，建構(gòu)破壞性體制，重構(gòu)能源體制及其利益與權(quán)力格局，在有限政府的框架下，配置政府權(quán)力，實(shí)行“大部制”改革，實(shí)現(xiàn)行政權(quán)力的合并同類項(xiàng)，縮減政府組織機(jī)構(gòu)，在形式上讓集中權(quán)力替代分散權(quán)力，提升行政權(quán)力的效率，讓外化的行政成本內(nèi)部化，發(fā)生類似企業(yè)替代市場(chǎng)的功效，使行政交易成本減少，在實(shí)質(zhì)上卻是讓產(chǎn)權(quán)降低交易成本。因?yàn)槿魏涡姓杀径际钦纬杀?，都?huì)直接轉(zhuǎn)化或者放大交易成本。

打碎舊體制必須從根本上下功夫?，F(xiàn)行行政體制改革從行政審批下放擴(kuò)大到“放管服”著實(shí)有了一定的進(jìn)步，然而，改革的立足點(diǎn)或著力點(diǎn)依然在行政審批權(quán)的下放。其實(shí)以行政審批下放為特征的行政體制改革依然是圍繞行政權(quán)力完善進(jìn)行的，是對(duì)舊體制固化措施。減少舊體制的震蕩雖容易操作，但對(duì)產(chǎn)權(quán)的損害卻會(huì)持續(xù)增加，只有當(dāng)行政體制改革以提升產(chǎn)權(quán)效率為立足點(diǎn)時(shí)，行政體制改革才會(huì)在根本上有實(shí)質(zhì)性突破。

行政體制改革必須與企業(yè)體制改革配套進(jìn)行。實(shí)際上，這兩類體制直接表征出行政權(quán)與產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)計(jì)與安排。制度從混同到吸收，當(dāng)然這兩個(gè)體制的匹配改革就要求政治體制統(tǒng)籌行政體制與企業(yè)體制，組成嵌入式結(jié)構(gòu)。體制改革或革命的核心點(diǎn)在于從資源決定型體制向技術(shù)決定型體制轉(zhuǎn)型，資源決定型體制讓政府進(jìn)行資源分配，權(quán)力成為企業(yè)逐利的目標(biāo)值，政府也因此增加了貪腐機(jī)會(huì)，導(dǎo)致政府不像政府、企業(yè)不像企業(yè)。而技術(shù)決定型體制讓企業(yè)通過(guò)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)獲取最大利益，RD＆D成為企業(yè)逐利的目標(biāo)值，政府也因此減少了貪腐機(jī)會(huì)，企業(yè)回歸產(chǎn)業(yè)組織。只是從資源決定型體制走向技術(shù)決定型體制取決于政黨政治，法律只能在政治啟動(dòng)的制度變遷中起到一定的作用，但是能源法必須做好制度準(zhǔn)備！技術(shù)回歸制度的前提是技術(shù)必須回歸資本，能源法必須以技術(shù)回歸資本為軸心，同時(shí)兼顧資源、勞動(dòng)、環(huán)境容量等全要素經(jīng)濟(jì)作用的發(fā)揮，才能為提升全要素生產(chǎn)率做出貢獻(xiàn)。

（二）法律革命與體制革命相伴相隨

雖然能源體制決定能源法制，但是體制的穩(wěn)定與效率必須以法律的穩(wěn)定與效率做保證。從制度結(jié)構(gòu)理論出發(fā)，制度效率其實(shí)是制度整體效率，而不是某一類制度效率，當(dāng)構(gòu)成制度的每一部分都能發(fā)揮作用時(shí)，制度效率才是現(xiàn)實(shí)的。社會(huì)制度結(jié)構(gòu)的合理建構(gòu)必須充分顧及各類制度都能有效發(fā)揮作用，但是必須承認(rèn)正式制度特別是在國(guó)家治理中法律制度的有效性是極為重要的。體制是法律存在的必要條件，但法律同樣是體制存在的必要條件。

能源體制革命實(shí)際上是政治革命、市場(chǎng)革命與法律革命的結(jié)構(gòu)性革命。法律革命雖然是附從性革命、外在性或表征性制度革命，但也是體制革命等復(fù)合性制度革命的要求。能源法律革命與能源體制革命或確認(rèn)或規(guī)劃或設(shè)計(jì)，能源體制革命才能成為持續(xù)的制度革命。中央文件所規(guī)劃的能源體制革命必須演繹為現(xiàn)行的能源法律革命才能成為可操作的現(xiàn)實(shí)的制度設(shè)計(jì)與安排。

（三）能源體制革命要求能源法革命

無(wú)論是不是帕累托最優(yōu)的革命，打破現(xiàn)行利益格局的能源體制革命肯定會(huì)引發(fā)利益格局的改變。法律雖然是附從性制度或利基制度，但是作為主要的制度變遷工具卻對(duì)體制革命起到了助推作用。在任何的社會(huì)變遷過(guò)程中，法律的重大作用在于穩(wěn)定變革，〔29〕參見(jiàn)［英］羅杰·科特威爾：《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》第2版，彭小龍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第56頁(yè)。在于具有公平與效率的共識(shí)，〔30〕同前注〔21〕，史蒂文·瓦戈書(shū)，第340頁(yè)。體制革命一旦受到法律革命的維系，不僅會(huì)降低交易成本，減少制度摩擦力，還會(huì)增加體制改革的耐力（在不同政治經(jīng)濟(jì)背景、歷史文化背景以及發(fā)展過(guò)程或階段，法律革命對(duì)體制革命作用有所區(qū)別）。

革命的體制必然要求革命的法律，而不是改良的法律，更不是反革命的法律。革命的法律或法律革命必須以評(píng)估與診斷現(xiàn)行制度為起點(diǎn)。根據(jù)體制、組織與制度的經(jīng)濟(jì)性要求，交易成本的高低顯然是評(píng)估與診斷現(xiàn)行制度革命與否的標(biāo)準(zhǔn)。制度理性決定制度選擇，同樣也決定制度變遷和制度裂變的質(zhì)量，在這里，經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)與政治學(xué)等多學(xué)科或多維評(píng)估與診斷是至為重要的。舒爾茨認(rèn)為，隨著經(jīng)濟(jì)價(jià)值觀念的提升，制度遲早會(huì)發(fā)生演化?！?1〕參見(jiàn)［美］T.W.舒爾茨：《制度與人的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的不斷提高》，載［美］R.科斯、A.阿爾欽、D.諾斯：《財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷——產(chǎn)權(quán)學(xué)派與新制度學(xué)派譯文集》，劉守英等譯，上海三聯(lián)書(shū)店、上海人民出版社1991年版，第251～265頁(yè)。必須承認(rèn)的是，革命的法律或法律革命所需要的制度理性是多維的，其中經(jīng)濟(jì)理性必定是決定性的，因?yàn)榘l(fā)生在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的能源體制革命和能源法律革命必定是以產(chǎn)權(quán)效率為軸心，經(jīng)濟(jì)理性無(wú)疑是最重要的制度理性。

（四）能源法革命助力能源體制革命

無(wú)論是在非傳統(tǒng)體制，還是在傳統(tǒng)體制，法律革命對(duì)體制革命的作用都是有限的。雖然非傳統(tǒng)國(guó)家法律的作用可能會(huì)更大一些，但問(wèn)題在于法律要順應(yīng)體制革命而革命，能動(dòng)革命，主動(dòng)革命，而不是成為阻撓體制革命的依據(jù)。從中國(guó)能源革命的現(xiàn)實(shí)來(lái)看，現(xiàn)行能源法律非但沒(méi)有成為重大體制改革的依據(jù)，還經(jīng)常成為阻撓改革的絆腳石、攔路虎。基于法律體系與法律結(jié)構(gòu)的邏輯性與決定性，現(xiàn)行能源法對(duì)能源體制革命表現(xiàn)出的羈絆絕不是能源法本身所能承受的，也就是說(shuō)，能源法律革命是需要整個(gè)國(guó)家法律體系的革命抑或法律革命來(lái)實(shí)現(xiàn)的，但是這也絕不意味著法律革命發(fā)生之前能源法對(duì)能源體制革命就不能做出革命性的抉擇。

在能源體制革命已經(jīng)開(kāi)始的大勢(shì)之下，能源法的作用可以就勢(shì)發(fā)揮，〔32〕史蒂文·瓦戈認(rèn)為，社會(huì)變遷一旦啟動(dòng)，構(gòu)成社會(huì)制度的任何部分順勢(shì)而為，都可能有發(fā)揮作用的空間。參見(jiàn)［美］史蒂文·瓦戈：《社會(huì)變遷》第5版，王曉黎等譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第306頁(yè)。特別是充分利用政黨政治所開(kāi)拓的制度邊際進(jìn)行革命性制度設(shè)計(jì)，進(jìn)而與體制革命融為一體、相互推進(jìn)。能源法要突破現(xiàn)行的立法框架，逐步實(shí)現(xiàn)從確認(rèn)改革到規(guī)劃改革或設(shè)計(jì)改革（這種法律功能遞增的關(guān)鍵在于市場(chǎng)化與民主化程度的遞增）。從法律體系主義的邏輯出發(fā)，《立法法》雖然規(guī)定了較為嚴(yán)明的法律位階與框架，但是在現(xiàn)行立法過(guò)程中立法權(quán)限并不嚴(yán)謹(jǐn)，〔33〕根據(jù)我國(guó)《立法法》第7條之規(guī)定，基本法立法權(quán)限屬于全國(guó)人大，然而規(guī)范國(guó)家機(jī)構(gòu)行為的基本法，如《行政強(qiáng)制法》《行政處罰法》等，竟然是全國(guó)人大常委會(huì)制定的。所以能源法要做出適應(yīng)能源革命的法律，仍然存在突破現(xiàn)行立法框架的空間，畢竟這種突破也只是立法技術(shù)上的突破。

在體制革命或能源體制革命的大背景下，能源法可能進(jìn)行的革命性設(shè)計(jì)或安排應(yīng)當(dāng)以擴(kuò)大民營(yíng)資本的制度性進(jìn)入為主，如能源領(lǐng)域PPP制度的設(shè)計(jì)、可再生能源替代、競(jìng)爭(zhēng)性市場(chǎng)的建立、能源大型企業(yè)權(quán)利影響力的縮小等?！?4〕中國(guó)能源領(lǐng)域長(zhǎng)期處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，即使是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已在大多數(shù)領(lǐng)域取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展的今天，能源領(lǐng)域，特別是化石能源領(lǐng)域及電力行業(yè)，國(guó)有資本依然占據(jù)主導(dǎo)地位。一方面，建立現(xiàn)代能源市場(chǎng)體系亟待民營(yíng)資本為主的社會(huì)資本的規(guī)模進(jìn)入?！妒袌?chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單2018》除了出版社、報(bào)社等，其他領(lǐng)域均并無(wú)非公資本進(jìn)入限制，但134條中未獲許可不得投資建設(shè)的特定能源項(xiàng)目多達(dá)15項(xiàng)；另一方面，能源領(lǐng)域基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)又亟需民營(yíng)資本多種形式的規(guī)模進(jìn)入。國(guó)辦發(fā)〔2018〕101號(hào)《關(guān)于保持基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域補(bǔ)短板力度的指導(dǎo)意見(jiàn)》指出，補(bǔ)短板是深化供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的重點(diǎn)任務(wù)，能源領(lǐng)域短板明顯，要規(guī)范、有序地撬動(dòng)社會(huì)資本特別是民間投資，投入補(bǔ)短板重大項(xiàng)目。適應(yīng)能源領(lǐng)域市場(chǎng)化改革特點(diǎn)，細(xì)化包括PPP等投資規(guī)范，營(yíng)造公平的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，為民營(yíng)資本規(guī)模性進(jìn)入能源領(lǐng)域清除制度性障礙是能源法必須進(jìn)行的革命性制度設(shè)計(jì)。當(dāng)然，這些制度設(shè)計(jì)一定要與能源體制革命相匹配，并以政黨政治制度牽引相一致，冒進(jìn)的制度設(shè)計(jì)并不可取。所以說(shuō)，能源現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系的制度建構(gòu)是能源體制革命走向能源法律革命的必然要求。

四、制度革命：能源體制革命的能源法

能源法的制度設(shè)計(jì)必須從能源體制革命出發(fā)，而不是從能源法律邏輯出發(fā)。任何有違能源體制的制度設(shè)計(jì)或者沒(méi)有根據(jù)，或者不能實(shí)施。實(shí)際上，適應(yīng)能源體制革命的能源法才能從“效力”走向“實(shí)效”。能源體制革命決定著能源法制度革命設(shè)計(jì)的邊際。雖然適應(yīng)能源體制革命的能源法革命性制度設(shè)計(jì)也有一定的立法技術(shù)限制，但是能源法律制度設(shè)計(jì)的真正障礙是體制，而不是技術(shù)，因?yàn)閷?duì)于立法技術(shù)革命法律人可以自行解決，而體制革命卻是政治家決定的。

（一）能源法從體系建構(gòu)到體制革命

從凱爾森的法律規(guī)范等級(jí)體系到佩策尼克的法律邏輯，〔35〕參見(jiàn)［奧］漢斯·凱爾森：《國(guó)家與法的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版； ［瑞典］亞歷山大·佩策尼克：《論法律與理性》，陳曦譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版。從弗里德曼的法律制度到麥考密克的制度法論，〔36〕參見(jiàn)［美］勞倫斯·M.弗里德曼：《法律制度——從社會(huì)科學(xué)角度觀察》，李瓊英、林欣譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版；［英］麥考密克、［澳大利亞］魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版。有關(guān)法律制度的研究主要是圍繞法律規(guī)則邏輯的自我演化進(jìn)行的。即使在伯爾曼的理論框架里，體制也并不是法律變革的主要決定者?！?7〕參見(jiàn)［美］哈羅德·J.伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》第1卷，賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯，法律出版社2008年版。體制是法制的體制，法制是體制的法制。法律離開(kāi)體制或不為體制建構(gòu)服務(wù)，法律的價(jià)值就會(huì)成為法律人的玩物、自我陶醉的城堡。然而，法制意義卻不復(fù)存在！體制需要法制，法制更需要體制。只有體制革命才有法律革命，體制進(jìn)階必然會(huì)帶動(dòng)法律革命。中國(guó)能源法的演化無(wú)不是以體制演化為前提，甚至是由體制演化所決定的。

從一定的角度看，形為制度革命的法律革命其實(shí)是法律架構(gòu)的體制革命，這不僅僅是因?yàn)轶w制與法制互為一體，還因?yàn)轶w制革命必然成為法律革命，而法律革命必然是體制革命的附隨物或伴生物。

（二）大部制與權(quán)力清單、責(zé)任清單

能源綜合管理“大部制”的成因與其他產(chǎn)業(yè)相同，政府職能合并同類項(xiàng)，避免權(quán)力沖突和降低行政威權(quán)或效力，節(jié)約行政成本，提高行政效率，增強(qiáng)權(quán)力責(zé)任。實(shí)際上，真正的原因在于給產(chǎn)權(quán)更多的博弈機(jī)會(huì)，提高產(chǎn)權(quán)效率，降低社會(huì)成本。能源領(lǐng)域涉及政府管制的內(nèi)容通常復(fù)雜且繁多，最多涉及社會(huì)管理、科技研發(fā)、信息、就業(yè)人口等方面，而且資本規(guī)模較大，直接關(guān)涉一國(guó)的穩(wěn)定，由于涉及的政府職能相當(dāng)廣泛，建立“大部制”有利于進(jìn)行集中統(tǒng)一管理，所以說(shuō)，“大部制”更有利于從壟斷中解放市場(chǎng)。

必須承認(rèn)的是，“大部制”形式上集中了權(quán)力，實(shí)質(zhì)上卻限制了權(quán)力。權(quán)力集中限制了行政自由裁量的機(jī)會(huì)，進(jìn)而縮小了政府支配的范圍與時(shí)空，縮小了政府組織機(jī)構(gòu)，也就會(huì)放大產(chǎn)權(quán)交易的機(jī)會(huì)空間，使得外化的行政成本內(nèi)部化，同時(shí)也將外化的交易成本內(nèi)部化。管制與產(chǎn)權(quán)的關(guān)系雖然有時(shí)也可以解讀為權(quán)力的市場(chǎng)、市場(chǎng)的權(quán)力，但實(shí)際上權(quán)力的邊際與產(chǎn)權(quán)邊際成反比，只因如此，有關(guān)權(quán)力與產(chǎn)權(quán)的設(shè)計(jì)必須計(jì)算甚至精算，政府的“權(quán)力清單”“責(zé)任清單”應(yīng)當(dāng)匹配企業(yè)的“負(fù)面清單”進(jìn)行制度建構(gòu)。從權(quán)力法定到物權(quán)法定，權(quán)力與產(chǎn)權(quán)邊界在法律中得到確認(rèn)，能源體制因此成為法律制度。此際，被法律定型化的體制革命才能有持續(xù)與更宏大的制度績(jī)效。

（三）資本結(jié)構(gòu)革命與能源市場(chǎng)體系

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律規(guī)則是法律作為資本秩序的法律規(guī)則。資本所依的秩序來(lái)自于資本互補(bǔ)與互換，資本交易是制度的起源或本質(zhì)，制度交易或交易制度成為制度的本質(zhì)屬性?！?8〕參見(jiàn)［德］路德維?！だ章骸顿Y本及其結(jié)構(gòu)》，劉紐譯，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2015年版，第44～45頁(yè)。資本結(jié)構(gòu)多元性通常是組織結(jié)構(gòu)與行為結(jié)構(gòu)市場(chǎng)化轉(zhuǎn)型的開(kāi)端，能源體制革命必須從資本結(jié)構(gòu)的多元性入手，為培育競(jìng)爭(zhēng)性市場(chǎng)開(kāi)拓更大的空間，如此能源法律才會(huì)有更多的競(jìng)爭(zhēng)性市場(chǎng)制度設(shè)計(jì)。資本結(jié)構(gòu)不開(kāi)放而僅靠競(jìng)爭(zhēng)中立建構(gòu)現(xiàn)代能源市場(chǎng)體系并不現(xiàn)實(shí)。能源領(lǐng)域行政壟斷的破除必須以體制革命為路徑依賴，否則，不要說(shuō)能源法對(duì)行政壟斷無(wú)奈，即使專司競(jìng)爭(zhēng)與反壟斷的專門法律對(duì)行政壟斷也是無(wú)奈的。

適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的制度必須是促進(jìn)交易的組織與規(guī)則，任何妨礙交易的組織與規(guī)則都必須改進(jìn)或剔除。中國(guó)能源領(lǐng)域尚處于典型的過(guò)渡經(jīng)濟(jì)時(shí)段，無(wú)論是既得利益集團(tuán)對(duì)現(xiàn)行制度的嚴(yán)防死守，還是能源轉(zhuǎn)型中出現(xiàn)的“進(jìn)一步，退兩步”，都表明了能源法的制度演化或變遷其實(shí)都應(yīng)當(dāng)是在交易的限制與掣肘的排除中實(shí)現(xiàn)的。適應(yīng)能源體制革命的能源法革命就應(yīng)當(dāng)在制度資本屬性不斷自我的實(shí)施中發(fā)揮作用。能源法制度設(shè)計(jì)必須堅(jiān)持資本結(jié)構(gòu)革命與能源市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)同行，惟其如此，才能建立起現(xiàn)代能源市場(chǎng)體系。

（四）《能源法》體制革命制度設(shè)計(jì)

中國(guó)《能源法》立法已走過(guò)了十余年，法律人已經(jīng)殫精竭慮。盡管可羅列諸多未能出臺(tái)的理由，但真正的原因在于能源體制在風(fēng)雨飄搖。

能源體制革命決定于政治革命，只有政治革命才能為體制革命帶來(lái)機(jī)會(huì)。然而，政治革命卻是一個(gè)極復(fù)雜的過(guò)程。難怪薩克斯認(rèn)為：“轉(zhuǎn)型最難的部分絕對(duì)不是經(jīng)濟(jì)，而是政治。”〔39〕轉(zhuǎn)引自［美］羅伯特·E.戈定主編、［美］卡爾斯·波瓦克斯、［美］蘇珊·C.斯托克斯編：《牛津比較政治學(xué)手冊(cè)》，唐士其等譯，人民出版社2010年版，第929頁(yè)。同理，能源革命重要的不是經(jīng)濟(jì)革命，而是政治革命。如同體制決定法制一樣，政治同樣在決定體制，這是因?yàn)槟茉大w制的轉(zhuǎn)型或革命絕對(duì)是利益集團(tuán)利益的改變，甚至是根本改變，必須由政黨政治決策，否則不會(huì)成為有組織、有系統(tǒng)的行為方式或規(guī)范結(jié)構(gòu)。只可惜包括能源體制革命在內(nèi)的能源革命迄今并未成為政黨政治，更不要講成為能源戰(zhàn)略。

中國(guó)能源體制革命的路顯然還很長(zhǎng)，但中國(guó)能源法律革命的路可能并不長(zhǎng)，因?yàn)槟茉捶筛锩恼厥紬l件通常都是由能源體制革命創(chuàng)造的，若要能源法律發(fā)生革命必然要有體制革命，而且能源體制革命已經(jīng)醞釀成熟，否則能源法律革命就不會(huì)發(fā)生。當(dāng)能源體制革命成就時(shí)，能源法律革命必然會(huì)發(fā)生，雖然能源法律革命也并非一蹴而就，但是與能源體制革命相比卻是相對(duì)容易發(fā)生和發(fā)展的。很顯然，制度創(chuàng)新的難點(diǎn)在能源體制革命，而不在能源法律革命。

所以說(shuō)，《能源法》的羈絆其實(shí)是能源體制造成的?！赌茉捶ā返闹贫仍O(shè)計(jì)將圍繞體制革命的實(shí)施路徑展開(kāi)。必須承認(rèn)，正在施行的電力體制改革與石油天然氣體制改革及其可能帶來(lái)的《電力法》修訂與《石油天然氣法》立法都會(huì)為《能源法》帶來(lái)機(jī)會(huì)。作為基礎(chǔ)性法律的《能源法》只有順應(yīng)能源體制革命、做出適應(yīng)能源革命的設(shè)計(jì)才能推動(dòng)能源法律革命。從此意義上講，《能源法》首先要擔(dān)負(fù)起能源體制革命的重任，才能踐行能源法律革命的重任。以競(jìng)爭(zhēng)性能源市場(chǎng)制度建構(gòu)為基礎(chǔ)進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，重構(gòu)行政組織與產(chǎn)業(yè)組織的關(guān)系，特別是以產(chǎn)權(quán)效率為目標(biāo)進(jìn)行體制與制度選擇是《能源法》富有制度革命設(shè)計(jì)的抉擇。

五、結(jié)論

從垂直一體化到輸配一體化，電力體制改革正在布局，從上游集中壟斷到放開(kāi)部分油氣田的改革也正在展開(kāi)。由政黨政治開(kāi)啟的新一輪能源體制革命的大幕正在拉開(kāi)。適應(yīng)能源體制改革的要求，能源法律制度創(chuàng)新已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)。能源體制革命的深度與廣度決定著能源法律革命的績(jī)效與成敗，投身于轟轟烈烈的能源體制革命之中，不僅能讓能源法律革命得到實(shí)踐，而且可能開(kāi)拓能源法律革命的空間，因?yàn)橹贫纫呀?jīng)開(kāi)始演化，能夠增強(qiáng)組織能力，擴(kuò)大組織邊際，甚至造就新的組織，最終擴(kuò)大制度的功能。法律人要熱衷于能源法律革命就必須要關(guān)注能源體制革命，甚至更要注重于后者。也就是說(shuō)，只有在能源體制革命的實(shí)踐中才會(huì)為能源法律革命積淀理論與制度規(guī)則。雖然法律人與政治家不同，投身能源革命不一定會(huì)帶來(lái)生命代價(jià)，但是同樣需要做出成本付出的準(zhǔn)備，惟其如此，才能做一個(gè)徹底的革命人。