員工遲到早退、拒絕調(diào)崗、被拘留等是否構(gòu)成曠工

吳律師：

我是一家公司的人事部門負(fù)責(zé)人。一段時間以來，公司陸續(xù)出現(xiàn)了員工遲到早退缺崗，因不服公司調(diào)崗而拒絕到崗，甚至由于業(yè)余時間打架斗毆被公安機(jī)關(guān)治安拘留、因?yàn)榫懿宦男蟹ㄔ荷袥Q書被司法拘留，以至于未能上班，影響公司生產(chǎn)經(jīng)營的現(xiàn)象。有人認(rèn)為，對此類員工應(yīng)按曠工論處，也有人持反對意見，各自互不相讓。請問：就上述情況，究竟是否構(gòu)成曠工？

讀者：楊琳琳

楊琳琳讀者：

就你所提到的情形，應(yīng)當(dāng)視不同情形區(qū)別對待，不能一概而論。

一方面，遲到早退不等于曠工。曠工是指職工在正常工作日不請假或請假未批準(zhǔn)的缺勤行為，一般按工作日論。而遲到、早退則是指職工已經(jīng)在工作日前來上班，只是沒有按時、正常提供勞動，導(dǎo)致時間甚至是工作量上的“短斤缺兩”，但并非缺勤。即曠工與遲到、早退的性質(zhì)不同，二者不能等同。另一方面，調(diào)崗未到崗不能簡單等同于曠工。調(diào)崗包括調(diào)整工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容、工作崗位等。出現(xiàn)調(diào)崗的原因、理由是多方面的，處理也不盡相同：如果用人單位的調(diào)崗，源于雙方協(xié)商調(diào)崗、員工能力不能勝任原工作調(diào)崗、員工醫(yī)療期滿不能從事原工作、用人單位因生產(chǎn)經(jīng)營需要而不得不調(diào)崗以及客觀情況發(fā)生重大變化的調(diào)崗，即符合法定情形或具有充分的合理性，員工無正當(dāng)理由沒有到崗提供勞動，當(dāng)屬曠工。如用人單位的調(diào)崗沒有法定事由，也不具備合理事由，完全是基于一己之私，甚至是對員工的懲罰、侮辱，或者工作技能的要求、勞動強(qiáng)度、薪資待遇與原崗差異較大，員工因?yàn)橛姓?dāng)理由抗議而拒絕到崗，則不等于曠工。再一方面，員工因被限制人身自由未到崗不等于曠工。員工被限制人身自由，包括被合法限制和被非法限制，前者有被行政拘留、刑事拘留、服刑等，后者如被非法拘禁等。無論是哪一種，都不應(yīng)按曠工論處。但如果屬于被行政拘留、刑事拘留，用人單位可以在工資、獎金等方面予以處罰；如果屬于服刑，鑒于《勞動合同法》第三十九條第（六）項(xiàng)已經(jīng)規(guī)定，勞動者“被依法追究刑事責(zé)任的”用人單位解除勞動合同，用人單位切合確實(shí)存在勞動合同無法履行的客觀情況，行使單方解聘權(quán)。

吳律師

未退休一方的養(yǎng)老金離婚時可否分割吳律師：

我與妻子魏某正在鬧離婚。妻子魏某原在一家企業(yè)工作，已于一年前退休。我是一家公司的中層管理人員，工資較高，所以養(yǎng)老保險繳費(fèi)和日后可領(lǐng)取的養(yǎng)老保險金也較多?，F(xiàn)在，魏某要求把我的養(yǎng)老保險金作為夫妻共同財產(chǎn)一并分割，但我并沒有退休，該養(yǎng)老保險金也無法取出來。請問：養(yǎng)老保險金是否屬于夫妻共同財產(chǎn)？魏某是否有權(quán)要求分割？

讀者：俞偉

俞偉讀者：

魏某無權(quán)要求分割養(yǎng)老金，但可以請求分割養(yǎng)老保險費(fèi)。《婚姻法》第十七條規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有：（1）工資、獎金；（2）生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；（3）知識產(chǎn)權(quán)的收益；（4）繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)除外；（5）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋（二）》第十一條的規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，男女雙方實(shí)際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的養(yǎng)老保險金，屬于婚姻法第十七條規(guī)定的“其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)”。因此，養(yǎng)老保險金屬于夫妻共同財產(chǎn)。

由于我國的養(yǎng)老保險管理制度未將婚姻關(guān)系終止作為提取養(yǎng)老保險金的法定理由，因此在離婚時能否主張分割養(yǎng)老保險金要取決于夫妻一方或雙方是否已經(jīng)退休?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋（三）》第十三條規(guī)定：“離婚時夫妻一方尚未退休、不符合領(lǐng)取養(yǎng)老保險金條件，另一方請求按照夫妻共同財產(chǎn)分割養(yǎng)老保險金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同財產(chǎn)繳付養(yǎng)老保險費(fèi)，離婚時一方主張將養(yǎng)老金賬戶中婚姻關(guān)系存續(xù)期間個人實(shí)際繳付部分作為夫妻共同財產(chǎn)分割的，人民法院應(yīng)予支持。”據(jù)此，由于你尚未退休，不符合領(lǐng)取養(yǎng)老金的條件，故無法將養(yǎng)老金作為夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割，但對于你繳納的養(yǎng)老保險費(fèi)，因是用夫妻共同財產(chǎn)繳納的，魏某有權(quán)要求分割。又因《社會保險法》規(guī)定，除非個人死亡，“個人賬戶不得提前支取”，所以魏某應(yīng)分得的部分應(yīng)當(dāng)由你用個人財產(chǎn)予以補(bǔ)償。

吳律師

工傷死亡賠償金是否須用于償還死者債務(wù)

吳律師：

小曹是某公司的員工，雖已經(jīng)40歲了，但一直沒成家。兩年前，小曹向楊某借款5萬元，借款期滿后，小曹無償還能力。2019年3月，小曹在工作時發(fā)生事故導(dǎo)致死亡，小曹父母從社保部門領(lǐng)取了35萬元的賠償款。剛領(lǐng)回這筆賠償金，楊某就找上門，說這筆錢是小曹的遺產(chǎn)，應(yīng)從中拿出5萬元來還他。請問：小曹父母是否應(yīng)當(dāng)從賠償金中拿出5萬元還小曹生前所欠的債？

讀者：曹慶杰

曹慶杰讀者：

小曹父母是否應(yīng)當(dāng)拿出5萬元來還小曹生前的債務(wù)，要首先明確該筆賠償金的性質(zhì)，它是否屬于死者的遺產(chǎn)?！豆ｋU條例》第三十九條規(guī)定，職工因工死亡，其近親屬按照從工傷保險基金領(lǐng)取喪葬補(bǔ)助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和一次性工亡補(bǔ)助金。很顯然，小曹父母拿到的35萬元賠款屬于上述項(xiàng)目，俗稱為工亡賠償金。

工亡賠償金與遺產(chǎn)的性質(zhì)是不同的。根據(jù)《繼承法》第三條的規(guī)定，遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)，即遺產(chǎn)是公民生前合法取得并在其死亡時實(shí)際存在的財產(chǎn)，產(chǎn)生于死者死亡之前。而工亡賠償金，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條的規(guī)定，它是基于公民人身受到侵害而對其近親屬所支付的賠償，是對死者近親屬的精神與物質(zhì)補(bǔ)償，獲得工亡賠償金的權(quán)利人是死者近親屬，而非死者。其分割時應(yīng)優(yōu)先照顧被扶養(yǎng)人的利益，剩余部分應(yīng)根據(jù)與死者的親疏遠(yuǎn)近、與死者共同生活的緊密程度及生活來源等因素進(jìn)行適當(dāng)分割。由于工亡賠償金是在受害人死亡后才產(chǎn)生的，并非死者生前的財產(chǎn)，也不是給予死者的，因此不屬于遺產(chǎn)的范圍。

雖然《繼承法》第三十三條規(guī)定，繼承遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)，但由于工亡賠償金不是小曹的遺產(chǎn)，故小曹父母有權(quán)拒絕楊某提出的從中拿出5萬元還債的要求。楊某的合法債權(quán)只能從小曹的遺產(chǎn)中合理受償。

吳律師

員工盜竊單位有獎獎券自己雖未兌獎也能構(gòu)成犯罪

吳律師：

我所在的公司為加大產(chǎn)品銷售力度，在每包產(chǎn)品中隨機(jī)放入了一張獎券。只要購買，便能夠獲得一張獎券。如果中獎，可憑獎券當(dāng)即向經(jīng)銷商兌換50元現(xiàn)金。一個月前，員工邱某偷偷拿了200張有獎獎券，且在回家途中全部丟失。公司因覺察獎券數(shù)量不對，查看監(jiān)控錄像發(fā)現(xiàn)系邱某所為。有人認(rèn)為，雖然邱某偷取了獎券，但其本身并沒有獲得經(jīng)濟(jì)利益，故其行為不構(gòu)成犯罪。請問：該說法對嗎？

讀者：姜麗麗

姜麗麗讀者：

該說法是錯誤的，即邱某照樣構(gòu)成盜竊罪。

一方面，獎券也可以成為盜竊罪的犯罪對象?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“盜竊有價支付憑證、有價證券、有價票證的，按照下列方法認(rèn)定盜竊數(shù)額：（一）盜竊不記名、不掛失的有價支付憑證、有價證券、有價票證的，應(yīng)當(dāng)按票面數(shù)額和盜竊時應(yīng)得的孳息、獎金或者獎品等可得收益一并計(jì)算盜竊數(shù)額；（二）盜竊記名的有價支付憑證、有價證券、有價票證，已經(jīng)兌現(xiàn)的，按照兌現(xiàn)部分的財物價值計(jì)算盜竊數(shù)額；沒有兌現(xiàn)，但失主無法通過掛失、補(bǔ)領(lǐng)、補(bǔ)辦手續(xù)等方式避免損失的，按照給失主造成的實(shí)際損失計(jì)算盜竊數(shù)額?！倍袛嘤袃r支付憑證的關(guān)鍵，在于看其是否包含財產(chǎn)價值、是否能夠兌現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)利。本案所涉有獎獎券不僅是兌獎的支付憑證，而且每張可直接兌換50元現(xiàn)金，明顯當(dāng)屬其列。另一方面，邱某沒有兌獎不影響盜竊數(shù)額的認(rèn)定。鑒于只要消費(fèi)者購買產(chǎn)品，便能夠獲得一張獎券，對于中獎的獎券，無需任何證明手續(xù)，就可以在經(jīng)銷商處直接兌換現(xiàn)金，意味著這種獎券屬于不記名、不掛失的有價憑證。同時，中獎獎券被盜、丟失后，盡管邱某自己沒有兌獎，但不等于他人不兌獎，公司無法向有關(guān)經(jīng)銷商申明該獎券無效，經(jīng)銷商也不能因?yàn)楠勅槐I而暫停承兌，公司等于喪失了對獎券財產(chǎn)價值的控制和支配，且不能通過掛失等方式避免損失。即本案可以按照上述解釋第（一）項(xiàng)之規(guī)定處理：以獎券的票面數(shù)額和盜竊時的可得收益計(jì)算盜竊數(shù)額。與之對應(yīng)，邱某的涉案金額達(dá)10000元（200張×50元/張）。而上述解釋第一條還規(guī)定：盜竊公私財物價值一千元至三千元以上、三萬元至十萬元以上、三十萬元至五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”。即邱某應(yīng)在追訴之列。

吳律師

與鄰居就土地權(quán)屬發(fā)生爭議能否直接訴請法院處理

吳律師：

我與鄰居王某兩家之間有一塊空地，多年以來一直共同使用。三個月前，因彼此關(guān)系突然惡化，王某提出空地的使用權(quán)原本是他家的，此前只是基于兩家關(guān)系好才讓我家使用，以后便不準(zhǔn)我家使用了。而我認(rèn)為空地的使用權(quán)應(yīng)該是我家的?？呻m然彼此各執(zhí)一詞，但政府部門頒發(fā)的證件中確實(shí)記載不明確。為此，我見無法達(dá)成一致意見，于近日直接向法院提起了行政訴訟，要求確認(rèn)空地的使用權(quán)歸我家。不料，法院卻以應(yīng)當(dāng)先由政府處理為由，裁定不予受理。請問：法院的做法對嗎？

讀者：將小蘭

將小蘭讀者：

法院的做法并無不當(dāng)。

《土地管理法》第十六條規(guī)定：“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉(xiāng)級人民政府或者縣級以上人民政府處理。當(dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。在士地所有權(quán)和使用權(quán)爭議解決前，任何一方不得改變土地利用現(xiàn)狀?！薄妒康貦?quán)屬爭議調(diào)查處理辦法》第九條也指出：“當(dāng)事人發(fā)生土地權(quán)屬爭議，經(jīng)協(xié)商不能解決的，可以依法向縣級以上人民政府或者鄉(xiāng)級人民政府提出處理申請，也可以依照本辦法第五、六、七、八條的規(guī)定，向有關(guān)的國土資源行政主管部門提出調(diào)查處理申請。”也就是說，針對土地所有權(quán)和使用權(quán)發(fā)生的爭議，只能先由政府國土資源行政主管部門或鄉(xiāng)級人民政府處理。只有對政府國土資源行政主管部門或鄉(xiāng)級人民政府的處理決定不服，當(dāng)事人才可以向人民法院提起行政訴訟。值得注意的是，《國士資源部辦公廳關(guān)于對有關(guān)土地權(quán)爭議調(diào)查處理權(quán)限問題的復(fù)函》中指出：“縣級以上國土資源行政主管部門不包括設(shè)區(qū)市國土資源行政主管部門依法設(shè)立的派出機(jī)構(gòu)。派出機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以設(shè)立該派出機(jī)構(gòu)的國土資源行政主管部門的名義調(diào)查和調(diào)解士地權(quán)屬爭議案件；調(diào)查和調(diào)解的法律后果由設(shè)立機(jī)關(guān)承擔(dān)。對于需要做出處理決定的，由設(shè)立派出機(jī)構(gòu)的國土資源行政主管部門報同級人民政府做出處理決定。”與之對應(yīng)，你與鄰居之間的就相鄰?fù)恋氐氖褂脵?quán)產(chǎn)生糾紛，彼此各執(zhí)一詞，甚至確實(shí)存在不明確之處，自然應(yīng)當(dāng)先行要求縣級以上人民政府國土資源行政主管部門或者鄉(xiāng)級人民政府處理，而不得直接訴請法院要求處理。

吳律師

員工用微信發(fā)出的辭職信可作為單位的解聘依據(jù)

吳律師：

一周前，我在公司手機(jī)微信工作群中發(fā)布了一條信息，意思是請求解除與公司的勞動合同，并將在7天后離職。日前，我剛到公司上班，即被公司告知已同意我的辭職請求，讓我去辦理相關(guān)手續(xù)。盡管我以自己系誤發(fā)為由一再抗辯，但公司就是固執(zhí)己見，理由僅僅是我沒有證據(jù)證明系誤發(fā)，事后也沒有向其說明是誤發(fā)。請問：公司的做法對嗎？

讀者：苗紅英

苗紅英讀者：

公司的做法并不為過。

一方面，微信辭職為法律所認(rèn)可?！睹穹倓t》第一百三十七條規(guī)定：“以對話方式作出的意思表示，相對人知道其內(nèi)容時生效。以非對話方式作出的意思表示，到達(dá)相對人時生效。以非對話方式作出的采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示，相對人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)時生效；未指定特定系統(tǒng)的，相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入其系統(tǒng)時生效。當(dāng)事人對采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時間另有約定的，按照其約定。”其中的數(shù)據(jù)電文包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。即你通過非對話的微信短信提交辭職申請，屬于“采用數(shù)據(jù)電文形式”，不僅是法律認(rèn)可的方式，且在公司收到該短信內(nèi)容時，就已對你產(chǎn)生法律約束力。另一方面，公司有權(quán)根據(jù)相關(guān)內(nèi)容解除合同。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第九十條也指出：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果?！奔椿谀悴荒芘e證證明是誤發(fā)辭職信，必須承擔(dān)不利后果。同時，《民法總則》第一百四十一條規(guī)定：“行為人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知應(yīng)當(dāng)在意思表示到達(dá)相對人前或者與意思表示同時到達(dá)相對人?！币簿褪钦f你至少應(yīng)當(dāng)及時撤回辭職信，可你一直無動于衷，甚至在一周的時間里沒有任何系誤發(fā)的說明，公司自然有理由相信是你的真實(shí)意思表示，其據(jù)此解除與你的勞動合同無疑是正當(dāng)?shù)摹?/p>

吳律師

離職后勞動者的“五險一金”應(yīng)該怎么辦

吳律師：

我與一家公司的勞動合同因?yàn)榈狡诙K止后，已經(jīng)在外省重新就業(yè)。請問：我的養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險以及住房公積金即“五險一金”應(yīng)當(dāng)怎么辦？

讀者：劉霞霞

劉霞霞讀者：

因?yàn)楣ぷ髟?，?dǎo)致“五險一金”的變化，可以視不同情況，結(jié)合自身實(shí)際，區(qū)別對待：

1.養(yǎng)老保險。（1）有新單位接收的。如果同城，不需辦理轉(zhuǎn)移手續(xù)，只需原單位把社保做停，新單位憑身份證號就可以直接上社保；如果異地，新參保地審核轉(zhuǎn)移接續(xù)申請并向原參保地發(fā)出同意接受函、原參保地辦理轉(zhuǎn)移手續(xù)、新參保地接受轉(zhuǎn)移手續(xù)和資金，三個流程走完之后即可辦妥。（2）沒有新單位接收的。個人可以同時繳納單位和個人兩部分的金額（單位繳納的費(fèi)用為個人月工資的20%，個人繳納月工資的8%），因?yàn)榻坏迷蕉啵诵莺箴B(yǎng)老金也領(lǐng)得越多，還可以以靈活就業(yè)人員身份，去戶口所在地社保機(jī)構(gòu)參加城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險；如果異地轉(zhuǎn)移，個人的部分可以全部轉(zhuǎn)走，單位繳納只可以轉(zhuǎn)移12%，但這并不影響個人養(yǎng)老保險權(quán)益的累積，也不影響個人養(yǎng)老金的計(jì)算。2.醫(yī)療保險。（1）有新單位接收的。如果同城，處理方式同養(yǎng)老保險；如果異地，應(yīng)在原單位所在地醫(yī)保中心開具《基本養(yǎng)老保險參保繳費(fèi)憑證》，再攜帶身份證、新社?？ǖ热バ聠挝凰诘蒯t(yī)保中心辦理轉(zhuǎn)入。（2）沒有新單位接收的。個人可以就業(yè)人員身份，到戶口所在地的社保機(jī)構(gòu)，參加城鄉(xiāng)居民醫(yī)療保險。值得注意的是，醫(yī)保實(shí)行按月繳費(fèi)，一旦停止繳費(fèi)，從第二個月開始，便不能享受醫(yī)保統(tǒng)籌基金支付待遇。如果斷交超過三個月，等于重新參加醫(yī)療保險，中斷前的繳費(fèi)時間不計(jì)入連續(xù)繳費(fèi)時間，即連續(xù)繳費(fèi)年限清零。3.失業(yè)、工傷、生育保險。沒有個人賬戶，有新單位的無需辦理轉(zhuǎn)移手續(xù)，沒有新單位的找到新單位后繼續(xù)繳納即可。4.住房公積金。如果同城，公積金賬戶只能轉(zhuǎn)移；如果異地且戶口不在原單位所在地，既可以轉(zhuǎn)移賬戶（新單位城市開具公積金賬戶，并提供開戶證明以及住房公積金轉(zhuǎn)移通知書，攜帶以上證明原地辦理住房公積金轉(zhuǎn)出），也可以提?。◣矸葑C、勞動解除合同、銀行卡去公積金中心辦理）。與之對應(yīng)，你可以參照辦理。

吳律師

（本欄目稿件由李紅艷、廖春梅、程文華、潘家永、顏梅生、周玉文等人提供）