劉 瑛 張富娜

自2018 年2 月27 日至3 月3 日中美雙方就貿易摩擦開展首輪磋商以來，歷經13 輪談判，美東時間2020 年1 月15 日，中美雙方在美國華盛頓正式簽署《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》（以下稱《協議》），中美貿易磋商取得初步成效?！秴f議》進入履行階段，但隨后，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情（以下稱“新冠疫情”）暴發(fā)，世界衛(wèi)生組織（World Health Organization, WHO）于日內瓦時間2020 年1 月30 日宣布該疫情構成“國際關注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”。隨著疫情愈演愈烈，2020 年3 月11 日，WHO 在新聞發(fā)布會上宣布新冠疫情為全球大流行?！秴f議》雙方一為中國，一為美國，新冠疫情或將給《協議》履行帶來困難，本文探討《協議》中與履行困難相關的條款。

一、《協議》中與履行困難相關的條款在新冠疫情下的適用

針對《協議》履行過程中可能出現的問題，《協議》已作出了一定安排，其第6.2.7條與第7.6.2條可以適用于包括新冠疫情在內的多種情勢帶來的履行困難。

（一）新冠疫情與第6.2.7條

第6.2.7 條規(guī)定，“如中國認為其落實本章節(jié)義務的能力受到美國采取或未采取行動或美國內其他情況的影響，中國有權提出與美國進行磋商”。新冠疫情中，美國采取的行動和美國的國內情況，確實影響了中國的履約能力。

1.第6.2.7條解析

第6.2.7 條適用的前提條件是“中國認為其落實本章節(jié)義務的能力受到美國采取或未采取行動或美國內其他情況的影響”。該前提可拆分為兩個子前提，且缺一不可。從美國角度來說，美國采取或未采取一定行動（或可理解為作為或不作為，為便于論述，以下統(tǒng)稱為“行動”），或美國國內出現了一些其他情況（為便于論述，以下用“新情況”指代）；從中國角度來說，中國認為其落實《協議》第6 章義務的能力受到了美國的行動或美國出現的新情況的影響。唯有這兩個子前提均成立，第6.2.7條才可適用。對此前提進行分析，可得出如下結論：

第一，必須是美國的行動或國內出現的新情況影響了中國的履行能力，中國自身原因導致的履行能力受影響，不在第6.2.7 條調整范圍內，不可以此作為提起磋商的事由。

第二，只有中國認為其履行《協議》第6 章“擴大貿易”章節(jié)義務的能力受影響，才可適用第6.2.7 條，履行《協議》其他章節(jié)義務的能力受影響不在適用范圍內。

第三，提起磋商，只需中國認為其履行能力受到影響即可，無須出現實質性損害后果，中國亦無須采取其他行動。

2.新冠疫情下第6.2.7條的適用

第一，新冠疫情下，美國有新情況出現。新冠疫情在美國暴發(fā)并引起了連鎖反應。2020 年3 月11 日，WHO 在新聞發(fā)布會上宣布新冠疫情為全球大流行，五大洲無一幸免。①See WHO，Coronavirus Disease (COVID-19) Pandemic,https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019,visited on 25 May 2020.而在美國，可追溯的最早確診病例是2020 年1 月21 日（發(fā)病日期為2020年1月13日），3月之后，美國新冠疫情進入大規(guī)模暴發(fā)階段。②3 月中旬之后，美國日新增病例不斷攀升，美東時間3 月20 日至3 月21 日，日增近5000 例；美東時間3 月29 日至3 月30 日，日增近2 萬例；中歐夏令時4 月9 日至4 月13 日五天日增均超3 萬例，https://www.cdc.gov/coronavirus/2019-ncov/cases-updates/cases-in-us.html,https://covid19.who.int/region/amro/country/us, 2020年4月20日訪問。此外，新冠疫情還引起了系列連鎖反應，其中就包括美國金融市場的動蕩。③3月9日至3月18日，短短十天，美股四次熔斷，而此前美股歷史上只熔斷過一次。由于《協議》第6.2.7 條并未對“美國國內出現的其他情況”這一兜底性描述作出任何限制，遵循文義解釋的原則，鑒于以上由新冠疫情引起的情況均為罕見的重大情況，新冠疫情應當被納入第6.2.7條規(guī)制的新情況之列。

第二，新冠疫情下美國采取了行動。新冠疫情下，美國動作不斷。新冠疫情在中國暴發(fā)伊始，美國即采取系列針對中國的舉措，停飛與中國間國際航班、全面禁止過去14 天內曾赴華旅行的所有外國人員入境、將赴華旅行風險級別提升到最高級別等。①See White House, Proclamation on Suspension of Entry as Immigrants and Nonimmigrants of Persons who Pose a Risk of Transmitting 2019 Novel Coronaviru, 31 January 2020, https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/proclamation-suspension-entry-immigrants-nonimmigrants-persons-pose-risk-transmitting-2019-novel-coronavirus/，另有其他措施見于 https://www.whitehouse.gov/briefings-statements/press-briefing-members-presidents-coronavirus-task-force/, visited on 22 March 2020.美國境內暴發(fā)新冠疫情后，美國的管控措施更為嚴格，美東時間3月13 日，美國總統(tǒng)特朗普根據《全國緊急狀態(tài)法》宣布美國進入全國緊急狀態(tài)，②See White House, Message to the Congress on Declaring a National Emergency Concerning the Novel Coronavirus Disease (COVID-19) Outbreak, https://www.whitehouse.gov/briefings-statements/message-congress-declaring-national-emergency-concerning-novel-corona virus-disease-covid-19-outbreak/, visited on 22 March 2020.繼續(xù)限制從中國的旅行，③See White House, President Donald J. Trump Is Taking Necessary Safety Measures at the Border to Prevent Further Spread of the Coronavirus, https://www.whitehouse.gov/briefings-statements/president-donald-j-trump-taking-necessary-safety-measures-border-preven t-spread-coronavirus/, visited on 22 March 2020.同時，加強對進口中國產品的監(jiān)督，采取更為嚴格的檢測檢疫措施，有關航班/列車/船舶限制性措施也將繼續(xù)實行。以上舉措均屬于美國在新冠疫情下采取的對應行動。

第三，新冠疫情下，美國可能存在不作為，即第6.2.7 條所稱的未采取行動。根據《協議》第6.2.4 條，美國應確保采取適當舉措，以便有足夠的美國商品和服務供中國采購和進口。此條為美國設定了履行《協議》第6 章的積極作為義務。如果疫情下，美國無法保證適當舉措的實施，導致沒有足夠的可供中國采購和進口的商品和服務，那么美國將涉及對該義務的違反，同時也將構成第6.2.7 條項下的未采取行動。當然，美國的疫情措施是否導致沒有足夠的可供中國購買的商品和服務以及程度，需要中國舉證證明。

第四，中國履約能力受到前述新情況和行動的影響。美國是否出現新情況，或是否有所行動，屬于事實層面，非此即彼，容易判斷。而第6.2.7 條能否適用更為核心的要素在于中國履行《協議》第6 章義務的能力是否因美國的新情況或行動受到了影響。第6 章名為“擴大貿易”，下設兩條，分別是對該章目標的總結和在擴大貿易方面對中國的數量要求以及其他事項，另有附件羅列該章提到的要求中國擴大貿易的領域。在對中國的數量要求方面，《協議》以日歷年為單位，以2017 年中國自美國的進口量為基準點，要求中國在制成品、農產品、能源產品、服務四個方面增加從美國的進口量，分配到2020 年和2021 年，共計2000 億美元。結合新冠疫情期間美國采取的措施來看，中國履行前述第6 章義務的能力的確受到了影響：首先，美國停飛與中國之間的國際航班，直接切斷了“服務”這一類目下商務旅行和旅游的途徑；同時，將赴華旅行風險級別提升到最高級別令美國公民赴華旅行可能性進一步降低。其次，隨著新冠確診病例在美國呈指數型增長，總統(tǒng)特朗普提出了“三十天減緩病毒擴散計劃”，呼吁民眾居家學習辦公，減少聚集。①See White House, The President’s Coronavirus Guidelines for America: 30 Days to Slow the Spread, https://www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2020/03/03.16.20_coronavirus-guidance_8.5x11_315PM.pdf, visited on 11 April 2020.疾控中心（Centers for Disease Control and Prevention，CDC）亦向美國企業(yè)提出了社會隔離的建議，②https://www.cdc.gov/coronavirus/2019-ncov/community/guidance-business-response.htm l,visited on 25 March 2020.而擴大貿易需以美國的國際貿易企業(yè)作為進出口媒介，美國的國內生產停頓或者主要供應國內，導致沒有大量產品出口到中國，物流的卡頓亦引起貿易流程不暢。最后，中國對《協議》第6 章義務的履行依賴于美國足夠的出口量保證，一旦美國不能采取適當舉措保證供中國采購和進口的商品與服務的數量，就可能違反第6.2.4 條，導致中國對《協議》第6 章項下義務的履行不能。所有這些因素都對中國履行《協議》第6 章義務的能力造成不利影響。盡管《協議》對擴大貿易數量要求以年為單位統(tǒng)計，但長達兩三個月甚至更久的貿易阻礙對2020年計劃完成的影響仍舊不可忽視。③國務委員兼外長王毅在柏林接受路透社副總編加洛尼專訪時，曾被問及：中國在履行中美第一階段經貿協議關于進口更多美國產品和服務的承諾上是否面臨困難？王毅表示，由于美國全面限制中美人員往來，客觀上會對履行協議帶來一些困難。http://www.cankaoxiaoxi.com/finance/20200215/2401975.shtml，2020 年3 月26 日訪問。See also Wendy Cutler,Coronavirus Outbreak May Force US, China to Rework Trade Deal Implementation, https://thehill.com/opinion/international/486489-coronavirus-outbreak-may-force-us-china-to-rework-trade-deal, visited on 29 March 2020.

綜上，新冠疫情下，無論是美國出現的新情況本身，還是美國采取的限制性行動或沒有積極行動保障出口供應，都對中國履行《協議》第6 章義務的能力造成了影響，第6.2.7條可以適用于當前情形。

（二）新冠疫情與第7.6.2條

第7.6.2 條規(guī)定，“如因自然災害或其他雙方不可控的不可預料情況，導致一方延誤，無法及時履行本協議的義務，雙方應進行磋商”。

區(qū)別于第6.2.7 條僅適用于第6 章義務的履行，第7.6.2 條作為《協議》爭端解決章節(jié)中的一款，毫無疑問適用于整個《協議》任一章節(jié)下義務的遲延履行。同時，第7.6.2 條并未將援引主體限制在中國，中美兩國任意一國出現符合條文要求的遲延履行，均可引用第7.6.2條與對方磋商。

第7.6.2 條的適用前提是存在自然災害或其他雙方不可控的不可預料情況，且系由該情況導致《協議》遲延履行，可以是一方，也可以是雙方。

結合當下新冠疫情，第7.6.2 條的適用前提一直存在。2020 年1 月，中國暴發(fā)疫情，本次疫情兼具突發(fā)性、嚴重性，在較短時間蔓延全國，迫不得已，中國選擇以犧牲經濟為代價抗擊疫情，采取了封城、停工停產停學等措施遏制疫情進一步發(fā)展。新冠疫情的出現實屬雙方不能預料、不可控制的事件，由此造成的中國對《協議》的遲延履行應由第7.6.2 條調整。同時，若此階段美國認為其也受到了疫情的影響，也可適用第7.6.2 條。其后，新冠疫情發(fā)展為全球大流行，美國成為新的疫情“震中”，特朗普政府也采取了前所未有的強硬措施。同中國一樣，此時若美國出現對《協議》義務的遲延履行，可引用第7.6.2 條與中國磋商，當然，中國也可在符合條件的情況下根據該條提出磋商。

盡管第7.6.2條的覆蓋范圍較廣，但第7.6.2條絕不是一個萬能條款，只有遲延履行與新冠疫情間成立一般意義上的因果關系，方可啟動第7.6.2條。

二、《協議》履行條款和爭端解決條款間的適用關系

第6.2.7條和7.2.6條規(guī)定了履行困難，也規(guī)定了磋商解決，但并無具體的程序規(guī)定，而《協議》第7.4條規(guī)定了系統(tǒng)的爭端解決程序。

（一）《協議》第7.4條規(guī)定的爭端解決程序

《協議》第7 章題為“雙邊評估和爭端解決”，其中第7.4 條對爭端解決程序做了詳細規(guī)定。根據第7.4條，如一方認為另一方的行為不符合《協議》，則該方可作為申訴方向另一方（即“被申訴方”）的“雙邊評估和爭端解決辦公室”①根據《協議》第7.2.2(c)條，雙邊評估和爭端解決辦公室的職責主要有三：一是評估《協議》履行相關的具體問題；二是接受任何一方提交的與協議履行相關的申訴；三是嘗試通過磋商解決爭端。提出申訴。之后，被申訴方應啟動對申訴的評估程序，并在10個工作日內結合申訴所涉問題的事實、性質和嚴重程度完成評估。完成評估后，由指定官員②根據《協議》第7.2.2(b)條，指定官員由中美雙方各自指定，負責協助雙邊評估和爭端解決工作。啟動磋商程序，以達成解決方案。若無法達成解決方案，則該關注將被提交至中國指定的副部長和美國指定的副貿易代表處理。如仍舊無法解決，中國國務院分管副總理和美國貿易代表將在申訴方提請召開會議之日起的30 個日歷日內舉行會議以解決爭端。

在通過前述程序仍然無法解決爭端的情況下，中美雙方應盡快就申訴方所受的損害或損失的回應進行磋商。磋商成功，雙方就該回應達成共識，則該回應理應得到履行；若磋商不成，則從防止局勢升級、維護正常雙邊貿易關系的目的出發(fā)，申訴方可以采取一些行動，包括停止其在《協議》項下的某一義務，或采取其認為適當的、以相稱的方式實施的補救措施。針對申訴方采取的行動，被申訴方保留了在申訴方行動生效日之前啟動中國國務院分管副總理和美國貿易代表之間的緊急會議的權利。并且，如果被申訴方認為申訴方的行動出于惡意，被申訴方可以向申訴方提交書面通知退出《協議》，相反，如果被申訴方認為申訴方的行動出于善意，則被申訴方不得采取反制措施，或挑戰(zhàn)相關行動。整個爭端解決過程體現了較強的官方主導色彩，而非法律主導色彩，著重以外交方式解決爭端，而非法律方式。

目前，美國已于2020 年2 月14 日設立雙邊評估和爭端解決辦公室，該辦公室將監(jiān)督中國根據《協議》履行其承諾的情況，并將與中國相應的雙邊評估和爭端解決辦公室合作，以解決因《協議》履行事宜而引起的爭端。①See USTR, USTR Announces Formation of Bilateral Evaluation and Dispute Resolution Office Pursuant to U.S.-China Phase One Agreement, https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2020/february/ustr-announces-formation-bilateral-evaluation-a nd-dispute-resolution-office-pursuant-us-china-phase, visited on 19 April 2020.但是，中國尚未宣布成立該辦公室，就目前新冠疫情全球暴發(fā)態(tài)勢以及《協議》履行現實情況來看，中國在抗擊疫情之余，宜盡快根據《協議》要求成立“雙邊評估和爭端解決辦公室”，避免在未來的爭端解決中處于劣勢地位。

（二）第6.2.7條與第7.4條的適用關系

1.第6.2.7條與第7.4條同時適用的可能性

第7.4條項下，整個爭端解決過程從申訴方提起申訴開始，而申訴的必要條件是申訴方認為被申訴方的行為不符合《協議》。如此，判斷適用第6.2.7 條情形下能否同時適用第7.4 條的磋商機制，首先就要判斷，第6.2.7 條所述情形是否不符合《協議》，即是否涉及中國或美國對《協議》項下義務的違反。

首先，新冠疫情從定性上應該屬于“事件”或“情況”而非“行為”，不在第7.4條的適用范圍內。

其次，誠如前文所述，美國針對新冠疫情采取的“行動”已然符合第6.2.7 條的適用條件，中國可以主張第6.2.7 條下的磋商，但目前美國采取的行動集中在交通運輸、邊境措施和國內居家辦公的安排，而《協議》第6 章并不涉及這些方面，因此前述措施并非一般性的不符合《協議》。

再次，《協議》第6.2.4 條為美國賦予了采取適當舉措以令美國有足夠商品和服務供中國采購和進口的義務，如果因為美國國內的持續(xù)限制措施，導致美國無法提供足夠的商品和服務，而美國又沒有采取適當措施保障第6 章約定的商品和服務的出口，違反第6.2.4 條義務，則可以構成“行為不符合本協議”，從而符合第7.4 條的適用前提。但是，目前尚無證據表明美國的國內措施造成沒有足夠用于供中國采購和進口的商品和服務，而美國聯邦政府也已經發(fā)布復工指南，①See White House, Guidelines for Opening Up America Again,https://www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2020/04/Guidelines-for-Opening-Up-America-Again.pdf,visited on 1 May 2020.如果美國各州逐步復工，則在以年度為計量的第6 章義務下，違反的概率不大，但也不排除疫情惡化導致該項義務的違反，進而引起《協議》第7.4條的適用。當然，此時如果影響了中國履行第6章義務的能力，第6.2.7條也應同時適用。

2.第6.2.7條與第7.4條的適用關系

在內容上，第6.2.7 條與第7.4 條的規(guī)制對象都包括行為，也分別給行為增加了限定條件，第6.2.7條規(guī)制美國采取的影響中國履行《協議》第6章義務能力的行為或不作為，第7.4條規(guī)制不符合《協議》的行為或不作為，二者的規(guī)制對象可能存在重合。一個行為可能同時符合第6.2.7 條和第7.4 條的要求，如美國刻意減少商品和服務出口量，可能影響到中國履行擴大進口的義務的能力從而落入第6.2.7條適用范圍；同時，該行為也可能違反美國在第6.2.4 條下確保提供足夠的美國商品和服務的義務，不符合《協議》。設若同時符合第7.4 條和第6.2.7 條的適用前提，二者的適用關系為何？

在《協議》體系上，第6.2.7 條與第7.4 條分屬不同章節(jié)，《協議》也沒有對二者關系作出其他安排，二者應是并列關系，而且誠如前文所分析的，盡管存在交集，但二者的適用條件不同。當出現第6.2.7 條與第7.4 條競合時，筆者認為，應適用第6.2.7條。

一方面，第6.2.7 條是適用于第6 章履行協議的特別程序，而且設定了更具體的適用前提條件，即僅在美國采取或未采取行動或美國內其他情況影響了中國履約能力的前提下。相反，第7.4條的爭議解決程序適用于《協議》所有章節(jié)，前提則是寬泛的一方行為不符合《協議》，按照特別優(yōu)于普通的一般原則，①參見古祖雪：《國際法體系的結構分析》，《政法論壇》2007 年第6 期，第72 頁。See also UN, United Nations Reports of International Arbitral Awards, Vol.XXI 100, https://legal.un.org/docs/?path=../riaa/volumes/riaa_XXI.pdf&lang=O, visited on 5 May 2020.在符合第6.2.7條適用條件的情況下，應優(yōu)先適用第6.2.7條程序。

另一方面，區(qū)別于《協議》其他章節(jié)的義務，第6 章項下義務呈現出更大的對磋商的依賴性。第6 章對擴大貿易義務的要求僅具體到以年為單位的增加量和以制成品、農產品、能源產品、服務為分類方式的大類區(qū)分，對具體二級目錄的增加進口額以及具體的履行過程并無規(guī)定，對各具體問題進行再磋商、談判隨著《協議》的履行是必要的。在第6 章文本本身規(guī)定不夠具體的情況下，相較于提交第7.4條爭端解決程序的首先評估合規(guī)性，雙方先行磋商，對使《協議》履行向著正確方向發(fā)展更為有利。②See Wendy Cutler & James Green, Two Months In: Assessing Implementation of the U.S.-China Phase One Trade Deal, https://asiasociety.org/policy-institute/two-months-assessing-implementation-us-china-phase-one-trade-deal, visited on 20 April 2020.

進而，誠如前文所分析的，同時符合第6.2.7 條和第7.4 條適用條件的情況是美國違反第6.2.4 條義務未采取適當舉措保障足夠的出口商品和服務，而且影響了中國的履約能力，此時中國可以援引第6.2.7 條開展磋商。由于第6.2.7 條未進一步規(guī)定程序，可以借助第7.4條搭建的機構，比照指定官員磋商程序。而在磋商之后，已經沒有空間適用第7.4 條，因為按照第7.4 條，如果無法解決爭端，則會進入損失談判，雙方就申訴方所受損害或損失的回應快速進行磋商，而作為申訴方的中國，此時履約能力因為美國未能采取適當舉措保障足夠的出口商品和服務供應受損，雖然影響中國履約，但中國作為申訴方并無損失，只是無法完成第6 章約定的進口。因此，在同時符合第6.2.7 條和第7.4 條適用條件的情況下，應直接適用第6.2.7條。

結合當下疫情，美國采取的行動已經符合第6.2.7 條的適用條件，中國可以主張第6.2.7 條下的磋商。但目前，美國采取的限制行動集中在交通運輸和邊境措施以及對國內企業(yè)作出居家辦公的安排，而《協議》對這些方面均沒有涉及，亦未規(guī)定附加義務，美國是否未采取適當舉措保障供中國采購和進口足夠商品和服務尚不確定，第7.4條是否適用不確定。如果疫情持續(xù)發(fā)展，有證據證明美國未采取適當舉措保障第6 章所規(guī)定的足夠的出口商品和服務，則違反《協議》第6.2.4 條，第7.4 條程序可適用。如果同時影響了中國的履約能力，則第6.2.7 條程序也適用，當同時符合二者適用條件時，應只適用第6.2.7條。

（三）第7.6.2條與第7.4條的適用關系

第7.6.2 條和第7.4 條同位于第7 章，但第7.6.2 條設置了一種類似中國法上不可抗力或美國法上商業(yè)不能的特殊情況遲延履行的磋商程序。

1.第7.6.2條優(yōu)先于第7.4條適用

第7.6.2 條適用于特定情形下的遲延履行，與適用于所有不符合《協議》行為的爭端解決的第7.4條之間是特殊條款與一般條款的關系。

《協議》為一些義務設定了明確的履行期限，如第3 章附錄8 第2 條規(guī)定，如果美國執(zhí)行了由中國海關總署與美國農業(yè)部共同確定、用于查看美國農業(yè)部食品安全檢驗局為美國肉類、禽肉、肉類產品和禽肉產品輸入中國發(fā)放的出口證書的系統(tǒng)并證明其可靠性和安全性，則中國應在2020 年2 月底前使用該系統(tǒng)認定證書；又如，第4章金融服務章節(jié)規(guī)定：中國應不晚于2020年4月1日取消保險等金融服務行業(yè)外資股比限制、取消部分歧視性監(jiān)管流程。①參見《協議》第4.6條、第4.7條?！秴f議》還有一些條款限定了審查期限，例如，《協議》共有3個條款規(guī)定中國在30個工作日內履行相應義務，11個條款規(guī)定中國應在1 個月內履行相應義務，另有2 個條款規(guī)定中國應在60 日/2個月內履行相應義務。此外，第6 章規(guī)定了中國擴大購買美國商品和服務的義務，而且設定了年度額度，未能完成年度任務同樣構成遲延履行。第7.6.2 條僅適用于因自然災害或其他雙方不可控的不可預料情況導致的遲延履行，而遲延履行當然也屬于第7.4條所規(guī)定的不符合《協議》的行為。按照特別優(yōu)于普通的一般原則，②參見古祖雪：《國際法體系的結構分析》，《政法論壇》2007 年第6 期，第72 頁。See also UN, United Nations Reports of International Arbitral Awards Vol.XXI, adopted on 18 February 1977, https://legal.un.org/docs/?path=../riaa/volumes/riaa_XXI.pdf&lang=O, visited on 5 May 2020.當符合第7.6.2條的適用條件時，應優(yōu)先適用第7.6.2條的磋商程序。

在程序上，第7.4條分為雙邊評估和爭端解決辦公室評估、副部長和副總理兩級爭端解決程序、損失磋商、采取行動等步驟，而第7.6.2 條程序是直接磋商，無須經過評估程序，亦沒有關于損失與損失回應磋商、補救措施等的規(guī)定。由于第7.6.2 條調整的遲延履行因自然災害或其他雙方不可控的不可預料情況而起，而通常這些情況具有突發(fā)性、嚴重性，損害后果還存在一定的延續(xù)性，對《協議》履行的影響也往往是急促的、直接的，此種情形下立即開始磋商才是最大限度減少損失的良方，評估并不必要。

第7.6.2條無論在內容上還是在程序上都有其獨立地位，應被視作第7.4條的特殊條款。一般情況下的遲延履行應定性為第7.4條的“不符合本協議”，適用第7.4條的規(guī)定，但當符合第7.6.2條的情形出現時，應直接適用第7.6.2條，而排除第7.4條的適用。

2.符合第7.6.2條的遲延履行不適用第7.4條

第7.4 條適用的前提是一方有“不符合本協議”的行為，與第7.6.2 條對應的則是遲延履行，但第7.6.2 條的適用前提是“因自然災害或其他雙方不可控的不可預料情況”導致的未能及時履行，又令第7.6.2條具有了免責條款的特征。

在筆者視野所及范圍內，未見國家間經貿協定中有類似第7.6.2 條的表述。美國主導的WTO 系列協定和《跨太平洋伙伴關系協定》（Trans-Pacific Partnership Agreement, TPP）都只有一般例外、安全例外、外匯收支失衡等保障措施的規(guī)定，其中例外的內容和事項都是特定的，并無“不可控的不可預料情況”這樣的寬泛表述。唯一具有一定可比性的是《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》（以下稱《馬拉喀什協定》）第9.3 條，該條規(guī)定在例外情況下，部長級會議可以決定豁免某成員方根據《馬拉喀什協定》和其他多邊貿易協議所承擔的某項義務。但這里的“例外情況”（exceptional circumstances）與《協議》第7.6.2 條所規(guī)定的“自然災害或其他雙方不可控的不可預料情況”還是有較大區(qū)別。一方面，《馬拉喀什協定》所列“例外情況”包羅甚廣，除了包括自然災害或其他不可預料不可控制的事件，①See UN, United Nations Economic and Social Council Preparatory Committee of the International Conference on Trade and Employment Verbatim Report of the Ninth Meeting of Committee V Held at Church House, Westminster, S. W. L. on Wednesday, 7 November 1946, E/PC/T/C.V/PV/9, pp.8-13. See also Isabel Feichtner, The Law and Politics of WTO Waivers: Stability and Flexibility in Public International Law 64 (Cambridge University Press 2011).還包括成員方主觀上出于政治或經濟目標的考量申請豁免，②See Isabel Feichtner, The Law and Politics of WTO Waivers: Stability and Flexibility in Public International Law 65 (Cambridge University Press 2011).而《協議》則將適用范圍嚴格限制為“自然災害或其他雙方不可控的不可預料情況”，將單純的主觀利益考量因素排除在外，限縮性更強；另一方面，《協議》第7.6.2 條的適用具有暫時性，磋商后《協議》履行還將回歸正軌，而《馬拉喀什協定》第9.3 條則因“集體豁免”的存在③See GATT, Generalized System of Preferences Decision of 25 June 1971, L/3545; GATT, Trade Negotiations among Developing Countries Decision of 26 November 1971, L/3636; WTO, General Council Decision of 15 June 1999, Preferential Tariff Treatment for Least-Developed Countries, WT/L/304.和第9.4條對“延長豁免期限”的規(guī)定④《馬拉喀什協定》第9.4 條規(guī)定：部長級會議給予豁免的決定應陳述可證明該決定合理的特殊情況、適用于實施豁免的條款和條件以及豁免終止的日期。所給予的期限超過1年的任何豁免應在給予后不遲于1 年的時間內由部長級會議審議，并在此后每年審議一次，直至豁免終止。每次審議時，部長級會議應審查證明豁免合理的特殊情況是否仍然存在及豁免所附條款和條件是否得到滿足。部長級會議根據年度審議情況，可延長、修改或終止該項豁免。而一定程度上具有了直接修改條款內容的性質，①See Isabel Feichtner, The Waiver Power of the WTO: Opening the WTO for Political Debate on the Reconciliation of Competing Interests, 20 European Journal of International Law 621 (2009).成員方可以獲得長期甚至永久豁免。②如WTO1999 年1 月15 日通過了對最不發(fā)達國家的優(yōu)惠關稅待遇豁免，期限為10年。到期后，2009 年又依據《馬拉喀什協定》第9 條第4 款延長豁免期限至2019 年6 月30 日。2019 年，該豁免再次被延期至2029 年6 月30 日。See WTO, Preferential Tariff Treatment for Least-Developed Countries, WT/L/304; WTO, Preferential Tariff Treatment for Least-Developed Countries, Decision on Extension of Waiver, WT/L/759; WTO, Preferential Tariff Treatment for Least-Developed Countries, Decision on Extension of Waiver, WT/L/1069.

相比之下，“不可控的不可預料情況”從表述上更類似于民商事合同以及近年來在公私主體間的行政合同、特許協議、保證協定中也有運用的免責條款，與中國法上的不可抗力和情勢變更、美國法上的履行艱難相對應。在第7.4 條已經對一方違約作出一般規(guī)定的情況下，第7.6.2 條又對特定情形的不履行作出特別規(guī)定，而且其規(guī)定的特定情形類似于合同和法律上的免責事由，因此可以將第7.6.2 條歸列為第7.4條的例外。

順著這個思路，也就可以理解為什么第7.6.2 條僅規(guī)定了磋商這一爭議解決方式。符合第7.6.2 條適用前提的遲延履行可以免責，雙方應協商調整《協議》具體事項的履行時間乃至內容，也因為免責，不會產生損失賠償，因此不再適用依據第7.4 條在磋商和處理不成情況下的后續(xù)損失磋商和行為。當然，第7.6.2 條磋商仍有必要依托雙方依據第7.4條建立起來的爭端解決機構、平臺和人員。

綜上，第7.6.2 條優(yōu)先于第7.4 條適用，第7.6.2 條本身的內涵也意在否認符合其前提條件下的遲延履行構成“不符合本協議”。符合第7.6.2 條的遲延履行直接適用第7.6.2 條即可，而無須適用第7.4 條。誠如前文所分析的，新冠疫情屬于第7.6.2 條所規(guī)定的“其他雙方不可控的不可預料情況”，因此與新冠疫情有因果關系的遲延履行并不屬于“不符合本協議”的行為，雙方應直接按照第7.6.2 條進行磋商，而不必適用第7.4條規(guī)定的爭端解決程序。論證遲延履行的因果關系時，主要考慮新冠疫情對遲延履行的影響大小。③參見呂宗澄、李旺：《新型冠狀病毒疫情對民事合同法律關系的影響》，《南華大學學報（社會科學版）》2020年第1期，第42頁。

三、WTO爭端解決機制在《協議》履行爭議中的作用

《協議》第7.6.1 條規(guī)定，雙方確認各自在WTO 協定和其他共同參加的協定項下相互間的現有權利和義務。作為WTO 的核心組成部分，WTO 爭端解決機制似乎也將成為中美雙方面對履行糾紛時可以訴諸的渠道。但是，WTO 爭端解決機制并不能用于解決《協議》履行的糾紛。

（一）WTO爭端解決機制不適用于《協議》履行爭議

《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，DSU）第1.1條規(guī)定，其規(guī)則和程序應適用于按照該諒解附錄1 所列各項協定（即“涵蓋協議”）的磋商和爭端解決規(guī)定所提出的爭端，簡而言之，WTO 爭端解決機制適用于成員方之間因WTO 體系中涵蓋的各協定而提起的磋商或爭端解決，①參見陳立虎：《論WTO 爭端解決機制適用的協定、訴訟和主體》，《廣西師范大學學報（哲學社會科學版）》2002年第1期，第64頁。包括《馬拉喀什協定》規(guī)定和DSU 規(guī)定下的權利和義務的磋商和爭端解決，②See The Secretariat of WTO, A Handbook on the WTO Dispute Settlement System 37 (Cambridge University Press 2004).但不包括《協議》。

DSU 未明確說明雙邊貿易協議能否被納入DSU 調整范圍，但是，GATT 時期的做法是：原則上，一項根據雙邊協議所提出的權利請求不能訴諸總協定的多邊爭端解決程序，③參見陳立虎：《論WTO 爭端解決機制適用的協定、訴訟和主體》，《廣西師范大學學報（哲學社會科學版）》2002年第1期，第65頁。爭端解決機構（Dispute Settlement Body, DSB）先前報告給出的答案也是否定的。在歐共體商用船舶貿易案中，專家組審查了歐共體與韓國之間的雙邊協議并指出，該協議不是DSU 第1 條和第2 條所指的“涵蓋協議”，強調對該協議的行文進行審查僅出于便于專家組認定雙方爭議的癥結所在，并不意味著對該協議作出任何解釋，也不涉及對雙方在該協議下的權利義務作出任何安排。④See EC-Commercial Vessels, WT/DS301/R, para.7.131.類似的，在歐共體和部分成員國影響大型民用飛機貿易措施案中，歐共體提出，專家組在審查提交給它的事項時應直接適用歐共體與美國之間的1992 年協議的規(guī)定；而專家組則認為，DSU 第7.2 條要求專家組“解決爭端各方引用的任何涵蓋協議中的相關條款”，1992 年協議并不是DSU 附錄1 所涵蓋協議的清單中包含的內容，同樣也不在GATT1994 所包含的任意一項文書中，因此專家組無權確定1992年協議所規(guī)定的當事方的權利和義務。⑤See EC and Certain Member States-Large Civil Aircraft, WT/DS316/R, para.7.89.

綜上，DSU 規(guī)則和DSB 實踐均表明，只有因“涵蓋協議”而起的爭端才可被提交至DSB。⑥See Christina Voigt, Sustainable Development as a Principle of International Law:Resolving Conflicts between Climate Measures and WTO Law 307 (Brill Nijhoff 2008).顯然，中美雙方關于《協議》的履行糾紛本身不在DSU 的適用范圍內，因此，WTO爭端解決機制不能用于解決中美雙方的《協議》履行糾紛。而如同履行糾紛不在DSU 適用范圍一樣，中美雙方關于《協議》履行糾紛磋商不成，也不構成因“涵蓋協議”而起的爭端，DSU 也不可成為中美雙方磋商不成的救濟途徑。即使沒有層層規(guī)定，從效率的角度出發(fā)，以DSU 作為磋商不成的救濟途徑也不妥當，DSU 解決爭端的周期過長，①DSU 下，沒有上訴時爭端解決最長期限可達一年；存在上訴時可達一年零三個月。而《協議》秉持快速解決爭端原則，所設置的爭端解決機制下，爭端解決期限最長為122日（截至回應磋商之前，回應磋商無期限限制）。無疑不利于《協議》的履行和中美雙方經貿談判的繼續(xù)進行。

（二）可以適用WTO爭端解決機制的情形

《協議》第7.6.1 條規(guī)定：《協議》并不影響中美雙方在WTO 項下現有權利義務的再確定，但該規(guī)定是一般意義上的，而且《協議》并無類似《美墨加協定》爭端解決章第3 條的爭端解決機構選擇的條款，②《美墨加協定》第31.3 條“機構選擇”規(guī)定：“1.如果根據本協定和爭端當事方已加入的另一項國際貿易協定（包括世貿組織協定）發(fā)生爭端，則投訴方可以選擇解決爭端的機構。2.一旦投訴方請求根據本章設立一個專家組或將所涉爭議提交給第1 款所述協議的專家組或法庭，則所作選擇具有排他性，應排除其他機構的適用?！币虼穗p方是否可以訴諸WTO 爭議解決并不那么明確。本文認為，該條賦予了中美雙方在發(fā)生涉及DSU 涵蓋協議的爭端時，訴諸WTO解決爭端的權利，依然是磋商先行。

面對因《協議》第6.2.7 條和第7.6.2 條而起的履行糾紛，中國首先應把握磋商機會，爭取糾紛的妥善解決，但如果依舊磋商不成，誠如前文所分析的，此時美國不能適用《協議》第7.4條的補救措施。而如果此時美國轉而又對中國繼續(xù)加征關稅、施加進出口配額或采取其他不符合WTO 協定的措施，中國則可以訴諸WTO爭端解決機制，促使美國履行《協議》。當然，目前上訴機構停擺，雖然中國和歐盟等16 個成員已經倡議臨時仲裁上訴機制，③3 月27 日，WTO 的16個成員，即澳大利亞、巴西、加拿大、中國、智利、哥倫比亞、哥斯達黎加、歐盟、危地馬拉、中國香港、墨西哥、新西蘭、挪威、新加坡、瑞士、烏拉圭，達成《多方臨時上訴仲裁安排》（Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement，MPIA)并通報爭端解決機構（Dispute Settlement Body, DSB）。MPIA 將適用于上訴機構目前懸而未決的案件和此后的上訴案件，包括執(zhí)行階段的上訴，直至WTO上訴機構重新運轉。但目前，成員方相應的內部程序尚在進行中，僅歐盟理事會于2020年4月15日正式批準MPIA,https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2020/march/tradoc_158685.pdf, https://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2020/04/15/council-approves-a-multi-party-interim-appeal-arbitration-arrangement-to-solvetrade-disputes/, visited on 18 April 2020.但該程序的啟動依賴雙方同意而且裁決并無直接約束力，WTO爭端解決機制面臨前所未有的挑戰(zhàn)，即使中國向DSB提起申訴，也極有可能無果而終，因為美國可以不同意訴諸臨時上訴仲裁。但至少美國在《協議》中表現出對WTO 協定的認可，這使得爭端解決機制仍有“用武之地”。中國應在遵守WTO 相關規(guī)定的同時，適時訴諸WTO 所提供的爭端解決機制，合法合理運用報復、仲裁等手段，表達自身訴求，維護自身利益。

（三）WTO爭端解決機制與《協議》爭端解決機制的關系

盡管目前情況下，《協議》第7.4 條無法適用，但是其與WTO 爭端解決機制間的關系還需要厘清?！秴f議》實體部分包括技術轉讓，知識產權，食品和農產品貿易，金融服務，宏觀經濟政策、匯率問題和透明度，擴大貿易六大章節(jié)，其中多數與WTO 的調整范圍重疊。面臨爭議，現實的問題是：《協議》爭端解決機制與WTO爭端解決機制孰先孰后？若一方依據《協議》第7.4條向雙邊評估和爭端解決辦公室提出申訴，而另一方直接向WTO 起訴，又該如何？遺憾的是，《協議》中并無條款對WTO 爭端解決機制與《協議》自身爭端解決機制的適用問題作出說明，而WTO自身也缺乏相應的協調機制。①參見王春婕：《區(qū)域與WTO 管轄權沖突協調機制探析——以 NAFTA 的實踐為例》，《東岳論叢》2012年第12期，第178頁。針對實踐中廣泛存在的自由貿易協定、區(qū)域自由貿易協定與WTO之間的管轄權沖突問題，學界涌現了各類觀點，如司法包容策略、明示選擇管轄權及為選擇性管轄權設限、司法禮讓或共同管轄等，②參見顧益民：《WTO 與CAFTA 爭端解決管轄競合之法理與對策》，《理論界》2011 年第12 期；陳儒丹：《TPP 中選擇性排他管轄權條款的效力研究》，《政法論叢》2016 年第5 期；張虎：《中韓FTA 與WTO 爭端解決機制管轄權的沖突及協調》，《山東社會科學》2019 年第12期。或可為《協議》爭端解決機制與WTO爭端解決機制的關系認定提供思路。

若新冠疫情下，中美任意一方采取了不符合《協議》及WTO規(guī)定的措施，將同時符合《協議》爭端解決機制與WTO爭端解決機制的適用條件。就二者適用順序而言，宜先行適用《協議》爭端解決機制，即《協議》第7.4 條。原因如下：第一，如前所述，《協議》中并無類似《美墨加協定》爭端解決章第3 條的爭端解決機構選擇的條款，因此雙方是否可以訴諸WTO解決爭議并不那么明確，還有待中美雙方的進一步考量。第二，訴諸WTO，由于目前上訴機構停擺，美國并未加入臨時上訴仲裁機制，美國可以阻撓將專家組報告提交爭端解決機構通過，WTO爭端解決可能無果而終，即便通過，之后的執(zhí)行程序也耗時較長。第三，新冠疫情的特殊性質使充分磋商有其必要性，因此，優(yōu)先適用《協議》爭端解決機制，有利于中美雙方充分表達各自觀點，進一步推進糾紛的妥善解決。此外，若適用《協議》第7.4 條后，雙方達不成解決方案，也無法達成損失賠償合意，申訴方采取其認為適當的、以相稱方式實施的補救措施，而該補救措施違反WTO 規(guī)定，誠如之前所述，《協議》第7.6.1 條賦予了中美雙方在發(fā)生涉及DSU 涵蓋協議的爭端時，訴諸WTO 解決爭端的權利，此時被申訴方依然享有依據第7.6.1條訴諸WTO爭端解決機制的權利。

綜上，《協議》第7.6.1 條確認中美在WTO 協定和其他共同參加的協定項下相互間的現有權利和義務，該條款表明雙方仍同意受WTO 爭端解決機制的約束。即使《協議》是游離于WTO 之外的雙邊協議，WTO 爭端解決機制不可直接用于解決《協議》履行糾紛，但是理論上，如果一方的貿易限制措施違反DSU 涵蓋協議，WTO 爭端解決機制仍有適用空間。此外，若出現同時符合WTO 爭端解決機制與《協議》自身的爭端解決機制適用條件的情形，《協議》爭端解決機制應優(yōu)先適用。不過，需要注意的是，美國依《協議》只有與中國磋商的程序性義務，沒有同意中國延遲履行的實質性義務。因此，中國如果訴諸WTO可能只有道義上的作用，很難取得法律上的效果。

四、結語

根據《協議》第6.2.7 條和第7.6.2 條，針對新冠疫情期間出現的《協議》履行問題，中美雙方應及時啟動磋商機制。北京時間2020 年5 月8 日，中美兩國代表進行了通話，表示要加強宏觀經濟和公共衛(wèi)生合作，努力為中美第一階段經貿協議的落實創(chuàng)造有利氛圍和條件，也同意繼續(xù)保持溝通協調規(guī)定，為《協議》履行釋放了利好信號。但新冠疫情對《協議》的履行造成困難確屬不爭的事實。美國總統(tǒng)在不同場合指責中國履行遲延并表達希望中國履行的意愿，而中國如果有履行遲延，也確實是因為新冠疫情和中美雙方采取的防控措施。中美雙方應充分利用《協議》第6.2.7條和第7.6.2條規(guī)定的磋商機制，盡快就有關的遲延履行、履行不能等問題開展磋商，重新調整《協議》預期，使《協議》的履行重新步入正軌，也為將來第二階段協議的談判工作做好必要鋪墊。磋商中需秉承對等原則①對等原則體現在《協議》的諸多條款中，也是WTO 協定的要求，特別是體現在當某一成員違反承諾時，作為其貿易伙伴的其他WTO 成員可獲得撤回或中止實質上對等的減讓的權利，與《協議》履行困難在適用情境上相吻合。與平衡原則②美國貿易代表辦公室在《2020年總統(tǒng)貿易政策議程和2019年年度報告》中表達了其對平衡的訴求。See USTR, 2020 Trade Policy Agenda and 2019 Annual Report of the President of the United States on the Trade Agreements Program, p.19, https://ustr.gov/sites/default/files/2020_Trade_Policy_Agenda_and_2019_Annual_Report.pdf, visited on 1 March 2020.，秉持互惠互利的態(tài)度。由于這兩個條款均沒有規(guī)定具體的磋商程序，雙方宜依托第7.4條所建立的機構和指派的人員，首先磋商確定具體的時間表和程序，如雙方通過磋商不認為中國落實第6 章義務的能力受到美國采取或未采取行動或美國內其他情況的影響，或全部或部分延誤并非自然災害或其他雙方不可控的不可預料情況所致，則可以切換到一方行為不符合《協議》情況下的第7.4 條爭議解決程序。同時，不可忽視WTO在應對《協議》履行問題中可發(fā)揮的積極作用，對于涉及WTO 涵蓋協議下的爭端，中美雙方也應遵循《協議》第7.6.1 條的指引，訴諸WTO 爭端解決機制予以解決，不過WTO 自身的困境可能會為實際操作帶來一定阻礙。新冠疫情下，中美雙方應通力合作，共同推進《協議》履行問題的妥善解決，促進雙方正常經貿關系的恢復和維持。