羅國強(qiáng)

在2019 新型冠狀病毒①世界衛(wèi)生組織2020年1月12日將2019新型冠狀病毒暫時(shí)命名為2019-nCoV，后于2月11日將其正式命名為COVID-19，本文以下將其稱為“新冠病毒”。肆虐全球之際，關(guān)于疫情的國際責(zé)任問題引發(fā)了國際社會(huì)的關(guān)注和爭議，而其間美國更是針對中國采取了一系列動(dòng)作。2020年3月16日，美國總統(tǒng)特朗普在推特上稱該病毒為“中國病毒”，隱含著明顯的歸咎中國的意味。同日，印第安納州共和黨籍眾議員吉姆·班克斯在電視訪談中聲稱，要迫使中國支付新冠病毒給美國造成的負(fù)擔(dān)和成本，為此可以使用包括迫使中國減免一大部分美國債務(wù)在內(nèi)的很多辦法，②https://3g.163.com/3g/article_cambrian/F85S7QIN051481US.html,2020年3月20日訪問。實(shí)際上就是明確提出了要求中國為疫情傳播承擔(dān)國際責(zé)任的主張。而在此后，類似的國際追責(zé)主張始終不絕于耳。那么，上述主張?jiān)趪H法上是否存在依據(jù)？新冠肺炎疫情傳播是否可能引發(fā)國際法律責(zé)任？本文擬做一辨析。

一、國際責(zé)任的類型與特點(diǎn)

從責(zé)任性質(zhì)角度，國際責(zé)任包括國際道義責(zé)任和國際法律責(zé)任，然而真正具有拘束力的只有國際法律責(zé)任。國際道義盡管在國際關(guān)系中屬于日常性的存在，①See Nicholas Greenwood Onuf, Everyday Ethics in International Relations, 27 Journal of International Studies 669 (1998).但是否履行道義責(zé)任依賴于國際社會(huì)的輿論和國家自己的選擇；②大國應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起更多的道義責(zé)任。參見陳玉剛：《區(qū)域合作的國際道義與大國責(zé)任》，《世界經(jīng)濟(jì)與政治》2010 年第8 期，第73 頁。在新冠肺炎疫情期間，中國向127 個(gè)國家和4 個(gè)國際組織提供包括醫(yī)用口罩、防護(hù)服、檢測試劑等在內(nèi)的物資援助；向世界衛(wèi)生組織捐助2000 萬美元，累計(jì)向11 國派出13 批醫(yī)療專家組，同150 多個(gè)國家以及國際組織舉行了70 多場專家視頻會(huì)；向100多個(gè)國家和地區(qū)以及國際組織捐贈(zèng)了醫(yī)療物資。參見《外交部：中國政府已經(jīng)或正在向127 個(gè)國家和4 個(gè)國際組織提供物資援助》，http://world.people.com.cn/n1/2020/0410/c1002-31669506.html，2020年4月10日訪問。而國際法律責(zé)任乃是國際法主體所承擔(dān)的一種法律后果，由國際法所規(guī)范，并由國際社會(huì)合力保障執(zhí)行。

從責(zé)任主體角度，國際責(zé)任包括國家、國際組織、自然人、法人和其他組織的責(zé)任，③如果認(rèn)為國際關(guān)系只包括國家間關(guān)系，那么國際法就僅指國家間法，即國際公法；而如果認(rèn)為國際關(guān)系已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的國家間領(lǐng)域并擴(kuò)展到私人領(lǐng)域，那么國際法就是調(diào)整一切廣義國際關(guān)系的，涵蓋國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法的“宏觀國際法”。參見黃進(jìn)：《宏觀國際法學(xué)論》，《法學(xué)評論》1984年第2期，第38-42頁。但是，只有國家和國際組織屬于真正的國際法主體，其所承擔(dān)的責(zé)任需要適用國際公法來調(diào)整；自然人、法人和其他組織以及國內(nèi)法上的主體，其所承擔(dān)的責(zé)任并不由國際公法所調(diào)整，而是由各國國內(nèi)法、沖突法或者統(tǒng)一實(shí)體法所調(diào)整，本質(zhì)上是一種涉外（國際）私法責(zé)任并需要適用國際私法來調(diào)整。④目前，這種國際私法上的追責(zé)求償已經(jīng)在國際上出現(xiàn)，比較典型的是多個(gè)在美國法院起訴中國政府等被告并要求賠償因新冠肺炎疫情傳播造成損失的案例，原告涵蓋美國公民、公司和州政府，主要包括：Logan Alters et al. v. PRC et al., US Disctrict Court for the Southern Disctrict of Florida, Submitted on 13 March 2020; Bella Vista LLC et al. v.PRC et al., US Disctrict Court for the District of Nevada, Submitted on 23 March 2020;The State of Missouri v. PRC et al., US District Court for the Eastern District of Missouri Southeastern Division, Submitted on 21 April 2020; The State of Mississippi v. PRC et al., US District Court for the Southern District of Messissippi Southern Division, Submitted on 12 May 2020.這種求償本質(zhì)上是國內(nèi)法上的，并將主要面臨管轄權(quán)和國家豁免的挑戰(zhàn)。參見肖永平：《“長臂管轄權(quán)”的法理分析與對策研究》，《中國法學(xué)》2019 年第6 期，第39 頁；王虎華等：《〈聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約〉規(guī)則的性質(zhì)與適用》，《政治與法律》2007 年第1 期，第34-38 頁。值得一提的是，鼓吹向中國追責(zé)的密蘇里州參議員霍利于2020年4 月14 日在國會(huì)提出一項(xiàng)名為《新冠受難者正義法》（Justice for Victims of COVID-19 Act）的議案，主張剝奪中國所享有的國家主權(quán)豁免以便私人原告可以在美國法院起訴、凍結(jié)中國國家財(cái)產(chǎn)以使美國法院的賠償判決能夠得到執(zhí)行。但顯然，這樣做首先說明，基于現(xiàn)有美國國內(nèi)法，不承認(rèn)或剝奪中國主權(quán)豁免的依據(jù)不充分；其次說明，即便在美國法院強(qiáng)行起訴并獲得賠償判決，依據(jù)現(xiàn)有美國國內(nèi)法也難以執(zhí)行判決。此項(xiàng)議案與國家主權(quán)豁免原則格格不入（即便是有限豁免原則也不是否認(rèn)豁免而是加以限制），屬于典型的違反國際法原則的做法，若美國果真通過并實(shí)施該法，則應(yīng)當(dāng)為此違法行為承擔(dān)國家責(zé)任。

因此，嚴(yán)格意義上的國際責(zé)任，僅指國際法主體的國際法律責(zé)任。

國際法律責(zé)任，是指國際法主體對其國際不當(dāng)行為或損害行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。國際法律責(zé)任制度，則是指關(guān)于國際法律責(zé)任界定、構(gòu)成要件確立、免責(zé)條件、責(zé)任承擔(dān)形式以及責(zé)任實(shí)施的法律原則、規(guī)則、規(guī)章制度的總體。國際法律責(zé)任的特征是：責(zé)任主體是國際法主體；責(zé)任根據(jù)（或起因）是國際不法行為或國際損害行為；是真正意義上的法律責(zé)任而非道義責(zé)任。①參見梁西原著主編、曾令良修訂主編：《國際法》，武漢大學(xué)出版社2011年版，第105-107頁。

根據(jù)現(xiàn)有實(shí)在國際法，國際法律責(zé)任主要包括國家責(zé)任與國際損害責(zé)任。前者是國際法上傳統(tǒng)的過錯(cuò)責(zé)任形式，其承擔(dān)方式包括繼續(xù)履行、終止不法行為、保證不重犯、賠償（包括恢復(fù)原狀、補(bǔ)償、抵償）、限制主權(quán)等；后者是國際法上新興的無過錯(cuò)責(zé)任形式，承擔(dān)方式包括損害賠償和恢復(fù)原狀等。

不難發(fā)現(xiàn)，前述班克斯要求迫使中國減免一大部分美國債務(wù)的主張，其實(shí)質(zhì)是一種補(bǔ)償或損害賠償，由此似乎可以推知其主張要求中國為新冠肺炎疫情的傳播承擔(dān)國家責(zé)任，然而無論是國家責(zé)任還是國際損害責(zé)任，都不是某些政客憑空提出主張就能夠成立的，而是需要符合相應(yīng)的國際法律規(guī)范。

那么，新冠肺炎疫情的傳播有沒有可能、在何種條件下可能導(dǎo)致國家責(zé)任或國際損害責(zé)任呢？

二、新冠肺炎疫情的國家責(zé)任之辨

國家責(zé)任是實(shí)在國際法上傳統(tǒng)的責(zé)任類型，一直以來都受到國際習(xí)慣法的調(diào)整。晚近以來，某些特定類型的國家責(zé)任亦受到相關(guān)國際條約（如《關(guān)于禁止發(fā)展、生產(chǎn)、儲(chǔ)存和使用化學(xué)武器及銷毀此種武器的公約》《禁止細(xì)菌（生物）及毒素武器的發(fā)展、生產(chǎn)及儲(chǔ)存以及銷毀這類武器的公約》《防止及懲治滅絕種族罪公約》等）的調(diào)整，盡管國際社會(huì)也存在將一般性的國家責(zé)任問題編纂為條約的努力（如聯(lián)合國國際法委員會(huì)2001 年通過的《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》），但迄今為止尚未獲得成功。因此除了某些特定類型的國家責(zé)任以外，多數(shù)國家責(zé)任問題仍由國際習(xí)慣法調(diào)整和規(guī)范。

國家責(zé)任，是指國家對其國際不法行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。所謂國際不法行為，是指國際法主體所作的違背其國際義務(wù)的行為。國際不法行為必須具備主觀要件和客觀要件，否則國際法律責(zé)任就不能成立。主觀要件是指行為可歸于國家（歸因性），國家在行為中具有主觀故意或者過失（過錯(cuò)性）；客觀要件是指該行為違背國家所承擔(dān)的國際義務(wù)（違法性）。

（一）新冠肺炎疫情的歸因性問題

盡管特朗普聲稱新冠病毒為“中國病毒”，然而這種明顯違背病毒命名國際規(guī)則和相關(guān)國際法義務(wù)、①早在2015 年，世界衛(wèi)生組織、世界動(dòng)物衛(wèi)生組織和聯(lián)合國糧農(nóng)組織就共同制定了《病毒命名最佳實(shí)踐原則》（Best Practices for the Naming of New Human Infectious Diseases）。該原則明確規(guī)定，在疾病名稱中應(yīng)避免使用地理方位、人名、動(dòng)物或食物種群，涉及文化、人口、工業(yè)或職業(yè)和可煽動(dòng)過度恐慌的術(shù)語。世界衛(wèi)生組織于2020 年2 月11 日將新冠病毒正式命名為COVID-19 后，國際病毒分類委員會(huì)（International Committee on Taxonomy of Viruses，ICTV）亦于同日正式將新型冠狀病毒從2019-nCov 更名為SARS-CoV-2。稍后，世界衛(wèi)生組織、聯(lián)合國兒童基金會(huì)和紅十字國際委員會(huì)于2 月24 日聯(lián)合發(fā)布《預(yù)防和應(yīng)對與COVID-19 相關(guān)的社會(huì)污名的指南》（A Guide to Preventing and Addressing Social Stigma Associated with COVID-19），明確反對使用“武漢病毒”“中國病毒”的說法。病毒無國界，傳染性疾病是人類發(fā)展歷史上具有普遍性的問題，某些美國政客硬要為新冠病毒打上“中國”標(biāo)簽，帶動(dòng)國際社會(huì)針對中國人的敵意并刻意隔離中國和中國人與國際社會(huì)的正常交往和交流，不僅違背了上述國際命名規(guī)則，而且已經(jīng)嚴(yán)重違反了1965 年《聯(lián)合國消除一切形式種族歧視國際公約》（該公約第4 條規(guī)定不得宣傳任何形式的種族仇恨和歧視；第5 條規(guī)定任何人不分種族、民族都應(yīng)一律享有出入任何國家、平等參加文化活動(dòng)以及進(jìn)入或利用任何供公眾使用的地方或服務(wù)的權(quán)利）。將病毒貼上“中國”標(biāo)簽并大肆宣揚(yáng)，會(huì)導(dǎo)致針對中國和中國人的歧視，中國公民以及華裔外國公民的出入境、文化活動(dòng)、社交生活均會(huì)受到嚴(yán)重影響。妄圖將病毒起源與傳播歸于中國的企圖，是難以成立的。

首先，病毒起源與傳播的歷史事實(shí)與真相，尚待科學(xué)研究去發(fā)現(xiàn)和驗(yàn)證，目前沒有一個(gè)國際社會(huì)公認(rèn)的權(quán)威說法。

這一事實(shí)是問題具有可訴性的前提，但目前處于眾說紛紜的狀態(tài)。盡管各方或許都能夠提出某些間接“證據(jù)”，但這本質(zhì)上不過是一種不連貫的推測，沒有任何一方能夠提供經(jīng)得起全部科學(xué)檢驗(yàn)和社會(huì)質(zhì)證的、形成完整證據(jù)鏈的直接證據(jù)。而事實(shí)上，在國際重大傳染病的歷史上，病毒或細(xì)菌源頭及其傳播細(xì)節(jié)，幾乎從未被真正完全地準(zhǔn)確揭示，而往往只能給出一個(gè)或多個(gè)尚存疑問、無法驗(yàn)證的假說。②比如艾滋病毒起源于黑猩猩、SARS病毒起源于果子貍、埃博拉病毒起源于果蝠等。病毒的產(chǎn)生與傳播屬于當(dāng)前人類科技水平尚不足以完全破解之謎，且不遵循人類社會(huì)行為的證據(jù)方式，可以想見，此次新冠肺炎疫情的源頭與傳播的關(guān)鍵情節(jié)，很可能步此前各傳染病之后塵，即真相無法被完全揭示；不論誰提出多么合情合理或者聳人聽聞的主觀判斷，都無法取代科學(xué)驗(yàn)證，客觀上此事就是始終存疑。試想，如果連病毒究竟是哪里來的以及如何傳播至全世界的都無法確認(rèn)，新冠肺炎疫情就像歷史上絕大多數(shù)傳染病疫情一樣突然暴發(fā)、蔓延或消失，③歷史上少數(shù)能夠依據(jù)間接證據(jù)準(zhǔn)確判斷傳染病來源的，基本上都屬于傳染病輸入地原本與世隔絕、輸出地較為單一明確的特例，比如從16世紀(jì)起歐洲殖民者侵入原本與其他大洲隔絕的美洲，帶去原本存在于歐洲的諸多傳染?。òㄌ旎?、麻疹、鼠疫、霍亂、傷寒、流感、肺炎、梅毒、胸膜炎、猩紅熱、腮腺炎、百日咳等），導(dǎo)致美洲土著人口的90%因傳染病而死亡，就屬于此種情況。那么，僅憑新冠肺炎疫情首先暴發(fā)于中國武漢，就認(rèn)定病毒源于中國并由中國人傳播，這是非常武斷的。這在法律意義上，就等于缺乏關(guān)鍵案情，導(dǎo)致訴因①一項(xiàng)起訴若要在法律上是充分的，必須包含構(gòu)成起訴之法律基礎(chǔ)的一組事實(shí)或者主張，即訴因（cause of action）。參見董世忠、趙建主編：《法律英語》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第34頁。難以成立。而在基本事實(shí)都沒有搞清楚的情況下就提出求償主張，不僅是魯莽、自私和可笑的，更是不符合法律邏輯的。

其次，無論病毒起源與傳播的真相如何，根據(jù)已知的信息都可以確定，不存在任何可將新冠肺炎疫情傳播歸于中國的理由。

在國際法理論上，可歸于國家的行為包括：國家機(jī)關(guān)的行為；經(jīng)授權(quán)行使政府權(quán)力的其他實(shí)體的行為；實(shí)際上代表國家行事的人的行為；別國或國際組織交由國家支配的機(jī)關(guān)的行為；叛亂運(yùn)動(dòng)的機(jī)關(guān)的行為（若成功的話）；成為一國新政府或?qū)е陆M成一個(gè)新國家的叛亂活動(dòng)的行為。而通常不歸于一國的行為則包括：非代表國家行事的人的行為；別國機(jī)關(guān)的行為；國際組織機(jī)關(guān)的行為；叛亂運(yùn)動(dòng)的機(jī)關(guān)的行為。新冠肺炎疫情的出現(xiàn)與傳播是中國最不愿意看到的，疫情首先給中國的經(jīng)濟(jì)和民生造成巨大災(zāi)難，中國沒有任何國家機(jī)關(guān)或者被授權(quán)的實(shí)體會(huì)實(shí)施這種行為，即便扯上“陰謀論”，也不會(huì)有先害自己再來害其他國家的“陰謀”。

（二）新冠肺炎疫情的過錯(cuò)性問題

在國際法上，某項(xiàng)行為要被歸于國家并令其承擔(dān)責(zé)任，必須證明國家存在主觀故意或者過失。②這種過錯(cuò)責(zé)任原則是源于羅馬法并由世界各大法系所繼承的。參見江平、米?。骸读_馬法基礎(chǔ)》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第293-294頁。

在聯(lián)合國國際法委員會(huì)通過的《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》中，國家責(zé)任的傳統(tǒng)要件被弱化，去掉了過錯(cuò)性，僅保留了歸因性與違法性，體現(xiàn)出放寬責(zé)任構(gòu)成要件以免國家以無過錯(cuò)為由推卸責(zé)任的傾向。但正如有學(xué)者所指出的，這不意味著可以在一切特定案件中排除目的、過錯(cuò)等主觀因素的重要意義和作用。③See James Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Responsibility: Introduction, Text and Commentaries 13 (Cambridge University Press 2002).更何況作為一份長期以來只是作為條款草案的約文，其權(quán)威性是存疑的。盡管草案足以作為一份有價(jià)值的參考文獻(xiàn)來使用，但它沒有被國際社會(huì)接受為國際條約，達(dá)不到構(gòu)成國際習(xí)慣的條件（沒有任何國家將其視為具有拘束力的正式國際法淵源），也是顯而易見的；草案并未以聯(lián)合國大會(huì)決議的方式通過，而至多只能作為部分學(xué)者所推崇的“公法學(xué)家學(xué)說”被國際社會(huì)所參考，其價(jià)值不應(yīng)被過分高估，其在國家責(zé)任問題的分析論證上，只能作為補(bǔ)助資料而不能成為唯一的權(quán)威性文件，其對過錯(cuò)性的忽略不能代表國際社會(huì)的合意。

因此，筆者認(rèn)為在評估國家責(zé)任的時(shí)候仍然需要考察過錯(cuò)性問題，這一問題仍然主要需要通過國際習(xí)慣法來分析解讀。在判斷新冠肺炎疫情的國家責(zé)任問題時(shí)，也必須論證故意或者過失的存在，并且這種故意或過失與疫情傳播存在直接因果關(guān)系，而不能夠跳過這一因素。而顯然，前述諸多美國政客提出的所謂追責(zé)主張和論據(jù)，都是十分武斷、似是而非和雙重標(biāo)準(zhǔn)的，在對于過錯(cuò)性的考察上難以符合國家責(zé)任構(gòu)成要件的要求；相反，越來越多的事實(shí)表明，美國政府及其地方當(dāng)局的諸多作為（如堅(jiān)持不戴口罩、組織大型競選集會(huì)、對因種族問題導(dǎo)致的大規(guī)模抗議和騷亂應(yīng)對不力、強(qiáng)行推動(dòng)復(fù)工復(fù)產(chǎn)復(fù)課等），都存在故意或者過失地造成新冠肺炎疫情大肆傳播且疫情多次反復(fù)的情況。

（三）新冠肺炎疫情涉及的國際義務(wù)問題

在實(shí)在國際法上，能夠?yàn)閲沂┘訃H義務(wù)的淵源，包括國際條約和國際習(xí)慣。

國際條約是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的國際法主體約定其權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意思表示。目前國際上涉及傳染病的國際條約主要包括1946 年《世界衛(wèi)生組織組織法》、2005 年《國際衛(wèi)生條例》等。前者主要規(guī)定世界衛(wèi)生組織會(huì)員國與世界衛(wèi)生組織合作增進(jìn)健康及控制疾病——特別是傳染病，后者主要規(guī)定各締約國發(fā)展、加強(qiáng)和保持其快速有效應(yīng)對國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件的應(yīng)急核心能力；兩者都處于世界衛(wèi)生組織的管理和運(yùn)作框架之下，都主要涉及防治傳染病的程序性要求，會(huì)員國只要按照條約規(guī)定，與世界衛(wèi)生組織合作做好疫情通報(bào)、配合制定并執(zhí)行診斷標(biāo)準(zhǔn)與防控措施，就是履行了國際條約義務(wù)。不難發(fā)現(xiàn)，上述條約義務(wù)主要是程序性的，并未以傳染病疫情中的感染人數(shù)、重癥率等實(shí)質(zhì)指標(biāo)來考察會(huì)員國是否履行義務(wù)。事實(shí)上，中國在新冠肺炎疫情出現(xiàn)以后，一直積極與世界衛(wèi)生組織合作，及時(shí)通報(bào)疫情、接受專家組評估和調(diào)查、根據(jù)世界衛(wèi)生組織的定性與指導(dǎo)開展抗疫工作，切實(shí)充分履行了國際條約義務(wù)，不存在任何違背國際義務(wù)的問題。①也由此，世界衛(wèi)生組織多次表示贊賞中國為應(yīng)對疫情展現(xiàn)出的透明度以及作出的貢獻(xiàn)。See WHO, WHO Director-General’s Opening Remarks at the Mission Briefing on COVID-19, https://www.who.int/dg/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-th e-mission-briefing-on-covid-19---2-april-2020, visited on 2 April 2020.此外，如果疫情全球擴(kuò)散后，其他會(huì)員國在與世界衛(wèi)生組織合作防控疫情方面做得不夠到位，甚至達(dá)到了違背《國際衛(wèi)生條例》義務(wù)的程度，①See Yonghong Xiao, Taking the Right Measures to Control COVID-19, https://www.thelancet.com/journals/laninf/article/PIIS1473-3099(20)30152-3/fulltext, visited on 5 March 2020; Roojin Habibi et al., Do Not Violate the International Health Regulations during the COVID-19 Outbreak, https://www.thelancet.com/journals/lancet/article/PIIS0140-6736(20)30373-1/fulltext, visited on 5 March 2020.上述國際條約也并未對此類違背國際義務(wù)的行為規(guī)定任何實(shí)質(zhì)性的賠償或者懲罰措施；②正如有學(xué)者指出的，從19 世紀(jì)至今，有關(guān)傳染病的國際法都沒有因違反條約義務(wù)而向他國作出損害賠償?shù)囊?guī)定，而作為當(dāng)代這一領(lǐng)域中最重要的條約，《國際衛(wèi)生條例》也沒有這樣的規(guī)定。See David P. Fidler, COVID-19 and International Law: Must China Compensate Countries for the Damage? https://www.justsecurity.org/69394/covid-19-and-international-l w-must-china-compensate-countries-for-the-damage-international-health-regulations/, visited on 27 March 2020.只能說，如果會(huì)員國與世界衛(wèi)生組織的合作破裂、難以為繼，該國將可能被剝奪在世界衛(wèi)生組織的表決權(quán)與受益權(quán)，③《世界衛(wèi)生組織組織法》第7 條規(guī)定，會(huì)員不能履行承擔(dān)本組織會(huì)費(fèi)的義務(wù)或有其他特殊情況時(shí)，衛(wèi)生大會(huì)在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)那闆r下，可停止該會(huì)員的表決權(quán)及會(huì)員所應(yīng)得的受益與權(quán)利。直至最終主動(dòng)或被動(dòng)地退出世界衛(wèi)生組織體系。④美國的做法恰恰符合上述全部假設(shè)。2020 年4 月14 日，美國政府宣布暫停向世界衛(wèi)生組織繳納會(huì)費(fèi)；美國國會(huì)則對世界衛(wèi)生組織啟動(dòng)調(diào)查機(jī)制，并要求世界衛(wèi)生組織在國會(huì)召開聽證會(huì)之前，提供自2019 年10 月1 日至2020 年3 月12 日所有與疫情有關(guān)的記錄和文件；5 月18 日，美國總統(tǒng)特朗普在推特上發(fā)表公開信，威脅如果世界衛(wèi)生組織在30 日內(nèi)不做出“重大實(shí)質(zhì)性改革”，美國將永久停止向該組織提供資金，并考慮退出該組織；5 月29 日，特朗普宣布美國將終止與世界衛(wèi)生組織的關(guān)系，將停止向世界衛(wèi)生組織提供資金。

國際習(xí)慣是指為各國所重復(fù)遵循并被國際社會(huì)認(rèn)為有拘束力的規(guī)則。國際習(xí)慣的構(gòu)成要素包括慣常行為和法律確信，只有證明上述要素的存在，才能夠適用國際習(xí)慣。⑤參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第14頁。在國際傳染病和公共衛(wèi)生領(lǐng)域存在的國際習(xí)慣，基本與上述國際條約的規(guī)定重合，這一是因?yàn)?，在上述條約之外，各國對于國際傳染病的法律問題并未達(dá)成更多、更細(xì)致的廣泛共識(shí)，也就并不存在其他稱得上構(gòu)成慣常行為和法律確信的規(guī)范；⑥實(shí)際上，國際傳染病這一問題因?yàn)樾б娴?、成本高、概率小等原因而長期處于不受重視的地位，至于因傳染病而可能引發(fā)賠償?shù)膯栴}則更是未受到國際社會(huì)充分關(guān)注和真正實(shí)踐。故而有學(xué)者指出，在國際衛(wèi)生合作的悠久歷史上，各國都未真正向那些被控違反報(bào)告疫情的條約義務(wù)的國家，或在疫情期間采取不科學(xué)的貿(mào)易或旅行措施的國家尋求過賠償。See David P. Fidler, COVID-19 and International Law: Must China Compensate Countries for the Damage? https://www.justsecurity.org/69394/covid-19-and-international-law-must-china-c ompensate-countries-for-the-damage-international-health-regulations/，visited on 27 March 2020.二是因?yàn)?，上述條約本身的廣泛接受性，使得其規(guī)定能夠達(dá)到構(gòu)成慣常行為和法律確信的標(biāo)準(zhǔn)，各國均認(rèn)同世界衛(wèi)生組織體系中的條約規(guī)則具有國際法上的拘束力。在國際條約與國際習(xí)慣上的國際義務(wù)重合的情況下，滿足了國際條約上的義務(wù)，也就等于滿足了國際習(xí)慣上的義務(wù)。有關(guān)國家只要與世界衛(wèi)生組織積極合作，就滿足國際條約和國際習(xí)慣上的防疫義務(wù)，不存在違反國際義務(wù)的可能。

可見，在新冠肺炎疫情傳播的問題上，中國政府沒有違背其國際義務(wù)。盡管不排除其他國家有違背有關(guān)國際義務(wù)的情況，但對于此種情況，實(shí)在國際法也并未規(guī)定有關(guān)國際求償?shù)膬?nèi)容。

（四）追究國家責(zé)任的程序問題

對于國家責(zé)任的追究，屬于國際法上傳統(tǒng)的爭端解決機(jī)制范疇，具有復(fù)雜、繁瑣而嚴(yán)格的程序要求，并非能夠隨意啟動(dòng)和執(zhí)行。

在涉及新冠肺炎疫情的國際爭端上，面對缺乏證據(jù)鏈、訴因和近因均不成立的“國際追責(zé)”，中國政府不可能就所謂國家責(zé)任問題與任何國家談判或達(dá)成和解，更不可能就將此爭端提交國際司法機(jī)構(gòu)與任何國家達(dá)成合意。盡管可以預(yù)見到，會(huì)有某些國家打起將涉疫國際爭端單方面提交國際司法機(jī)構(gòu)的算盤，但國際司法機(jī)構(gòu)對于這樣的案件是無法確立管轄權(quán)的，有關(guān)的司法程序無法啟動(dòng)，更無法執(zhí)行。

《世界衛(wèi)生組織組織法》第75 條規(guī)定：“任何無法通過協(xié)商或世界衛(wèi)生組織大會(huì)解決的與本組織法的解釋或適用有關(guān)的問題或爭端，均應(yīng)遵照《國際法院規(guī)約》提交國際法院，除非有關(guān)當(dāng)事國一致同意采用另一種解決方式?！雹僭摋l款的英文原文為：Any question or dispute concerning the interpretation or application of this Constitution which is not settled by negotiation or by the Health Assembly shall be referred to the International Court of Justice in conformity with the Statute of the Court, unless the parties concerned agree on another mode of settlement.據(jù)此，可能有人認(rèn)為，涉及新冠肺炎疫情的爭端在滿足一定條件（無法通過協(xié)商或世界衛(wèi)生組織大會(huì)解決，兩者任擇其一即可，故而這是一項(xiàng)容易滿足的條件②上述推斷的理由在于《世界衛(wèi)生組織組織法》英文本第75 條的有關(guān)表述為“or”而非“and”，這就意味著“或”（前者、后者擇一滿足均可）而非“和”（兩者必須全部滿足）的含義。但筆者認(rèn)為，英文語法中，當(dāng)使用“not…by”從句來引導(dǎo)被動(dòng)語態(tài)的否定陳述句的時(shí)候（參見[英]路易斯·亞歷山大：《朗文英語語法》，雷航等譯，外語教學(xué)與研究出版社1991 年版，第434-453 頁），“by”所修飾的行為主體若為復(fù)數(shù)，則其連接詞只能用“or”而非“and”，也就是說這里使用“or”是基于語法要求而非基于單詞的字面含義，故而僅憑這一點(diǎn)不足以證明第75條所規(guī)定的條件是任擇其一滿足即可的。當(dāng)然這個(gè)問題并沒有那么重要，因?yàn)椴徽撌莾烧呷繚M足還是擇一滿足即可，不過是條件難易程度的差異，沒有本質(zhì)區(qū)別。而真正重要的問題，還在于是否真的在滿足一定程度條件的前提下能夠?qū)幎嗽V至國際法院。）的情況下可被有關(guān)國家提交國際法院。這一觀點(diǎn)的核心在于，該組織法第75 條實(shí)際上是一項(xiàng)協(xié)定管轄條款，由于《世界衛(wèi)生組織組織法》不允許保留（據(jù)其第79 條的規(guī)定），故而只要接受《世界衛(wèi)生組織組織法》，就等于接受國際法院的協(xié)定管轄。①國際法院的管轄權(quán)包括自愿管轄、協(xié)定管轄和任擇性強(qiáng)制管轄，不論何種管轄本質(zhì)上均需要國家的明示同意。參見梁明：《聯(lián)合國國際法院管轄權(quán)初探》，《法學(xué)評論》1985 年第4期，第25頁。

但筆者認(rèn)為，《世界衛(wèi)生組織組織法》第75 條并非一項(xiàng)清晰的協(xié)定管轄條款，而僅僅是一項(xiàng)含糊其辭、不甚明確的爭端解決建議。在其他一些國際條約中，類似這樣的建議性條款也是存在的。②比如，1993 年《關(guān)于禁止發(fā)展、生產(chǎn)、儲(chǔ)存和使用化學(xué)武器及銷毀此種武器的公約》第14 條第2 款規(guī)定：“有關(guān)各當(dāng)事方應(yīng)共同商議，通過談判或有關(guān)各當(dāng)事方選擇的其他和平手段，包括提交公約的適當(dāng)機(jī)構(gòu)處理以及經(jīng)有關(guān)各當(dāng)事方同意依照《國際法院規(guī)約》提交國際法院審理，以迅速解決此一爭端?！边@實(shí)際上就只是將包括國際法院在內(nèi)的各種和平爭端解決手段列舉一遍，建議當(dāng)事會(huì)員國選擇用來解決爭端而已，而并未設(shè)定任何協(xié)定管轄。就《世界衛(wèi)生組織組織法》第75 條來說，其關(guān)于問題或爭端解決的建議性而非強(qiáng)制性的特點(diǎn)主要體現(xiàn)在以下兩方面：

其一，《世界衛(wèi)生組織組織法》第75 條在關(guān)鍵術(shù)語上的措辭并不符合協(xié)定管轄的普遍做法，反而顯示出并非明確地要將某個(gè)司法意義上的正式案件提交國際法院管轄的傾向：第75 條的主語是寬泛的“問題或爭端”（question or dispute）而非“爭端”（dispute），而國際法院是一個(gè)嚴(yán)格意義上的爭端解決機(jī)構(gòu)，而且僅受理特定的爭端；第75 條的謂語“提交”的英文原文為refer to（泛指打聽、查閱、參考、轉(zhuǎn)交、交諸等，是一種日常用語）而非submit to（往往指正式地提交案件或呈遞材料給權(quán)威性的機(jī)構(gòu)，是一種法律專用術(shù)語），③參見《朗文當(dāng)代高級英語詞典》，商務(wù)印書館1998年版，第1262、1539頁。表明其更多地是在建議當(dāng)事會(huì)員國作出一種嘗試，但不確定其是否能夠真正啟動(dòng)案件并正式提交訴狀；第75 條在提及《國際法院規(guī)約》時(shí)，用詞為“遵照”（in conformity with）而非“依據(jù)”（in accordance with），這就意味著當(dāng)事會(huì)員國并不是直接就可以“依據(jù)”《國際法院規(guī)約》起訴，而是必須“遵照”其規(guī)定（尤其是管轄權(quán)規(guī)定）來辦理。

其二，《世界衛(wèi)生組織組織法》第75 條專門提及《國際法院規(guī)約》，顯然不能理解為強(qiáng)調(diào)當(dāng)事會(huì)員國須為《國際法院規(guī)約》締約國，因?yàn)槭澜缧l(wèi)生組織會(huì)員國均為聯(lián)合國的會(huì)員國，而聯(lián)合國會(huì)員國均為當(dāng)然的《國際法院規(guī)約》締約國；④參見《聯(lián)合國憲章》第93條第1款。而只能理解為：強(qiáng)調(diào)提交案件需要遵循《國際法院規(guī)約》的規(guī)范，尤其是管轄權(quán)方面的規(guī)范。第75 條雖然指出無法解決的爭端應(yīng)提交國際法院，但這只是一種理論上的可能——因?yàn)椤妒澜缧l(wèi)生組織組織法》畢竟需要對其無法解決之爭端為會(huì)員國建議一種可能的解決路徑，但與絕大多數(shù)的公約一樣，若硬性規(guī)定一項(xiàng)當(dāng)事國無法選擇的協(xié)定管轄則會(huì)受到多數(shù)締約國的反對；也就是說，第75 條只是表示，在世界衛(wèi)生組織內(nèi)部解決不了的問題或爭端可以提交國際法院，但國際法院有沒有管轄權(quán)則不是第75 條能夠解決或者需要考慮的問題，因?yàn)椤妒澜缧l(wèi)生組織組織法》本身并不能決定國際法院的管轄權(quán)問題，而只能告知會(huì)員國這是一個(gè)可能的選項(xiàng)，至于這個(gè)選項(xiàng)能否具體落實(shí)則需要看《國際法院規(guī)約》的規(guī)定。實(shí)際上，會(huì)員國即便有意將問題或爭端提交國際法院，還必須在考察問題或爭端是否屬于《國際法院規(guī)約》規(guī)定的受案范圍，以及其所規(guī)定的三種管轄權(quán)是否存在的基礎(chǔ)上，再來明確這樣做可不可行，而并不是說第75 條本身就已經(jīng)構(gòu)成一項(xiàng)協(xié)定管轄條款，會(huì)員國直接依此起訴即可。相反，如果國際條約真的要設(shè)定一項(xiàng)協(xié)定管轄，約文中會(huì)明確指出這是“爭端”而不會(huì)使用含混的“問題”一詞，也不會(huì)再提及《國際法院規(guī)約》，而只會(huì)（在多數(shù)情況下）規(guī)定締約國可以選擇是否接受這種協(xié)定管轄，①比如《聯(lián)合國海洋法公約》第278 條、《聯(lián)合國生物多樣性公約》第27 條、《聯(lián)合國氣候變化框架公約》第14條?；蛘撸ㄔ谏贁?shù)情況下）徑行規(guī)定爭端可以被當(dāng)事國提交國際法院。②比如《維也納條約法公約》第66條。

綜上，就國家責(zé)任而言，新冠肺炎疫情的傳播，不可歸于中國政府，中國政府在抗疫過程中沒有違背其國際法上的義務(wù)，不存在任何構(gòu)成國家責(zé)任的要件，有關(guān)追責(zé)的國際司法程序無法啟動(dòng)和執(zhí)行。

三、新冠肺炎疫情的國際損害責(zé)任之辨

國際損害責(zé)任，是指國際法主體從事了某些國際法不加禁止的行為或活動(dòng)，而對他國造成實(shí)際損害時(shí)所承擔(dān)的法律責(zé)任。這種國際責(zé)任與上述國家責(zé)任不同，并不需要國家違反國際義務(wù)，也不需要國家具有過錯(cuò)，只要國家的行為或活動(dòng)對其他國家造成了實(shí)際損害，就應(yīng)給予賠償，故而屬于一種“無過錯(cuò)責(zé)任”；③參見慕亞平等：《國際損害責(zé)任的性質(zhì)和法理基礎(chǔ)》，《法學(xué)評論》1998 年第2 期，第70頁。而且，國際損害責(zé)任不僅涉及代表國家所為的行為，而且還涉及在一國控制和管轄下自然人和法人的行為。④這是因?yàn)椋瑖H法對每個(gè)國家均加以義務(wù)，使其運(yùn)用相當(dāng)注意以防止其本國人民以及居住在其領(lǐng)土內(nèi)的外國人對其他國家作侵害行為。參見[英] 詹寧斯、瓦茨等修訂：《奧本海國際法》（第一卷第一分冊），王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版，第425頁?？梢?，國際損害責(zé)任在過錯(cuò)性和違法性上不作要求，在歸因性上則較為寬泛，理論上更容易成立。

在國家責(zé)任的歸責(zé)因標(biāo)準(zhǔn)太高而希望渺茫的情況下，是否有的國家會(huì)另辟蹊徑、繞道而行，轉(zhuǎn)向歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)較低一些，但同屬國際法律責(zé)任范圍的國際損害責(zé)任，要求中國為新冠肺炎疫情的傳播承擔(dān)國際損害責(zé)任呢？也就是說，盡管中國沒有過錯(cuò)也沒有違反國際義務(wù)，疫情傳播亦非中國政府所為，但疫情最初在中國武漢發(fā)現(xiàn)，那么因疫情而遭受損失的其他國家，是否能夠主張中國給予國際損害賠償呢？

（一）訴因和近因缺失

如上所述，新冠病毒的起源和傳播的關(guān)鍵信息不明，無法證明是由中國或其所管轄的自然人和法人所導(dǎo)致；其他國家疫情的暴發(fā)與中國沒有直接的因果關(guān)系，而是自身防控疏忽大意、民眾過于自信以及不戴口罩的傳統(tǒng)等所導(dǎo)致的。

損害責(zé)任制度并不要求國家對其活動(dòng)造成的任何域外損害或影響都須承擔(dān)責(zé)任。從國際實(shí)踐來看，通常招致?lián)p害責(zé)任的損害主要是：重大和直接的損害；物質(zhì)的、數(shù)量的或有形的損害，精神的或無形的損害不在其范圍內(nèi)；受法律保護(hù)的利益的損害。①參見周曉林：《合法活動(dòng)造成域外損害的國際責(zé)任》，《中國法學(xué)》1988 年第5 期，第113頁。而顯然，任何就新冠肺炎疫情所可能提出的國際損害求償主張，都會(huì)在“直接而有形”的要求上碰壁，這在訴訟層面上，就意味著近因的缺失，以及損害不在受案范圍之內(nèi)。

可見，新冠肺炎疫情基本事實(shí)的不清、訴因和近因的缺乏，將令任何國際損害求償都失去必要前提和基礎(chǔ)。

（二）國際損害責(zé)任不涵蓋國際公共衛(wèi)生領(lǐng)域

國際損害責(zé)任的適用范圍，目前僅涵蓋國際環(huán)境領(lǐng)域及航空航天的特定領(lǐng)域，并不涵蓋國際公共衛(wèi)生領(lǐng)域。

國際損害責(zé)任是晚近以來，為了解決在既具有很高社會(huì)價(jià)值同時(shí)又具有跨國危險(xiǎn)性的現(xiàn)代科技發(fā)展和自然資源開發(fā)利用等國際法未加禁止的領(lǐng)域，②參見劉軍華：《論國際損害責(zé)任》，《南京財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第6期，第85頁。主要因人類工業(yè)生產(chǎn)、能源（尤其是核能與石油）開發(fā)及運(yùn)輸、航空航天等活動(dòng)所導(dǎo)致的跨境環(huán)境污染及相關(guān)人身財(cái)產(chǎn)或航空器損害問題而產(chǎn)生的。目前實(shí)踐中的損害賠償案例都源于國際環(huán)境領(lǐng)域和航空航天領(lǐng)域，而國際社會(huì)在實(shí)踐中所普遍接受和認(rèn)識(shí)的國際損害責(zé)任，也局限于上述領(lǐng)域。

從條約來看，國際損害責(zé)任的適用范圍是非常有限的。盡管涉及國際環(huán)境及航空航天領(lǐng)域的條約數(shù)量眾多，其中對損害賠償問題作出規(guī)范的也為數(shù)不少，但真正規(guī)定了國際損害責(zé)任或其追責(zé)程序的則鳳毛麟角。

首先，對于跨境環(huán)境污染和航空航天活動(dòng)所致的損害，目前更為普遍存在的乃是國際私法上的求償程序，即跨國民事訴訟，其本質(zhì)上是一種國內(nèi)法上的涉外民事求償，由國內(nèi)法院（通常為被告所在國法院）管轄和執(zhí)行；而在這方面所訂立的國際條約，其所規(guī)范的也是跨國民事賠償問題，①比如，1952 年《關(guān)于外國航空器對地（水）面第三人造成損害的公約》、1969 年《國際油污損害民事責(zé)任公約》、1973年《國際防止船舶造成污染公約》、1996年《關(guān)于海上運(yùn)輸有害有毒物質(zhì)的責(zé)任和損害賠償?shù)膰H公約》、1993 年《關(guān)于對環(huán)境有危險(xiǎn)的活動(dòng)造成損害的民事責(zé)任公約》、2001年《國際燃油污染損害民事責(zé)任公約》等。締約國只需要在國內(nèi)法上落實(shí)這種跨國民事賠償機(jī)制，讓有關(guān)私法主體能夠在其國內(nèi)法院訴訟解決跨境環(huán)境污染或航空航天損害所導(dǎo)致的糾紛，就是符合了條約義務(wù)。這種跨國民事賠償訴訟的當(dāng)事人通常為自然人或法人，但有時(shí)被告所在國也可能依據(jù)其所加入的條約，作為私法主體承擔(dān)跨國民事訴訟第三人的角色——如以提供保證金或賠償基金的方式提供擔(dān)保。②主要見于涉及因核能開發(fā)和利用所致環(huán)境損害及相關(guān)跨國民事求償問題的部分國際條約，比如1960 年《關(guān)于核能領(lǐng)域中第三方責(zé)任的公約》（即《巴黎公約》）、1962 年《核動(dòng)力船舶經(jīng)營者的責(zé)任公約》、1963 年《關(guān)于核損害民事責(zé)任的維也納公約》及《關(guān)于強(qiáng)制解決〈核損害民事責(zé)任維也納公約〉爭端的任擇議定書》、1964 年《關(guān)于核能領(lǐng)域中第三方責(zé)任的1960年7 月29 日巴黎公約的補(bǔ)充公約》、1988 年《關(guān)于維也納公約和巴黎公約的應(yīng)用的聯(lián)合議定書》、1997 年《關(guān)于核損害民事責(zé)任的維也納公約》、1997 年《核損害補(bǔ)充賠償公約》等。這一領(lǐng)域中的國際條約被分為巴黎公約體系和維也納公約體系，兩大體系均建立了涉及核設(shè)施營運(yùn)人、核設(shè)施所屬國、締約國及其共同基金的多層次賠償救濟(jì)機(jī)制（具體內(nèi)容略有差異），但這些機(jī)制仍然屬于民事賠償機(jī)制，而并不涉及國際公法意義上的國際損害賠償。這種國際私法上的跨國民事賠償與國際公法上的國際損害賠償，盡管在涵蓋領(lǐng)域上存在交叉重疊（都屬于國際環(huán)境或航空航天領(lǐng)域），但在法律性質(zhì)上有著根本的差異。前者本質(zhì)上是一種國內(nèi)求償（只不過具有涉外或曰跨國特征），而后者本質(zhì)上是一種嚴(yán)格意義上的國際求償，屬于作為國際法主體的國與國之間直接面對面處理國際責(zé)任問題的情況。

其次，有的涉及國際環(huán)境問題的條約則是概括性地、較為模糊地提及賠償責(zé)任、國際責(zé)任或爭端解決程序，但只是明確要求締約國設(shè)定國內(nèi)法上的損害賠償機(jī)制以保障跨國民事訴訟能夠順利進(jìn)行，而沒有就國際法律責(zé)任的實(shí)體和程序問題作出明確規(guī)范，更不會(huì)清晰界定或闡述此種國際責(zé)任究竟屬于無過錯(cuò)性的國際損害責(zé)任還是過錯(cuò)性的國家責(zé)任，③比如，1966 年《關(guān)于各國探索和利用包括月球和其他天體在內(nèi)外層空間活動(dòng)的原則條約》、1982 年《聯(lián)合國海洋法公約》第12 部分及第15 部分、1991 年《關(guān)于環(huán)境保護(hù)的南極條約議定書》、1991 年《跨界背景下的環(huán)境影響評價(jià)公約》、1992 年《保護(hù)與使用越境水道和國際湖泊公約》、1992 年《關(guān)于工業(yè)事故越境影響的公約》、1992 年《聯(lián)合國氣候變化框架公約》、1992 年《聯(lián)合國生物多樣性公約》、2000 年《生物多樣性公約卡塔赫納生物安全議定書》等。而基于過錯(cuò)責(zé)任的一般性和無過錯(cuò)責(zé)任的特殊性，此類國際條約的規(guī)定既然沒有闡明無過錯(cuò)責(zé)任（國際損害責(zé)任），就只能被默認(rèn)為屬于過錯(cuò)責(zé)任（國家責(zé)任）①有學(xué)者論證道，現(xiàn)有的國家承擔(dān)嚴(yán)格賠償責(zé)任的國際實(shí)踐多以條約義務(wù)作為基礎(chǔ)和前提，不足以確立以嚴(yán)格責(zé)任作為其責(zé)任基礎(chǔ)的一般原則，根據(jù)國際社會(huì)現(xiàn)在對國際賠償責(zé)任的認(rèn)識(shí)，國際賠償責(zé)任在無條約特別規(guī)定時(shí)仍以行為的過錯(cuò)為基礎(chǔ)。參見周忠海：《論危險(xiǎn)活動(dòng)所致跨界損害的國際賠償責(zé)任》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2007 年第5 期，第70 頁。還有學(xué)者更是堅(jiān)稱，以“國際不法行為”為基礎(chǔ)的國家責(zé)任依然是跨界損害責(zé)任的主體與核心。參見龔宇：《跨界損害的責(zé)任形態(tài)辨析》，《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》第19 卷第1 期（2012年），第234頁。或者暫不構(gòu)成任何法律上可被追訴的國際責(zé)任，并不能直接構(gòu)成追究國際損害責(zé)任的依據(jù)。只有在具備更為明確、具體和可適用之實(shí)體與程序規(guī)范的其他國際條約與之銜接；或者證明存在某些國際習(xí)慣，這些國際習(xí)慣上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容與上述條約重合，且已經(jīng)形成了國際習(xí)慣法上的國際損害責(zé)任機(jī)制的情況下，才有可能依據(jù)其他國際條約或者國際習(xí)慣追究國際損害責(zé)任，而此時(shí)條約的規(guī)定則成為證明可適用之國際習(xí)慣法的素材或者可適用之其他國際條約的補(bǔ)充材料。

再次，還有一些涉及國際環(huán)境問題的國際條約僅規(guī)范了締約國在有關(guān)問題上的權(quán)利義務(wù)而未明確規(guī)定法律責(zé)任及其追責(zé)程序，也就是既未明確規(guī)定國際損害賠償，亦未明確規(guī)定跨國民事賠償。②主要見于涉及環(huán)境污染等問題的部分國際條約，比如，1972 年《防止傾倒廢物及其他物質(zhì)污染海洋的公約》、1979年《遠(yuǎn)程越界空氣污染公約》、1989年《控制危險(xiǎn)廢物越境轉(zhuǎn)移及其處置的巴塞爾公約》、1987年《關(guān)于消耗臭氧層物質(zhì)的蒙特利爾議定書》、1997年《聯(lián)合國氣候變化框架公約京都議定書》、2016年《巴黎協(xié)定》等。此類條約不會(huì)為國際或國內(nèi)求償提供直接依據(jù)，但有可能構(gòu)成國際或國內(nèi)求償?shù)姆苫A(chǔ)，即在有關(guān)當(dāng)事國之間能夠達(dá)成合意將爭端提交國際司法機(jī)構(gòu)或者有關(guān)國內(nèi)法允許進(jìn)行跨國民事訴訟的情況下，此類條約能夠在實(shí)體問題的論證上起到一定作用。

在考察了上述并未真正規(guī)范國際損害責(zé)任問題的國際條約之后，不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前對國際損害責(zé)任問題作出明確規(guī)定的國際條約，只有1972 年《空間物體所造成損害的國際責(zé)任公約》。依據(jù)該公約第2、3 條的規(guī)定，發(fā)射國對其空間物體在地球表面，或給飛行中的飛機(jī)造成損害，應(yīng)負(fù)有賠償?shù)慕^對責(zé)任（即無過錯(cuò)責(zé)任）；發(fā)射國的空間物體在地球表面以外的其他地方對另一發(fā)射國的空間物體或其所載人員或財(cái)產(chǎn)造成損害時(shí)，僅承擔(dān)過失責(zé)任。因此，只有對地球表面或飛行中的飛機(jī)的損害可以被歸入國際損害責(zé)任的范圍。①有的學(xué)者將上述情況界定為“大型空間物體再入致?lián)p國際賠償”，即空間物體再入大氣層對正常在軌運(yùn)行的航天器和地面人員財(cái)產(chǎn)造成損害的國際賠償。參見王國語、弓楗、李喬爽：《大型空間物體再入致?lián)p國際賠償?shù)姆煞治觥?，《空間碎片研究》2018 年第2 期，第33 頁。筆者認(rèn)為這一界定不夠全面，因?yàn)榭臻g物體不僅可能在再入大氣層（即回收）的時(shí)候?qū)Φ厍虮砻婧惋w行中的航空器造成損害，而且可能在發(fā)射的時(shí)候?qū)Φ厍虮砻婧惋w行中的航空器造成損害，因此，強(qiáng)調(diào)這一損害是“再入”導(dǎo)致的并不準(zhǔn)確。這就構(gòu)成了能夠適用國際損害責(zé)任的航空航天特定領(lǐng)域。

此外，20 世紀(jì)90 年代以來，聯(lián)合國國際法委員會(huì)就“國際法不加禁止的行為造成損害性后果的國際責(zé)任”問題通過了一系列的條款（包括“預(yù)防危險(xiǎn)活動(dòng)的跨界損害”“危險(xiǎn)活動(dòng)造成的跨界損害案件中損失分配的原則”等）草案，盡管這些草案直接針對國際損害責(zé)任進(jìn)行規(guī)范，所涵蓋的范圍也比較廣泛，但其僅具有國際組織文件的性質(zhì)，距離構(gòu)成國際條約還有較大距離，且恰恰由于其尚未構(gòu)成國際條約或以其他方式得到國際社會(huì)的普遍認(rèn)可，其對于國際習(xí)慣的證明力偏弱。

然而，除了國際條約的規(guī)定以外，根據(jù)國際社會(huì)的慣常實(shí)踐，并運(yùn)用相關(guān)國際文件等素材來證明其法律確信，我們有理由認(rèn)為國際損害責(zé)任在涉及國際環(huán)境及航空航天領(lǐng)域的國際習(xí)慣法上是存在的。根據(jù)有關(guān)學(xué)者的研究，其所可能涵蓋的具體領(lǐng)域，目前來講大致包括：國際海洋及河流環(huán)境污染問題②參見秦天寶、王金鵬：《論國際河流水電資源開發(fā)所致的國際損害責(zé)任》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2014年第5期。、國際船舶及航運(yùn)污染問題③參見蔣琳：《淺析船舶污染的國際損害責(zé)任》，《學(xué)理論》2013年第19期。、核污染損害問題④參見蔡先鳳：《核損害民事責(zé)任的國際法基礎(chǔ)》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第3期。、廢棄物環(huán)境污染問題⑤參見楊華：《論廢棄物國際貿(mào)易損害性后果與國家賠償責(zé)任機(jī)制》，《政治與法律》2007年第2期。、遺傳資源保護(hù)問題⑥參見孫靜：《轉(zhuǎn)基因生物引起的國際損害責(zé)任思考》，《沈陽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2008年第4期。、外空環(huán)境損害問題⑦參見李壽平：《試論空間環(huán)境損害的國際責(zé)任》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第1期。、工業(yè)及大氣污染問題⑧參見陳云?。骸逗單鰢H法視角中的跨界大氣污染概念》，《科技視界》2014 年第11期。、氣候變化所致?lián)p害問題⑨參見林燦鈴：《氣候變化所致?lián)p失損害補(bǔ)償責(zé)任》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016 年第6期。，以及外空活動(dòng)所致?lián)p害問題；⑩See Carl Q. Christol, International Liability for Damage Caused by Space Objects, 74 American Journal of International Law 346-371 (1980).同時(shí)基于環(huán)境問題的復(fù)雜性與相互關(guān)聯(lián)性，上述具體領(lǐng)域之間往往存在重疊與交叉。

而即便在國際環(huán)境及航空航天這兩個(gè)領(lǐng)域中，國際社會(huì)對于國際損害責(zé)任的接受方式和程度也是不一樣的。在國際環(huán)境問題能夠?qū)е聡H損害責(zé)任這個(gè)基本面上，盡管沒有國際條約的明確規(guī)定，但卻是存在國際習(xí)慣的，各國均認(rèn)識(shí)到造成跨境環(huán)境污染能夠?qū)е轮鲝垏H損害賠償?shù)暮蠊?，?shí)踐中不論是外交協(xié)商還是司法裁判，都有較多的事例或案例，①參見邊永民：《跨界環(huán)境影響評價(jià)的國際習(xí)慣法的建立和發(fā)展》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第2期，第33頁。損害賠償涉及跨境環(huán)境污染的各個(gè)方面；在跨境環(huán)境損害賠償?shù)木唧w層面上，有關(guān)的國際實(shí)踐和法律確信不足，國際習(xí)慣還在發(fā)展過程之中，難以統(tǒng)一適用到具體案件之中，但具體國際習(xí)慣被證明和適用的可能性較為樂觀。而在航空航天領(lǐng)域，則只有某種特定的損害能夠引發(fā)國際損害賠償，即空間物體對地球表面或飛行中的飛機(jī)造成損害的國際賠償。這首先是以條約的具體規(guī)定為準(zhǔn)繩的，而且盡管作出上述規(guī)定的1972 年《空間物體所造成損害的國際責(zé)任公約》在締約國數(shù)量上尚未達(dá)到普遍性條約的程度，②截至2020 年1 月1 日，共有包括5 個(gè)聯(lián)合國安理會(huì)常任理事國以及所有航空航天大國在內(nèi)的98 個(gè)國家批準(zhǔn)或加入了該公約，19 個(gè)國家簽署但未批準(zhǔn)該公約，http://www.unoosa.org/documents/pdf/spacelaw/treatystatus/TreatiesStatus-2020E.pdf；https://treaties.un.org/pages/sho wDetails.aspx?objid=08000002801098c7，2020年4月1日訪問。但基于該公約較大的影響力（如有關(guān)問題上的主要國家均為締約國、聯(lián)合國大會(huì)決議加持、存在適用該公約規(guī)則的國際實(shí)踐），在這個(gè)航空航天的特定領(lǐng)域之中，要證明國際習(xí)慣的存在并將其統(tǒng)一適用到有關(guān)案件中較為容易；但若超出這一特定領(lǐng)域，失去了條約的支撐、聯(lián)合國大會(huì)決議的加持和國際實(shí)踐的印證，要證明國際習(xí)慣的存在則不具有現(xiàn)實(shí)可能性。

可見，國際損害責(zé)任所涵蓋的范圍，目前僅限于國際環(huán)境的各個(gè)領(lǐng)域和航空航天的特定領(lǐng)域（空間物體對地球表面或飛行中的飛機(jī)造成損害），若要將其涵蓋領(lǐng)域擴(kuò)展到國際公共衛(wèi)生問題上，則需要國際社會(huì)達(dá)成新的共識(shí)。然而在目前這一可能性不大。

（三）國際損害責(zé)任不涵蓋意外災(zāi)害

從追責(zé)或者賠償范圍的角度看，國際損害責(zé)任盡管屬于“無過錯(cuò)責(zé)任”，不以故意或者過失的存在為條件，但卻并不涵蓋意外災(zāi)害所致?lián)p失。

不論是在國際法上還是在國內(nèi)法上，意外、緊急避險(xiǎn)、不可抗力等，一向都屬于免責(zé)和不予賠償?shù)氖掠?。③參見王利明：《侵?quán)行為法研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第549-580頁；《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》第20-27條。在國際損害責(zé)任方面，早有學(xué)者指出，損害活動(dòng)的行為國并非在一切情況下均對損害后果負(fù)賠償責(zé)任，也存在某些免除行為者責(zé)任的例外，常見的免責(zé)條件有時(shí)效、共同過失、戰(zhàn)爭、國內(nèi)暴亂、不可抗力、包括特殊性質(zhì)的自然災(zāi)害。①參見周曉林：《合法活動(dòng)造成域外損害的國際責(zé)任》，《中國法學(xué)》1988 年第5 期，第115頁。這其中偶然因素所導(dǎo)致的社會(huì)現(xiàn)象和自然現(xiàn)象都是出現(xiàn)意外災(zāi)害的重要原因。②有學(xué)者指出，起源國可以免除責(zé)任的第一個(gè)理由就是不可抗力等偶然因素, 其中包括損害直接起因于戰(zhàn)爭行為、敵對行動(dòng)、內(nèi)戰(zhàn)、叛亂或不可避免和不可抗拒的自然現(xiàn)象。參見楊力軍：《論國際法不加禁止的行為所產(chǎn)生的損害性后果的國際責(zé)任》，《法學(xué)研究》1991 年第4期，第82頁。根據(jù)當(dāng)前人類社會(huì)的科技水平和各項(xiàng)證據(jù)的指向來看，造成疫情的過程主要遵循生物原理，本質(zhì)上屬于自然災(zāi)害，或者意外災(zāi)害。

通常來講，國家或其所轄個(gè)人在實(shí)施某些行為（比如工業(yè)生產(chǎn)、能源開發(fā)、河流管理）中存在故意或者過失，造成其他國家損害的，其他國家可以提出求償，但是在行為過程中既不存在故意也不存在過失，而純粹是因?yàn)橐馔馐鹿蕦?dǎo)致他國間接蒙受損失的情況下，尚沒有國際求償?shù)南壤?。③雖然在涉及核損害賠償?shù)陌屠韫s體系和維也納公約體系的最新修改中，刪除了重大自然災(zāi)害的免責(zé)事由，但這樣做的目的是要將這一問題的決定權(quán)交給核設(shè)施國內(nèi)法律來規(guī)定。參見黃勝開：《核損害賠償國際立法及對我國的啟示》，《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2015 年第2 期，第90 頁。由此可見，即便在因自然災(zāi)害導(dǎo)致意外事故的概率較大的核損害領(lǐng)域，這樣的免責(zé)事由仍然得到了堅(jiān)持，僅在有關(guān)國家自愿的情況下才能予以賠償。相應(yīng)地，在2011 年日本福島因地震導(dǎo)致核泄漏的意外事件中，雖然周邊國家也間接蒙受了損失，但并沒有國家提出國際求償，損害賠償僅限于日本國內(nèi)。

而新冠肺炎疫情的暴發(fā)，從國內(nèi)層面上講屬于不可抗力；④對于自然人、法人和其他團(tuán)體等國內(nèi)法主體而言，新冠肺炎疫情屬于典型的不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。從國際層面上講亦是如此。其屬于一種任何國家政府都難以預(yù)見的意外災(zāi)害，其與任何正常社會(huì)行為都沒有特定聯(lián)系，但是又能夠通過任何正常社會(huì)行為來傳播和擴(kuò)散。這就完全不同于工業(yè)生產(chǎn)、能源開發(fā)或河流管理等行為，后者在實(shí)施過程中是能夠預(yù)見并在技術(shù)層面能夠防范可能導(dǎo)致的環(huán)境污染的，故而一旦污染出現(xiàn)，必定存在故意或者過失；而前者在實(shí)施過程中無法預(yù)見會(huì)暴發(fā)疫情，也不可能要求一般情況下的正常行為者預(yù)見所有未知但可能的風(fēng)險(xiǎn)，故而其屬于意外災(zāi)害，而且是過程難以被完全認(rèn)知和科學(xué)解析的意外災(zāi)害，這不僅在國際法上難以提供求償依據(jù)，甚至在國內(nèi)法上都難以做到強(qiáng)制求償——實(shí)際上這種問題的國內(nèi)損害賠償主要依賴于政府的自愿行為和自主措施。⑤比如在汶川地震后，中國政府主動(dòng)制定了相關(guān)政策，給予受災(zāi)民眾一定補(bǔ)償。

（四）國際損害責(zé)任不能被無限度歸因

國際損害責(zé)任盡管在歸因性上的要求較為寬泛，但并非可以沒有限度地歸因。最起碼，有關(guān)行為需要得到國家授權(quán)、許可或者至少是不禁止的（比如工業(yè)生產(chǎn)、核力發(fā)電、原油運(yùn)輸、水利管理），只有這樣，在行為實(shí)施過程中造成跨國損害，才能夠歸于相關(guān)國家；反之，若有關(guān)行為未得到國家許可甚至被禁止，也就是說，是由行為人違背國內(nèi)法律規(guī)定所實(shí)施的，則導(dǎo)致一定后果的行為就難以歸于國家。

在國內(nèi)法上，存在針對個(gè)人基于過錯(cuò)傳播傳染病追究法律責(zé)任（包括行政責(zé)任或刑事責(zé)任）的情況，但在國內(nèi)法上傳染病傳播的個(gè)人歸責(zé)條件是非常嚴(yán)格的。①如故意傳播傳染病罪要求主觀故意、妨害傳染病防治罪要求主觀過失且違反傳染病防治法、傳染病防治失職罪要求主觀過失且嚴(yán)重失職。而在國際法上，這種個(gè)人的過錯(cuò)行為即便存在，也不能得出單個(gè)人的某些過錯(cuò)行為直接導(dǎo)致整個(gè)國家乃至全世界疫情暴發(fā)的結(jié)論，除非有堅(jiān)實(shí)的科學(xué)證據(jù)（而這一點(diǎn)在技術(shù)上目前是不可行的）；更何況，這種個(gè)人行為并非其所屬國家所許可的，而是被國內(nèi)法所禁止并會(huì)被追究行政責(zé)任或刑事責(zé)任，這與自然人或法人在國家的明確許可或者至少默許之下從事工業(yè)生產(chǎn)、能源開發(fā)或水利管理導(dǎo)致跨國環(huán)境污染（不論是出于故意還是過失）有本質(zhì)區(qū)別，條件再寬泛也無法歸于其所屬國家。

（五）國際損害責(zé)任的追責(zé)程序不能單方面啟動(dòng)

關(guān)于追究國際損害責(zé)任的程序問題，目前除了《空間物體所造成損害的國際責(zé)任公約》規(guī)定了非強(qiáng)制性的賠償委員會(huì)制度之外，②《空間物體所造成損害的國際責(zé)任公約》第14～20 條規(guī)定了賠償委員會(huì)的程序，該委員會(huì)可以在任一方的請求之下成立，但其所作決定或裁決僅在各方均同意的前提下，才是最終的且具有約束力，否則這些決定或裁決就只能是建議性的。尚無普遍性國際條約和國際習(xí)慣法上的固定而明確的強(qiáng)制國際求償程序；很多涉及國際環(huán)境問題的條約盡管規(guī)定了求償程序，但其中關(guān)于國際法律責(zé)任追究的程序規(guī)范相當(dāng)含糊、難以適用，較為明確清晰的規(guī)定一般是跨國民事訴訟程序即國際私法上的內(nèi)容，實(shí)踐中主要采取的也是國際私法的求償程序。無怪乎有學(xué)者認(rèn)為，在跨界環(huán)境損害爭端解決中，國家賠償責(zé)任只是一種例外，民事賠償責(zé)任制度才是主要法律救濟(jì)手段，③參見李偉芳：《跨境環(huán)境損害賠償責(zé)任的國際法思考》，《政治與法律》2008年第9期，第108頁。甚至有學(xué)者提出國際環(huán)境損害責(zé)任具有“私法化”的傾向。④參見那力、張煬：《國際環(huán)境損害責(zé)任的私法化》，《當(dāng)代法學(xué)》2004年第4期，第113頁。

在國際習(xí)慣法上，各國雖然大致認(rèn)可國際損害責(zé)任在國際環(huán)境領(lǐng)域中實(shí)體上的存在，但對于程序上如何啟動(dòng)追責(zé)程序，國際社會(huì)并未達(dá)成一致，慣常行為和法律確信都難以被證明。更重要的是，在國際公共衛(wèi)生領(lǐng)域，并不存在任何具備充分法律依據(jù)的國際損害賠償程序。

我們能夠確定的只是，國際損害賠償首先需要當(dāng)事國達(dá)成一致，以協(xié)議解決爭端，①比如，1978 年，蘇聯(lián)核動(dòng)力衛(wèi)星“宇宙954 號”墜落在加拿大西北部。1979 年，加拿大政府依據(jù)有關(guān)國際條約和國際法一般原則對蘇聯(lián)衛(wèi)星進(jìn)入其領(lǐng)空和衛(wèi)星的有害放射線殘片散落在其領(lǐng)土上所引起的損害提出國際求償，索賠600 萬加元。起初蘇聯(lián)政府對索賠予以拒絕，后來經(jīng)過協(xié)商、談判，兩國政府于1981 年簽署《關(guān)于解決1978 年宇宙954 號衛(wèi)星解體全部有關(guān)事項(xiàng)的議定書》，蘇聯(lián)政府同意向加拿大政府“善意性”支付300萬美元，而加拿大政府則同意不再追究此事。不過，也有學(xué)者認(rèn)為，由于蘇聯(lián)從未明確承認(rèn)其承擔(dān)了條約上的損害賠償義務(wù)，本案責(zé)任賠償?shù)姆苫A(chǔ)并不明確。See Patricia Birnie & Alan Boyle, International Law and the Environment 187 (Oxford University Press 2002).但毫無疑問，這是一次主要依據(jù)《空間物體所造成損害的國際責(zé)任公約》進(jìn)行的并且最終達(dá)成協(xié)議的國際協(xié)商和談判過程，該公約的有關(guān)條款既是條約國際法又是習(xí)慣國際法，構(gòu)成了國際求償及其相關(guān)程序得以啟動(dòng)的依據(jù)，也是協(xié)商、談判所圍繞的準(zhǔn)繩以及達(dá)成妥協(xié)的基本背景；由于當(dāng)事國是自愿達(dá)成妥協(xié)而非以司法程序結(jié)案，最終協(xié)議不需要明確當(dāng)事國的責(zé)任性質(zhì)，但這并不意味著作為法律基礎(chǔ)的有關(guān)國際法規(guī)則不存在?；蛘邔幎颂峤粐H法庭、國際仲裁庭或國際損害賠償委員會(huì)等國際司法機(jī)構(gòu)，再由國際司法機(jī)構(gòu)作出裁判，才能夠確認(rèn)國際損害責(zé)任的存在。②比如，特雷爾冶煉廠案（Trail Smelter Arbitration）就是由美、英兩國達(dá)成仲裁協(xié)議并由仲裁庭作出損害賠償裁決的。See United Nations, Reports of International Arbitral Awards 1938-1981, Vol.3,1950.如果當(dāng)事國無法就爭端解決機(jī)制達(dá)成一致，國際損害責(zé)任就沒有途徑被確認(rèn)，而顯然，僅僅有一方的國際求償，并不足以確認(rèn)國際損害責(zé)任。目前并沒有國家從國際公法層面對中國政府提出就疫情傳播承擔(dān)國際損害責(zé)任的要求，即便以后有，可以想見，中國政府也不會(huì)接受任何這種國際求償，更不會(huì)同意將其提交國際司法機(jī)構(gòu)裁判。

綜上，就國際損害責(zé)任而言，新冠肺炎疫情的暴發(fā)在國際層面上屬于意外災(zāi)害，國際損害責(zé)任目前僅涵蓋國際環(huán)境領(lǐng)域和航空航天的特定領(lǐng)域而不涵蓋國際公共衛(wèi)生領(lǐng)域，國際損害責(zé)任的求償程序啟動(dòng)依賴于當(dāng)事國達(dá)成一致，加上訴因和近因的缺乏，要求中國政府就新冠肺炎疫情傳播承擔(dān)國際損害責(zé)任沒有國際法依據(jù)。