（華南理工大學(xué)，廣東廣州 510006）

1 首例雜技作品侵權(quán)案件折射雜技作品著作權(quán)保護(hù)困境

2018年4月24日，首例雜技作品著作權(quán)糾紛案在北京市西城區(qū)人民法院公開開庭審理，中國(guó)雜技團(tuán)認(rèn)為騰訊公司、許昌市建安區(qū)廣播電視中心以及《俏花旦》節(jié)目的表演單位吳橋縣桑園鎮(zhèn)張碩雜技團(tuán)侵犯了其著作權(quán)。在該案中，主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)為原告節(jié)目是否具有獨(dú)創(chuàng)性、被告行為是否構(gòu)成抄襲。解決這一問題的前提，是要明晰雜技構(gòu)成《著作權(quán)法》保護(hù)對(duì)象的原因及范疇，然而這一點(diǎn)，在學(xué)界尚有爭(zhēng)議。

《俏花旦》一案，僅體現(xiàn)了中國(guó)雜技作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)境況的冰山一角。早在幾年前，中國(guó)雜技團(tuán)就發(fā)現(xiàn)其原創(chuàng)節(jié)目《搖擺高拐》遭多人抄襲，《俏花旦》獲金小丑獎(jiǎng)后，《俏花旦》這一節(jié)目更是頻繁被其他團(tuán)隊(duì)表演。雜技由于其本身操作難度大，創(chuàng)作成本高，原創(chuàng)作品的演出費(fèi)用自然偏高，然而市場(chǎng)對(duì)此并不買單。普通觀眾僅為看熱鬧，組織方在利潤(rùn)驅(qū)動(dòng)下對(duì)于雜技動(dòng)作的稍稍不到位并不在意。這反而給低成本的模仿行為留足空間大行其道。

雜技作品屬于我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定的“雜技藝術(shù)作品”種類中的一大類。據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》中規(guī)定，雜技作品是指通過形體動(dòng)作和技巧表現(xiàn)的作品?！掇o?！分袑?duì)雜技的解釋是“指在特定的環(huán)境之中，運(yùn)用各種道具表演的人體技藝，其以高難度和驚險(xiǎn)的技巧作為主要表演手段?！庇纱丝梢?，雜技技巧是雜技表演的靈魂所在。而這一點(diǎn)，正是學(xué)界主張雜技不應(yīng)構(gòu)成著作權(quán)保護(hù)對(duì)象的最主要緣由。王遷教授即指出，根據(jù)著作權(quán)法原理，雜技、魔術(shù)和馬戲本身是不可能構(gòu)成作品的。“技巧”屬于一種“操作方法”，而著作權(quán)法只保護(hù)具有美感的表達(dá)，不能保護(hù)任何操作方法。雜技的根本目的就是展示技巧本身。

2 雜技著作權(quán)保護(hù)必要性和合理性

目前世界上尚無國(guó)家或地區(qū)的著作權(quán)立法保護(hù)所謂“雜技作品”?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》明確規(guī)定：“版權(quán)的保護(hù)僅延伸至表達(dá)，而不延伸至思想、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身?！薄妒澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》作出了與之相同的規(guī)定。一般而言，雜技作品均被視為一種“技巧”“操作方法”而被排除為著作權(quán)法規(guī)定的作品范疇之外。即便如此，保護(hù)雜技藝術(shù)作品于中國(guó)仍有必要。

2.1 立法目的：保護(hù)傳統(tǒng)文化

雜技藝術(shù)為勞動(dòng)人民所喜愛,在我國(guó)發(fā)展已有千年歷史。它產(chǎn)生于勞動(dòng)，凝結(jié)著千年來人民的汗水與智慧。勞動(dòng)之余的休息娛樂,是產(chǎn)生雜技的土壤。雜技作品之所以被規(guī)定為著作權(quán)法的保護(hù)客體，是因?yàn)椤拔覈?guó)雜技在世界上享有很高的聲譽(yù)，雜技造型具有獨(dú)創(chuàng)性”雜技作為一種民間技藝，凝結(jié)著中國(guó)悠久的傳統(tǒng)文化，是我國(guó)珍貴的歷史文化遺產(chǎn)。著作權(quán)法對(duì)雜技作品的保護(hù)是為了促進(jìn)雜技藝術(shù)的傳承和創(chuàng)新。

2.2 立法成本的考慮

不同類型的作品之間出現(xiàn)交叉的現(xiàn)象大量存在。比如，戲劇作品中必然包括必要的音樂作品、文字作品、演員依肢體、語言呈現(xiàn)的表達(dá)等。按照前述否認(rèn)雜技藝術(shù)作品存在必要的邏輯，戲劇、軟件等作品也沒有單獨(dú)列舉的必要，著作權(quán)法列舉的作品類型需要大幅縮減，這卻可能使公眾誤以為原本受保護(hù)的內(nèi)容不再受到保護(hù)，引發(fā)新的問題。就一般社會(huì)公眾而言，雜技作品通常的舞蹈作品、音樂作品還是有很大區(qū)別，并且雜技被納入著作權(quán)法保護(hù)范疇已有17年之久，已被公眾視為常識(shí)。如若將雜技進(jìn)行拆分，將其劃入音樂作品、舞蹈作品等范疇，難為社會(huì)社會(huì)公眾所接受。另一方面，雜技作為多項(xiàng)藝術(shù)創(chuàng)作的結(jié)合的成果，僅靠單一的音樂作品、舞蹈作品等進(jìn)行保護(hù)，難免出現(xiàn)規(guī)制不周，引發(fā)新的問題。為避免這些問題的產(chǎn)生，立法者則需重新完善其他作品的定義，牽一發(fā)而動(dòng)全身，因一項(xiàng)作品類別的刪減需要修訂其他類別的范疇，導(dǎo)致立法成本的增加實(shí)則不可取。

2.3 雜技作品本質(zhì)特點(diǎn)

我國(guó)著作權(quán)法單獨(dú)列舉雜技藝術(shù)作品仍有其意義，因?yàn)槠渑c并列的音樂、舞蹈作品在表演上以由此產(chǎn)生的藝術(shù)美感上是存在差異的。將其與最類似的舞蹈作品相對(duì)比，舞蹈演員是運(yùn)用舞蹈塑造某個(gè)角色的具體形象，而雜技演員是通過自身的形體能力及駕馭物體的技巧，直接進(jìn)入表演。雜技藝術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)具有多樣性：有的側(cè)重的是特定造型或特定動(dòng)作的編排；有的側(cè)重的是演出的整體編排；有的同時(shí)側(cè)重于上述兩個(gè)方面，包括造型、動(dòng)作、背景等。舞蹈、音樂作品實(shí)難對(duì)之提供全面保護(hù)。事實(shí)上，我國(guó)著作權(quán)法對(duì)作品類型進(jìn)行了詳盡列舉，目的不在于對(duì)不同類型的作品施行法律保護(hù)上的差別待遇，而是幫助公眾認(rèn)知有哪些作品可受保護(hù)。

3 雜技的著作權(quán)保護(hù)出路——基于雜技的著作權(quán)保護(hù)范疇的理論考量

一個(gè)完整的雜技表演節(jié)目包含諸多內(nèi)容，它包合表演者高超技藝的雜技表演、獨(dú)具特色的動(dòng)作編排、絢爛多彩的演出服裝、精妙絕倫的表演道具和背景音樂等多種元素，并賦予觀眾美的享受的綜合體。然而，雜技節(jié)目并不等于雜技作品，雜技節(jié)目中涵蓋的多種元素并非都是雜技作品著作權(quán)保護(hù)的范疇。因此，雜技藝術(shù)作品可以受到我國(guó)《著作權(quán)法》的保護(hù)，但是具體到某個(gè)作品是否能夠受到保護(hù)，還要根據(jù)《著作權(quán)法》來衡量。

3.1 表演者不等于創(chuàng)作者

雜技的演出依賴表演者高超的技藝，表演者為此付出了大量精力，并最終給觀眾呈現(xiàn)富有美感的表達(dá)，其權(quán)利勢(shì)必要得到著作權(quán)法一定程度的保護(hù)。在雜技作品系統(tǒng)化創(chuàng)作前，雜技作品的創(chuàng)造者一般也兼任表演的職能，而隨著雜技表演的系統(tǒng)化和規(guī)范化，雜技的創(chuàng)造者和表演者呈現(xiàn)分離趨勢(shì)，雜技的編排者和創(chuàng)作者并不必然要求有高超的表演技藝。在現(xiàn)代雜技藝術(shù)作品中，雜技多為集體性項(xiàng)目，某一雜技節(jié)目的創(chuàng)作者一般為雜技團(tuán)，而雜技作品的表演者為誰，并不影響雜技作品著作權(quán)的歸屬。將雜技節(jié)目的表演者和創(chuàng)作者混淆，則會(huì)導(dǎo)致以下后果：一方面，忽視雜技節(jié)目創(chuàng)作者的為創(chuàng)作雜技所付出的創(chuàng)造性勞動(dòng)，而僅僅對(duì)雜技節(jié)目的表演者賦予鄰接權(quán)的保護(hù)，不僅對(duì)雜技的創(chuàng)作者及其不公，鄰接權(quán)本身權(quán)能的限制也會(huì)導(dǎo)致雜技節(jié)目得不到全面保護(hù)，不利于我國(guó)雜技藝術(shù)的創(chuàng)新和發(fā)展。另一方面，若賦予雜技作品表演者享有雜技作品著作權(quán)的權(quán)利，則會(huì)導(dǎo)致某一特定雜技藝術(shù)作品只能由特定演員來演出，雜技節(jié)目表演中更換演員則會(huì)構(gòu)成對(duì)該作品著作權(quán)的侵害，這更有違著作權(quán)法對(duì)作品保護(hù)的初衷。因此，筆者認(rèn)為，要對(duì)雜技節(jié)目的著作權(quán)人和表演者嚴(yán)格區(qū)分，雜技節(jié)目的演出者的權(quán)利完全依靠鄰接權(quán)中的表演者權(quán)即可得到保護(hù)，雜技作品的著作權(quán)人不等于表演者。

3.2 雜技技巧不受著作權(quán)法保護(hù)

雜技節(jié)目往往是通過演員的高難度的動(dòng)作和技巧來表達(dá)節(jié)目的內(nèi)涵。雜技的技巧雖然是實(shí)現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的基礎(chǔ)，但其本身屬于操作方法，不屬于作品，不受著作權(quán)保護(hù)。雜技演出中展現(xiàn)的技巧是演員一定時(shí)間基本功訓(xùn)練的結(jié)果，這種練功方式類似于體操、滑冰等體育競(jìng)技項(xiàng)目，旨在鼓勵(lì)運(yùn)動(dòng)員通過訓(xùn)練達(dá)到新高度，本質(zhì)上與著作權(quán)法中的“創(chuàng)作”不同。著作權(quán)法對(duì)雜技作品的保護(hù)意在確保我國(guó)雜技藝術(shù)的傳承和創(chuàng)新，雜技的創(chuàng)新無論是在內(nèi)容還是形式上，是表達(dá)的創(chuàng)新。雜技藝術(shù)的雜技作品展示的不同動(dòng)作、呈現(xiàn)的不同美感、展示的不同表達(dá)很可能依賴的是同一技巧。尤其對(duì)于一些復(fù)雜的高難度雜技動(dòng)作，動(dòng)作的完成需要依靠多項(xiàng)雜技技巧，而這些雜技技巧并非一定都由同一動(dòng)作創(chuàng)作者發(fā)明。雖然技巧是雜技表演的靈魂，但若賦予雜技的技巧的創(chuàng)造者著作權(quán)壟斷性保護(hù)，一來和著作權(quán)法中不保護(hù)操作方法的規(guī)定不合，二來切斷了雜技作品創(chuàng)作者利用不同的雜技技巧完成新的動(dòng)作編排的創(chuàng)作之路，從而阻礙了我國(guó)雜技藝術(shù)的創(chuàng)新和發(fā)展。

3.3 音樂、服裝、道具、舞臺(tái)裝潢不屬于雜技作品著作權(quán)保護(hù)范疇

與雜技節(jié)目類似，某一舞蹈、曲藝節(jié)目也有包含特有的背景音樂和演出服裝等，但著作權(quán)法對(duì)舞蹈作品、曲藝作品的著作權(quán)保護(hù)范疇并不及于其服裝、音樂、舞臺(tái)裝潢等元素，對(duì)于其他元素的保護(hù)自有音樂作品等其他著作權(quán)客體加以歸類，從而將不同著作權(quán)作品種類區(qū)分開來。雜技作品也類似，雜技節(jié)目中可以分離出來的音樂、服裝、道具、舞臺(tái)裝潢，可以歸為其他權(quán)利客體保護(hù)范疇。比如說雜技表演的背景音樂可為音樂作品、獨(dú)創(chuàng)性負(fù)有美感的服裝設(shè)計(jì)、舞臺(tái)裝潢可以為一種美術(shù)作品、舞臺(tái)道具若具有新穎性和創(chuàng)造性可以申請(qǐng)專利保護(hù)，等等。

3.4 雜技作品保護(hù)范疇：動(dòng)作、行為的編排、行為與道具的搭配整體美感

我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象是具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，作品受保護(hù)的是其非功能性的藝術(shù)性，受保護(hù)的前提條件是獨(dú)創(chuàng)性，受保護(hù)的范圍是表達(dá)而不是思想。有學(xué)者認(rèn)為，著作權(quán)法所稱的雜技作品，是指雜技表演所依托的具有一定藝術(shù)性的腳本，它是雜技動(dòng)作和技巧編排的固定，融合多元素，諸如服裝、音樂、舞蹈，甚至有主題、有人物、有情節(jié)。然而，雜技節(jié)目的主體仍是雜技表演，雜技作品應(yīng)該僅僅是指富有美感的動(dòng)作、行為編排的腳本本身。如前所述，若將雜技作品視為多種元素的“大雜燴”，那么則會(huì)導(dǎo)致不同作品種類的交叉和重合，從而使某些作品種類的規(guī)定失去意義，更有不當(dāng)擴(kuò)充雜技作品保護(hù)范疇之嫌，使得雜技作品侵權(quán)難度下降，侵權(quán)現(xiàn)象橫生，從而阻礙藝術(shù)的傳播和發(fā)展。例如，未經(jīng)允許對(duì)某一雜技表演中的音樂加以商業(yè)利用，不僅侵犯了音樂作品創(chuàng)作者的著作權(quán)，也侵犯了雜技作品創(chuàng)作者的著作權(quán)，無疑加重了侵權(quán)者的責(zé)任負(fù)擔(dān)。

利益平衡原則是著作權(quán)法的基本原則之一，著作權(quán)法將雜技規(guī)定為一種作品后，要注意平衡創(chuàng)作者、利用者和社會(huì)公眾的利益，一方面要賦予創(chuàng)造者一定程度的壟斷權(quán)以激發(fā)其創(chuàng)作積極性，另一方面也要保證雜技藝術(shù)的傳播和發(fā)展。因此，筆者認(rèn)為，要以雜技作品特有特點(diǎn)將其同其他種類作品區(qū)別開來。雜技作品的表達(dá)形式是體現(xiàn)藝術(shù)性的形體動(dòng)作的編排腳本，它們是雜技藝術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性與審美性的判斷基礎(chǔ)，因此，具有藝術(shù)性的動(dòng)作編排的腳本本身才是雜技作品的表達(dá)方式，其保護(hù)范疇也僅應(yīng)局限于雜技動(dòng)作、行為編排、動(dòng)作與道具負(fù)有美感的搭配。

具體到俏花旦一案中，筆者認(rèn)為，雖然中國(guó)雜技團(tuán)并非抖空竹技藝的發(fā)明人，但著作權(quán)發(fā)不保護(hù)雜技技巧，中國(guó)雜技團(tuán)仍享有該雜技作品的著作權(quán)，但該著作權(quán)保護(hù)的范疇僅及于該雜技的動(dòng)作整體編排，動(dòng)作與道具呈現(xiàn)的美感，并不及于雜技道具、音樂、服裝等，對(duì)于被告是否侵權(quán)僅需比對(duì)雙方雜技腳本即可。