論《招標投標法》之完善
——以社會主義核心價值觀入法入規(guī)為視閾*

鄭鵬程，王道春

(湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082)

《招標投標法》的頒行標志著我國工程建設(shè)招投標領(lǐng)域法制化建設(shè)取得了重大進步。然而，隨著時間的推移，該法弊端日顯，法律實效不盡人意，18年來招投標市場之亂象實為明證。2017年12月，全國人大常委會對《招標投標法》進行了局部修改，但《招標投標法》的弊端尚未根除。目前，國家發(fā)改委已啟動《招標投標法》的全面修訂工作，學界和實務(wù)界對《招標投標法》的修訂提出了許多有價值的建議。2016年12月，中辦、國辦聯(lián)合印發(fā)《社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)的指導意見》，提出要“ 加強重點領(lǐng)域立法”“ 使法律法規(guī)更好體現(xiàn)國家的價值目標、社會的價值取向、公民的價值準則。加快完善體現(xiàn)權(quán)利公平、機會公平、規(guī)則公平的法律制度”。2018年5月，中共中央印發(fā)《社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)立法修法規(guī)劃》，強調(diào)要“ 堅持全面依法治國，堅持社會主義核心價值體系，著力把社會主義核心價值觀融入法律法規(guī)的立改廢釋全過程”?！墩袠送稑朔ā返男抻?，必須全面融入社會主義核心價值觀。本文擬以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導，依照社會主義核心價值觀對《招標投標法》之價值追求與制度設(shè)計進行反思與檢討，審視其不足，并就如何完善《招標投標法》提出相應(yīng)對策。

一 《招標投標法》之價值追求

法律是調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范，而規(guī)范的設(shè)計和創(chuàng)制總是在一定的價值目標下進行的。價值目標即法律理念，是“ 可能對立法、正常適用和司法判決等行為產(chǎn)生影響的超法律因素 ?！盵1]任何一部法律都不是憑空產(chǎn)生的。“ 它們是一些觀念或普遍原則，體現(xiàn)對事物之價值、可追求的理想型等進行的判斷。在存在爭議的情況下，它們可能以這種或那種方式有力地影響人們的判斷 。”[1]筆者以為，對《招標投標法》進行修訂的前提，須明確招投標活動的含義、法律性質(zhì)、招投標活動的基本特征以及該法的應(yīng)然價值。

(一)招標投標行為的基本特征

招標英文為bidding 或tendering，有廣義與狹義之分。廣義的招標是指由招標人發(fā)出招標公告或通知，邀請潛在的投標人進行投標，最后由招標人通過對各投標人所提出的價格、質(zhì)量、交貨期限和該投標人的技術(shù)水平、財務(wù)狀況等因素進行綜合比較，確定其中最佳的投標人為中標人，并與之簽訂合同的過程。日常中談?wù)摰耐ǔＪ菑V義上的招標。所謂狹義的招標是指招標人根據(jù)自己的需要，提出一定的標準或條件，向潛在投標人發(fā)出投標邀請的行為。招標投標一起使用時，往往指狹義的招標[2]。所謂投標是指符合招標文件規(guī)定資格的投標人按照招標文件的要求，提出自己的報價及相應(yīng)條件的書面要約行為[3]。

招標投標意在通過競爭的方式選擇中標人，并與之簽訂合同，其本質(zhì)上屬于一種競爭性的交易手段，對市場資源的有效配置起著積極作用，國內(nèi)外，無論公共或私人部門，它都是一種被廣泛使用的交易手段和競爭方式。其有如下基本特征：

1.公開性。為保證招投標活動的公平、公正，招標投標的整個流程，即招標信息的發(fā)布、評標的標準和程序、開標的程序、中標的結(jié)果等均要公開展示，確保信息透明。

2.競爭性。招標人通過利用網(wǎng)絡(luò)、報刊等多種方式發(fā)布招標信息，以期最大限度地吸引潛在投標人競標，招標人通過全面權(quán)衡，從眾多候選對象中選擇最佳投標者，以求自身利益最大化。招投標實質(zhì)是發(fā)揮市場建設(shè)性作用，利用市場競爭機制實行優(yōu)勝劣汰，進而促進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步。

3.平等性。招投標平等性包含兩方面含義，首先是招投標活動屬于民事行為，雙方為民事當事人，二者法律地位完全平等。招投標雙方彼此不能將各自意志強加給對方，特別是招標方不能憑借買方市場的優(yōu)勢對投標人區(qū)別對待，歧視投標人。其次，投標方之間法律地位一致，都是競爭主體，都具有平等參與、以及接受評標方平等考評的權(quán)利。

(二)《招標投標法》之應(yīng)然價值

法律制度必須反映一定時代的人們對當時社會價值的追求。富強、民主、文明、和諧、自由、平等、法治、正義、愛國、敬業(yè)、誠信、友愛乃當下我國最高的道德標準，為我國一切法律的立改廢需遵循的基本準則。作為規(guī)制我國招投標活動的《招標投標法》，其修訂必須將社會主義核心價值觀融入其中。

1.《招標投標法》應(yīng)當體現(xiàn)自由價值

自由在法中的含義意為法定的權(quán)利及其界限，乃法的最高價值，正義、秩序價值位于其次。法律作為規(guī)定人們行為的最高和最嚴的行為規(guī)則，為人們創(chuàng)設(shè)了相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)，為人的自由提供了模式。社會主義的法律必須充分按人民的意志去創(chuàng)立,人民的意志必須伴隨法律的誕生,人民的真正自由必須在法治的基礎(chǔ)上才能得以真正實現(xiàn)。正如盧梭在《社會契約論》所言 ：“ 人生來自由，但又無往不在枷鎖中”。因此,制定憲法和一般法律時,必須自始至終將自由價值與法治理念緊密結(jié)合。同樣，自由是社會主義核心價值觀的重要內(nèi)容。在社會主義核心價值觀中自由意為人的意志自由、存在和發(fā)展的自由，是在法治基礎(chǔ)上的自由。實現(xiàn)人的自由全面發(fā)展，它是全體中國人民對美好生活社會的向往，是社會主義的價值理想。招投標行為屬于民事活動，招投標雙方法律地位完全平等，均可自由地從事招投標活動。作為規(guī)制招投標行為的專門法，《招標投標法》理當充分體現(xiàn)和保障招投標參與人的意志與招投標的自由權(quán)利。這既是法的價值屬性，也是社會主義核心價值觀的要求。所以，《招標投標法》必須體現(xiàn)自由價值，保障招投標主體的招投標自由，使之不受任何機關(guān)、團體、個人的非法干涉。

2.《招標投標法》應(yīng)體現(xiàn)秩序價值

秩序價值是法的基礎(chǔ)價值。亞里士多德曾言“ 法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序 ?！比笔е刃虮Ｗo，法的其他價值與功能將形同虛設(shè)。秩序，又叫秩敘，是指“ 人和事物存在和運轉(zhuǎn)中具有一定一致性、連續(xù)性和穩(wěn)定性的結(jié)構(gòu)、過程和模式等 。”[4]法學上的秩序主要指社會秩序，社會秩序是指人們交互作用的正常結(jié)構(gòu)、過程或變化模式，是人們互動的狀態(tài)和結(jié)果[4]。它包括經(jīng)濟、文化、工作、科研、教學、政治、生產(chǎn)和生活秩序等種類，法律秩序乃社會秩序之一。秩序與社會主義核心價值觀內(nèi)容中的法治、和諧內(nèi)涵充分一致。法治意味著法治國家、法治政府、法治社會，只有三位一體才能實現(xiàn)社會和諧，才能有穩(wěn)定的社會秩序。立法只有充分遵循法治、和諧理念，其秩序價值才能真正實現(xiàn)?！墩袠送稑朔ā烽_宗明義提及了該法出臺的初衷——規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量。規(guī)范我國招投標市場秩序是該法的初心與使命。因此，建構(gòu)科學的監(jiān)管與招標程序，對招投標各個環(huán)節(jié)進行合理規(guī)制，對串通投標、行政與地區(qū)壟斷等違法違規(guī)行為設(shè)置強有力的懲戒措施，確保招投標活動依法有序進行，是社會主義核心價值觀的內(nèi)在要求。

3.《招標投標法》應(yīng)當體現(xiàn)正義價值

正義又稱為公平、公正、正直、合理等。正義分為形式正義和實質(zhì)正義[5]。形式正義主要指形式公平，意味著對所有人平等地執(zhí)行法律和制度，它以民事等主體的機會平等和適用規(guī)則平等為核心。實質(zhì)正義又名結(jié)果公正、社會公正，即對所創(chuàng)造的社會財富的合理、公平分配, 可以分為分配公正和調(diào)劑公正?！?正義不僅要實現(xiàn), 而且要以人們看得見的方式實現(xiàn) 。”社會主義核心價值觀入法入規(guī)，意味著所有的法應(yīng)充分體現(xiàn)正義價值，并讓人民可視正義的實現(xiàn)。《招標投標法》首先應(yīng)當追求形式正義，將“ 三公”原則(公正、公開與公平)具體化，賦予所有招投標參與人平等的招投標機會，其次，應(yīng)落實結(jié)果公正，在招投標中適當兼顧特殊，譬如在政府采購中實施國貨優(yōu)先原則，對弱小企業(yè)、民族企業(yè)、困難企業(yè)適當照顧，真正將社會主義核心價值觀中平等、公正價值融入其里。

4.《招標投標法》應(yīng)當體現(xiàn)效率價值

效率又為效益，法的效益價值是指法能夠使社會或人們以最少的投入而獲得最大的產(chǎn)出，或以少的投入獲得同樣多的產(chǎn)出，以滿足人們對效益需要的意義[6]。追求效率是社會主義核心價值觀的應(yīng)有之義。社會主義核心價值觀明確提出富強、民主、文明、和諧的要求，實際上也是對市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。我國目前依然處在社會主義初級階段，人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾是當今的主要矛盾矛盾，以經(jīng)濟建設(shè)為中心仍是我們現(xiàn)今的中心工作，因此，“ 效率優(yōu)先，兼顧公平”這一重要的政策性原則依舊須堅守。招投標活動，特別是強制招標項目，它們多為民生工程，關(guān)乎民眾福祉，國家出資融資者占多數(shù)，主要服務(wù)社會公共安全、公共利益，故加快民生工程項目建設(shè)進程,提高工作效率是大眾共同的原想。同時，政府采購招標要確保采購過程自身的經(jīng)濟效益與政府采購效果的社會效益，最大限度地節(jié)約公共資金，用有限的資金為社會謀取最大的利益。因而，《招標投標法》在修繕時當然地要體現(xiàn)效率價值，應(yīng)在規(guī)范招投標程序上精心設(shè)計，簡化程序，減少中間環(huán)節(jié)，增加招投標方式，科學分配招投標參與人的權(quán)利和義務(wù)，做到便民利民，努力實現(xiàn)招投標交易成本最低化。

二 現(xiàn)行《招標投標法》之缺陷

對照《招標投標法》之應(yīng)然價值要求，檢視現(xiàn)行《招標投標法》，不難發(fā)現(xiàn)，該法存在以下明顯缺陷或不足。

(一)強制招標范圍規(guī)定過寬，違背了社會主義核心價值觀中的“ 自由價值”精神

《招標投標法》第3條對強制招標范圍作出了明確規(guī)定，該規(guī)定旨在對國有企業(yè)進行規(guī)制，立法初衷較好，也取得了一定的成效。然而，時移世易，如今民營經(jīng)濟已經(jīng)成為我國公有制經(jīng)濟的重要補充力量，并發(fā)揮了巨大作用，該規(guī)定已極不合時宜。以該條第2款為例，該款規(guī)定，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目必須進行招投標，此規(guī)定則極不合理。依照國家發(fā)改委2018年6月1日發(fā)布的《必須招標的工程項目規(guī)定》(以下簡稱為“ 第16號令”)，國有資本200萬，占比為10%，民營資本為90%的項目也一律需要招標，此規(guī)定剝奪了投資人的自主決定權(quán)。此外，對“ 國有資金”的范圍《招標投標法》也無界定。國家發(fā)展計劃委員會2001年頒布的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》(國家發(fā)展計劃委員會令第3號,以下簡稱3號令)將“ 國有資金”界定為各級財政預算資金，納入財政管理的各種政府性專項建設(shè)基金以及國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金。這一規(guī)定不僅與現(xiàn)行《公司法》《物權(quán)法》及《企業(yè)國有資產(chǎn)法》存在沖突，也限制了國有企業(yè)招投標自主權(quán)。此外，該條第四、五款關(guān)于“ 前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定，報國務(wù)院批準”這一授權(quán)性規(guī)定，導致各有關(guān)部門、各地方政府可以降低強制招標的門檻，進一步縮窄了招投標當事人的招投標自主權(quán)?！墩袠送稑朔ā穼娭普袠说姆秶?guī)定過寬，授予相關(guān)部門權(quán)力過大，招致對招標人的權(quán)利限制過死，嚴重損害了招標人的招標自主權(quán)，偏離了社會主義核心價值觀中“ 自由價值”要求，阻礙了經(jīng)濟發(fā)展。

(二)秩序價值疏于充分體現(xiàn)

1.監(jiān)管體制設(shè)立欠科學，招投標市場失序嚴重

《招標投標法》最大的弊端之一在于設(shè)立了以部門分散監(jiān)管為主的招投標監(jiān)管體制。該法第七條規(guī)定 ：“ ……有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標投標活動實施監(jiān)督，依法查處招標投標活動中的違法行為 ?！睘槭怪呖刹僮餍?，國務(wù)院出臺了《招標投標法實施條例》對監(jiān)管部門及權(quán)限給予了細化。該條例規(guī)定招投標行為監(jiān)管的主體為國務(wù)院、縣級以上地方人民政府發(fā)展改革部門、國務(wù)院工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、交通運輸、鐵道、水利、商務(wù)、監(jiān)察機關(guān)等部門，這些部門按職責分工對各自分管領(lǐng)域的招標投標活動實施監(jiān)督；同時規(guī)定發(fā)改委負責加強對招投標工作的指導、協(xié)調(diào)以及對重大建設(shè)項目工程招投標和工業(yè)項目招投標的監(jiān)督檢查。第七條及《招標投標法實施條例》的相關(guān)規(guī)定使招投標監(jiān)管的自我監(jiān)督及多頭監(jiān)管法律化，為當今招投標市場的混亂埋下了隱患：(1)分散監(jiān)管模式引發(fā)了招投標監(jiān)管中部門職能交叉、多頭管理、監(jiān)督越位和缺位現(xiàn)象同時并存，直接后果是當前工程項目招投標管理混亂無序。譬如，公路項目建設(shè)涉及交通局、財政局、發(fā)改委、城建規(guī)劃局、自然資源局、安監(jiān)局等眾多部門，這些部門均可在自身權(quán)屬范圍內(nèi)行使項目審批權(quán)，如此，監(jiān)督管理中的爭權(quán)、推諉現(xiàn)象頻繁發(fā)生。(2)同體監(jiān)督造成監(jiān)督流于形式。依現(xiàn)行法律規(guī)定，本行業(yè)的行政主管部門既負責監(jiān)管政策、投資決策的制定,又負責預算資金撥付,還負責招投標活動的具體監(jiān)管，可謂集 “ 投資、建設(shè)、管理、使用”大權(quán)于一體，既當運動員又當裁判，自己監(jiān)督自己,讓監(jiān)督形式化。

2.懲戒力度規(guī)定畸輕，正常秩序維系受阻

《招標投標法》對違法行為的懲戒規(guī)定，無論是自由罰還是經(jīng)濟罰上，規(guī)定的制裁程度均顯輕，違法成本低，震懾效果不佳。譬如，對串通招投標不法行為的制裁,僅給予項目金額的千分之五以上千分之十以下的罰款，對直接負責的單位主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款……。這種規(guī)定的可操作性不強，表現(xiàn)為招標人是政府機關(guān)，項目經(jīng)費源于國家財政之時；另一方面，顯輕的制裁力度相較串通投標中動輒巨大利益幾可忽略。顯然，違法成本與所獲之利巨大的不對稱性，極不利于社會秩序的維護。此外，招投標中，縱使觸犯刑律，需對行為人追究刑責，亦僅對行賄受賄情形較重者予以處罰，余者則依照串通投標罪、濫用職權(quán)罪、瀆職罪等處理，而這類犯罪量刑大多偏輕——多數(shù)刑期在3年以下，嚴重者始有3-7年刑責。

(三)效益價值彰顯不足

現(xiàn)行《招標投標法》對招投標程序的規(guī)定過于繁瑣與冗長。依該法規(guī)定，招投標需包括招標、審批、投標、開標、評標、中標、合同簽訂、備案等眾多環(huán)節(jié)。首先，為保證“ 三公 ”，該法對上述每一環(huán)節(jié)均規(guī)定了較長的期限。如《招標投標法》第24條規(guī)定，投標人編制投標文件最短不得少于二十日。依據(jù)第23條，招標人有權(quán)在招標文件要求提交投標文件截止時間至少十五日前，對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改。這意味著修改后編制投標文件的時間又須重新計算，拉長了招投標期限。此外，中標后，招標方與中標方簽署書面合同的時間過長。第46條規(guī)定，雙方可在中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同；第47條規(guī)定 對依法必須進行招標的項目，確定中標人后，招標人應(yīng)當自確定之日起十五日內(nèi)，向相關(guān)行政監(jiān)督部門書面報告招標投標情況。顯然，行政監(jiān)督部門又須耗費時日去審查書面報告并做出相關(guān)處理。其次，該法對招標方式規(guī)定過于單一，導致廢標發(fā)生時招標人選擇余地小，只得重新招標，加劇了招投標效率的低下。《招標投標法》第10條僅規(guī)定了邀請招標和公開招標兩種方式，招標方式過于狹窄。第28條、第42條、《評標辦法》第27條、《政府采購法》第37條規(guī)定對廢標情形給予了規(guī)制：投標人數(shù)量少于三家、評審委員會經(jīng)過評審沒有合格的投標，即招標失敗時，招標人應(yīng)當重新招標(除采購任務(wù)取消的情形，招標人別無他法)。此處立法的初衷為彰顯公正，卻忽略了效率優(yōu)先原則，催生了招投標的低效率。實際上，為提高招投標效率，限制性招標、競爭性談判、邀請報價、單一來源采購等方式在提高效率上均有自身的優(yōu)勢，《招標投標法》不應(yīng)對它們予以忽視?！墩袠送稑朔ā芬蜃陨硪?guī)制的不完善，加上地方保護主義、腐敗等因素作祟，采購價高質(zhì)次現(xiàn)象十分普遍，經(jīng)濟效益低劣，損害國家、招標單位利益；腐敗頻生，投標結(jié)局可測性差，又進而推動社會效益的低下?！?高鐵衛(wèi)生間配置三四十萬元”“ 中石化新大樓‘天價’吊燈”“ 百萬元買酒”“ 4萬元買筆記本電腦”等“ 天價采購”事件頻出成為招投標活動的笑柄。

(四)法律規(guī)則過于抽象，救濟規(guī)范虛設(shè)，正義價值難以實現(xiàn)

1.規(guī)制串通投標、行政與地區(qū)壟斷行為的法條過于籠統(tǒng)

為防止串通投標，《招標投標法》對招投標方式、投標人資格、招標代理機構(gòu)、評標規(guī)則、串通投標行為的法律責任作出了規(guī)定。為減少行政(部門)與地區(qū)壟斷對招投標的非法干預，《招標投標法》第六條、第十二條、第三十八條等對此給予了規(guī)范。但這些法條的內(nèi)容均過于原則，可操作性較差。如，低于成本價的判斷、中標通知書的性質(zhì)、BT項目的強制招投標、黑白合同、關(guān)于建設(shè)工程招投標糾紛的管轄問題、關(guān)于BOT項目投標保函的仲裁問題、非強制招投標項目當事人自主備案的情形、限制與依法監(jiān)督管理招投標活動二者的界限如何劃分，地區(qū)、部門違法干預招投標的追責程序(追責機構(gòu)、追責救濟、追責時效等)等等，《招標投標法》均無具體規(guī)定[7]。法律的乏操作性，讓招投標結(jié)果充滿不確定性，給實施串通招投標行為、地區(qū)壟斷與行政壟斷行為留下了空間。串通投標行為、地區(qū)與行政壟斷行為的存在極大地損害了平等、公正的社會主義核心價值觀理念，招致“ 劣幣驅(qū)逐良幣 ”，剝奪了市場主體平等的招投標機會，玷污了實質(zhì)正義。

2.質(zhì)疑與投訴救濟規(guī)范虛化

在協(xié)調(diào)當事方利益上，《招標投標法》僅在第65條中確認了投標人和其他利害關(guān)系人在認為招投標活動不符合本法規(guī)定時，有向招標人提出質(zhì)疑或者依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴的權(quán)利，卻沒有明確規(guī)定處理質(zhì)疑和投訴的程序。盡管《招標投標法實施條例》第60-62條對此作了補充，規(guī)定了投標人或者其他利害關(guān)系人有提出異議權(quán)以及投訴權(quán)，并且對投訴的程序做了一些補充，為他們行使這項權(quán)利增添了一些程序上的保障。但是，質(zhì)疑或投訴人可以獲得哪些救濟方法？質(zhì)疑或投訴由行政監(jiān)督部門中哪個機構(gòu)具體負責？對被質(zhì)疑方對質(zhì)疑者未做或遲延解釋的情形有何處罰措施？受害者是否和在多大程度上可以獲得損害賠償之類的救濟？“ 必要時，行政監(jiān)督部門可以責令暫停招標投標活動”中的“ 必要”具體包括何種情形？“ 投訴應(yīng)當有明確的請求和必要的證明材料”中的“ 必要的證明材料”究竟涵括哪些材料或者說有何標準？法律救濟問題直接關(guān)系投標人或其他利害關(guān)系人的權(quán)益保障，而現(xiàn)行《招標投標法》對此的規(guī)定十分原則，形同虛設(shè)，導致受害者求助無據(jù)。如2017年12月寧波華翔公司競標“ 三環(huán)集團”多元化改制項目落選，該公司向湖北省國資委(三環(huán)集團主管部門)和武漢光谷聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所(招投標代理機構(gòu)，以下簡稱武漢光交所)發(fā)送《質(zhì)疑函》，要求公開評審流程。2018年1月10日，公司雖收到武漢光交所的《回復函》，但該函未對寧波華翔公司提出的要求作出回復。對此，寧波華翔公司無可奈何。因現(xiàn)行法律缺乏對湖北省國資委、武漢光交所不作為的的處罰措施和對寧波華翔公司明確的救濟程序。如前述，招投標活動雙方當事人法律地位完全平等，招標方不能以買方優(yōu)勢侵害投標方權(quán)益，投標方權(quán)益受損，有權(quán)獲得補償。本案中，湖北國資委的消極不作為，實則是其利用了招標方的優(yōu)勢地位，忽略了落選的投標人正當?shù)睦嬖V求，并且其也沒有為自身的不作為承擔任何后果。另根據(jù)《招標投標法》規(guī)定，有權(quán)提出招標異議和投訴的主體僅限于與該項招標投標活動有直接利害關(guān)系的人，即因為招標投標活動違反本法規(guī)定的規(guī)則和程序，已使或?qū)蛊淅媸艿街苯訐p害的人主要為投標人和其他利害關(guān)系人。至于有意參加投標，但因招標人的違法行為而不能參與的潛在投標人，則被排除在異議與投訴權(quán)主體之外。顯而易見，此短板折射出《招標投標法》正義價值薄弱的事實[8]。

三 《招標投標法》完善之建議

《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出:“ 法律是治國之重器, 良法是善治之前提 。”《招標投標法》未來欲為良法，關(guān)鍵在于實現(xiàn)法的價值與社會主義核心價值觀的高度融合，將核心價值觀之內(nèi)容切實轉(zhuǎn)化為具體的法律條文，集中凸顯社會主義核心價值觀要求，尊尚法的自由、平等、公正、效率價值理念，進而保障我國招投標活動依法有序進行并邁上新的臺階。

(一)重新確立強制招標范圍，落實自由價值

鑒于前述《招標投標法》第三條對強制招標范圍規(guī)定過寬、損害自由價值的弊端，筆者建議將該條第一款第一項修訂為：大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目,資金來源為社會獨資、或社會資本占股51%以上的，招投標模式、是否招標由建設(shè)單位、投資大股東或聯(lián)合體決定，相關(guān)部門依法對工程質(zhì)量、工期等方面予以監(jiān)督。理由如前述，大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的招標項目固然關(guān)乎國計民生，工程質(zhì)量上相關(guān)政府部門務(wù)必高度重視，慎重對待，但無論如何政府也不應(yīng)實施包辦，干預過多，政府應(yīng)只在工程質(zhì)量、規(guī)劃、合法、合規(guī)等上加強審慎監(jiān)管，而不應(yīng)直接插手市場主體具體的招投標事務(wù)。市場的事由理應(yīng)市場做主，淡化政府“ 有形的手 ”，應(yīng)充分賦予投資方自主權(quán)；獨資、絕對控股投資人因項目攸關(guān)自身切身利益，在招投標上自會審慎處置。此外，筆者之所以將51%以下控股情況排除在外，理由為控股情況較為復雜，有部分股份制公司股權(quán)過于分散，控股股東股份占比較少，忠實勤勉義務(wù)不能很好地履行，時常損害其他股東權(quán)益，因而屬于此類型的涉及社會公共利益、公眾安全的招標項目應(yīng)當強制招標。令人欣喜的是國內(nèi)目前有些地區(qū)已對強制招標范圍進行了調(diào)整。如上海市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)管理委員會(以下簡稱住建委)敢為人先，于近期出臺了《關(guān)于進一步改善和優(yōu)化本市施工許可辦理環(huán)節(jié)營商環(huán)境的通知》 (滬建建管[2018]155號) 文件。該文件明確規(guī)定：在本市社會投資的房屋建筑工程中, 可由建設(shè)單位自主決定發(fā)包方式, 不再強制要求進行招投標。上市住建委的大膽改革做法[9]在全國值得推廣。

(二)完善招投標救濟規(guī)定，確保法律可操作性，踐行公正價值

1.完善救濟程序，切實維護投標方之權(quán)益

目前，在正義價值蘊含上，《招標投標法》立法敗筆在于招投標中權(quán)利嚴重失衡，招標方、監(jiān)管方權(quán)利過大。為約束招標方、監(jiān)管方，保護投標方，可行之舉在于完善懲戒制度與救濟制度，讓濫權(quán)者受到相應(yīng)懲處，讓權(quán)利受損方能依法及時獲得救助。眼下應(yīng)重點修繕投訴與處理制度，做到投訴有門、處理有規(guī)。建議在《招標投標法》中明確受理投訴的專門行政監(jiān)督部門，增設(shè)受理與處理投訴的程序。內(nèi)容包括專門行政監(jiān)督部門的名稱、級別、專門行政監(jiān)督部門上下級隸屬關(guān)系、職責、投訴的具體機構(gòu)、人員、經(jīng)費保障、獎懲規(guī)則、監(jiān)督機制、投訴申訴制度等等。由于法的功能不一，這些程序應(yīng)在《招標投標法實施條例》中詳加載明。另建議將現(xiàn)行的投訴處理期限由30天縮短為20天，切實做到便民服務(wù)。

2.條文規(guī)范應(yīng)明確、具體，增強操作性

“ 徒法不足以自行 ?！狈少F在實施，而實施能否成功重在法的可操作性。修訂、充實法條內(nèi)容使之具備可行性成為當前《招標投標法》完善之要務(wù)。其一，法條內(nèi)容應(yīng)盡可能明確?，F(xiàn)行《招標投標法》充斥著籠統(tǒng)、模糊的語言，這是立法之大忌。故，修訂該法時，法語應(yīng)簡潔明了，力戒模糊抽象語言；應(yīng)用精準詞匯，忌用歧義語言。譬如，第18條第二款 ：“ 招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇”。本款中“ 不合理的條件”可謂原則性話語。何謂“ 不合理的條件”？由何機構(gòu)、何人、何標準、何時裁定？修法時應(yīng)盡可能做出明確規(guī)定。其二，豐富充實法條內(nèi)容。《招標投標法》較為獨特，它既是程序法，又是實體法，屬二法合一。作為程序法，它對招標、投標、評標、開標以及中標等整個招投標環(huán)節(jié)做了一定的規(guī)范，這些規(guī)范應(yīng)當盡可能翔實，以減少法律漏洞，有效指導實踐。建議通過細化《招標投標法條例》，盡量堵死招投標程序規(guī)制方面的漏洞。例如，針對當下規(guī)避招標、陪標與虛假招標、假借資質(zhì)行為、招標代理機構(gòu)不規(guī)范行為、評標走形式行為等違法法規(guī)現(xiàn)象，《招標投標法條例》應(yīng)有相關(guān)條文加以應(yīng)對，做到有法可依，從源頭上根治亂象。

(三)變分散監(jiān)管為集中統(tǒng)一監(jiān)管，加大懲戒力度，維護招投標市場正常秩序

1.廢除分散監(jiān)管內(nèi)容，改為集中統(tǒng)一監(jiān)管

在政府采購監(jiān)管方面，美聯(lián)邦政府的做法值得借鑒。美國憲法授權(quán)隸屬于國會的聯(lián)邦總會計事務(wù)所處理國家支出事務(wù)的權(quán)力，總會計事務(wù)所對政府采購招標全程進行嚴格監(jiān)督；總審計署及其下設(shè)的監(jiān)察辦公室對成果機構(gòu)的采購活動進行審計評估。審計工作主要圍繞兩方面進行：其一，對采購活動進行審計，包括采購部門的采購政策、采購數(shù)量、價格、程序及其他財務(wù)事項；其二，對相關(guān)管理活動進行審計，主要為審計投標企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)、工作效率、考核辦法、資料系統(tǒng)、工作計劃以及進度執(zhí)行情況。因責權(quán)的相對統(tǒng)一，有力地保障了美聯(lián)邦政府采購的透明度，較好地維護了公平競爭秩序，保護了公共利益[10]。鑒于《招標投標法》在監(jiān)管體制規(guī)定上的不科學，建議將工程建設(shè)項目的招投標監(jiān)管權(quán)剝離出分管部門，分管部門只負責項目的審批；不論項目是否屬于強制招標范疇，招投標事宜皆統(tǒng)一集中監(jiān)管，由中立的各級發(fā)改委集中統(tǒng)管較佳。理由為修訂前的《招標投標法》及《招標投標法實施條例》已授權(quán)各級發(fā)改委，賦予各級發(fā)改委指導和協(xié)調(diào)全國各級、各地區(qū)招標投標工作，因為各級發(fā)改委多年來對招標投標工作已較為熟稔，指導、協(xié)調(diào)本級本地區(qū)招標投標的能力較其他部門為強。如此，能很大程度消除招投標市場監(jiān)管爭權(quán)、推諉、各自為政的混亂現(xiàn)象。

2.制裁力度規(guī)定應(yīng)更為嚴格

為強化《招標投標法》的威懾性，加強制裁力度，建議修改第49條至第59條的處罰規(guī)定，對必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的，除責令限期改正外，可以處項目合同金額百分之五以上百分之十以下的罰款(現(xiàn)行法律是千分之五到千分之十)；對泄露應(yīng)當保密的與招標投標活動有關(guān)的情況和資料的，串通投標損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，處五十萬元以上二百十五萬元以下的罰款(現(xiàn)行規(guī)定是五萬以上二十五萬以下)，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額十分之五以上一倍以下的罰款(現(xiàn)在是百分之五到百分之十)。在自由刑罰上，對串通投標罪、涉及招投標的濫用職權(quán)罪、瀆職罪等處理，建議最低刑期在3年以上，嚴重者變?yōu)?-10年刑期?！?亂世用重典 ?！边m度的嚴刑峻法對有效整治目前無序的招投標市場大有裨益，也是落實法的秩序價值的必然要求。

(四)減序放權(quán)，提升效率價值

《招標投標法》未能充分發(fā)揮其效率價值，與該法規(guī)定的程序冗長有顯著關(guān)聯(lián)，為簡化我國招投標程序，筆者建議，招標具體事宜皆由招標人自己負責，自行承擔責任。首先，擴大招標單位招標自主權(quán)。項目具體招標時，由招標單位自行選擇招標投標法的適用，招標、評標、開標、中標各環(huán)節(jié)由投資人決定，不受任何機關(guān)、個人之非法干涉。資金來源財政的，財政部門僅需把好資金關(guān)與項目質(zhì)量關(guān)，審核、監(jiān)督資金的使用情況。不論項目資金來源，凡工程質(zhì)量問題，皆由政府聘請的中立機構(gòu)開展對項目質(zhì)量的驗收，凡涉及招投標投訴、糾紛等事項的皆由各級發(fā)改部門統(tǒng)一受理與處理。其次，合理規(guī)定評標及中標后簽訂合同時間。本文認為，將中標人與招標人簽訂書面合同時間規(guī)定為15日以內(nèi)較好，而對評標、定標則具體對待。行業(yè)內(nèi)公認技術(shù)簡單、工作難易度低的則規(guī)定15日內(nèi)完成，項目復雜、技術(shù)難度復雜的可稍許延長，40日以內(nèi)較為合理。最后，為切實保障投標人利益，應(yīng)當禁止招標人在發(fā)出招標文件后繼續(xù)修改招標文件的權(quán)利。理由為，招標文件應(yīng)保證其嚴肅性，不可朝令夕改，否則只會徒增投標人的負擔，也招致招標時間無謂延長以及招標人編制招標文書的隨意性和損害公平。益處彰然，一方面可以促使招標人在制作招標文件時慎重從事，提高招標效率；另一方面可維護投標人的利益，讓其省時、省力、省心。