摘要：街頭涂鴉作為新生藝術(shù)形式，自誕生起便伴隨著爭(zhēng)議。對(duì)于其規(guī)制與保護(hù)，我國(guó)法律存在滯后性。本文對(duì)街頭涂鴉作品的可版權(quán)性進(jìn)行分析，區(qū)分作品的合法與非法，最后提出相應(yīng)的建議。

關(guān)鍵詞：涂鴉作品;版權(quán)保護(hù);獨(dú)創(chuàng)性

中圖分類號(hào)：D922.181 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1004-9436（2020）23-0-02

0 引言

現(xiàn)代意義上的涂鴉源自英文Graffiti，指在墻壁上亂涂亂寫出的圖像或畫作。其主要由文字和圖畫噴涂而成。涂鴉發(fā)源于20世紀(jì)60年代的紐約布朗克斯區(qū)，那里是紐約最窮的街區(qū)，受幫派意識(shí)的影響，其時(shí)布朗克斯街區(qū)充斥著噴涂的幫派符號(hào)。一些非幫派人士對(duì)此亦產(chǎn)生了興趣，于是撇開了幫派意識(shí)，進(jìn)而誕生了街頭涂鴉這門藝術(shù)。

關(guān)于涂鴉是否屬于藝術(shù)，曾一度引發(fā)爭(zhēng)論。藝術(shù)在人們眼中，大多數(shù)是與高雅相關(guān)的。然而涂鴉自誕生起，便帶著幫派的烙印，涂鴉的內(nèi)容也往往游離于社會(huì)大眾的道德之外，甚至有違法律，因此在當(dāng)時(shí)大眾的眼里是低俗的。然而隨著涂鴉的發(fā)展，越來(lái)越多真正有才能的人加入，讓人們看到了涂鴉作品的藝術(shù)性。真正決定涂鴉作品是不是藝術(shù)作品的，不在于其形式，而在于涂鴉的人以及其傳遞的內(nèi)容。時(shí)至今日，對(duì)于涂鴉，大多數(shù)人已認(rèn)可其是藝術(shù)的一種類別。

近年來(lái)我國(guó)街頭涂鴉行為興起，但法律上對(duì)此還沒(méi)有明確的規(guī)定。本文擬討論涂鴉作品是否是我國(guó)《著作權(quán)法》中的作品，換言之，探討涂鴉作品是否具有著作權(quán)、涂鴉作品的合法與非法、非法涂鴉作品是否受著作權(quán)保護(hù)。

1 街頭涂鴉作品的可版權(quán)性

版權(quán)又稱為著作權(quán)。所謂可版權(quán)性，是指可否受到著作權(quán)保護(hù)。涂鴉作品是指涂鴉者通過(guò)涂鴉行為創(chuàng)作出來(lái)的具有一定審美意義的作品。

1.1 涂鴉作品屬于公共藝術(shù)作品范疇

就形式而言，涂鴉作品應(yīng)屬于公共藝術(shù)作品的一種[1]。關(guān)于公共藝術(shù)作品，《著作權(quán)法》第二十二條第十項(xiàng)提到其是“設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品”，而在《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中，將公共藝術(shù)作品解釋為設(shè)置或陳列在室外公共空間或社會(huì)公眾活動(dòng)處的雕塑、繪畫、書法等藝術(shù)作品。因此，判斷公共藝術(shù)作品的關(guān)鍵有二：其一，強(qiáng)調(diào)其公共性，須設(shè)置或陳列在室外空間或社會(huì)公眾活動(dòng)處;其二，須為藝術(shù)作品，置于公共處的物品比比皆是，但大多并不是藝術(shù)作品。涂鴉是否是藝術(shù)已無(wú)須贅述，而涂鴉自其誕生以來(lái)，便多出現(xiàn)在城市街區(qū)、各建筑物上，因此其公共性亦無(wú)須質(zhì)疑。

1.2 涂鴉作品屬于美術(shù)作品范疇

由于我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)其保護(hù)的作品是采用列舉式的方法，雖然涂鴉作品屬于公共藝術(shù)作品，但是公共藝術(shù)作品只是作為一種分類，并非所有的公共藝術(shù)作品都受《著作權(quán)法》保護(hù)。因此關(guān)于涂鴉作品是否受《著作權(quán)法》的保護(hù)，還需將視角切到《著作權(quán)法》第三條進(jìn)行檢視，該條共列舉了9項(xiàng)作品，可能將涂鴉作品歸入的范圍僅有第四項(xiàng)“美術(shù)、建筑作品”及第九項(xiàng)“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，由于我國(guó)法律、行政法規(guī)尚未對(duì)涂鴉作品制定規(guī)定，所以可排除第九項(xiàng)，僅剩第四項(xiàng)中的美術(shù)作品可納入考察范圍。

1.2.1 美術(shù)作品的構(gòu)成要件

依據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第八項(xiàng)的規(guī)定，美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。據(jù)此，對(duì)美術(shù)作品的判斷要件有二：首先，就其構(gòu)成而言，是以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的。這里主要是線條、色彩，但是也不排除其他形式，代入涂鴉作品來(lái)看，其是以色彩顏料噴繪而成的，主要由文字、圖畫構(gòu)成，符合美術(shù)作品的構(gòu)成。其次，要有審美意義，即藝術(shù)性。對(duì)于藝術(shù)性很難有一個(gè)普適的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。然而法律上需要有一個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)以判斷作品是否值得保護(hù)，于是這里的審美意義在《著作權(quán)法》上主要表現(xiàn)為獨(dú)創(chuàng)性。

1.2.2 獨(dú)創(chuàng)性判斷

所謂獨(dú)創(chuàng)性，是指由創(chuàng)作者獨(dú)立完成的，且具有一定程度的智力創(chuàng)造性的智力成果，能夠體現(xiàn)出作者獨(dú)特的智力判斷與選擇。我國(guó)的法律未明確說(shuō)明獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此在這點(diǎn)上，司法審判人員的權(quán)力較大，從目前的司法實(shí)踐來(lái)看，對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求并不高，具有“一定審美和藝術(shù)高度”“平面的或立體的”藝術(shù)作品，一般情況下都受《著作權(quán)法》保護(hù)?；诖耍盔f作品與普通涂鴉行為有別，涂鴉作品是受《著作權(quán)法》保護(hù)的，而普通涂鴉行為因缺乏獨(dú)創(chuàng)性，不受《著作權(quán)法》保護(hù)。

1.3 進(jìn)行版權(quán)登記并不等于具有版權(quán)

《作品自愿登記試行辦法》第二條規(guī)定，作品實(shí)行自愿登記，不論是否登記，作者或其他著作權(quán)人依法取得的著作權(quán)不受影響。因此著作權(quán)登記證書并不代表享有著作權(quán)，獨(dú)創(chuàng)性才是實(shí)現(xiàn)著作權(quán)保護(hù)的前提條件。在廣州互聯(lián)網(wǎng)法院受理的一起著作權(quán)侵權(quán)案件中，原告認(rèn)為被告未經(jīng)其許可，使用了其享有著作權(quán)的圖片作品，于是將被告訴至法院，并提交了由版權(quán)局出具的《作品登記證書》作為證據(jù)。法院經(jīng)審理后仍駁回了原告的全部訴訟請(qǐng)求。法院認(rèn)為我國(guó)版權(quán)登記采用自愿原則，著作權(quán)登記的效力也僅體現(xiàn)在公示效力上，作品登記機(jī)關(guān)對(duì)作品的審查僅限于形式審查，并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。因此，版權(quán)登記證書僅是登記事項(xiàng)屬實(shí)的初步證明，僅能起到公示和初步證據(jù)的作用，并非獲得著作權(quán)的法定依據(jù)。在被告不認(rèn)可其證明力的情況下，原告僅出具《作品登記證書》不能視為其已經(jīng)完成了舉證證明責(zé)任。

2 街頭涂鴉作品的合法與非法

2.1 合法涂鴉作品分析

我國(guó)目前法律對(duì)涂鴉作品的合法要件尚無(wú)明確規(guī)定。但從法理上看，應(yīng)具備以下幾個(gè)要件：

2.1.1 獲得相關(guān)部門許可

街頭涂鴉作品系噴涂于公共場(chǎng)所，在公共場(chǎng)所創(chuàng)作，創(chuàng)作的內(nèi)容能反映創(chuàng)作者的一定思想，會(huì)在一定程度上影響公眾。因此，涂鴉者在創(chuàng)作前，應(yīng)得到相關(guān)部門的許可，其中城管部門較為合適，該部門負(fù)責(zé)城市的市容管理，與涂鴉作品有一定的關(guān)聯(lián)。事先向城管部報(bào)備門，可避免城管部門在整治市容時(shí)將涂鴉作品清理掉，由此可以達(dá)到保護(hù)涂鴉作品的效果。亦可應(yīng)對(duì)一個(gè)狀況，即基于涂鴉作品創(chuàng)作的環(huán)境及習(xí)慣問(wèn)題，在沒(méi)有事先留存證據(jù)的前提下，往往難以判斷其創(chuàng)作者是誰(shuí)。在遭遇非法侵害的場(chǎng)合，創(chuàng)作者難以舉證證明其對(duì)作品所有的權(quán)利。通過(guò)事先報(bào)備，可起到一定的證明作用。

2.1.2 相關(guān)人同意

這里的相關(guān)人主要是指承載涂鴉作品的載體的所有者、管理者。藝術(shù)表達(dá)要以不侵害他人合法權(quán)益為前提。涂鴉作品多為街頭涂鴉，其載體往往是墻壁，這里就涉及他人的權(quán)益。舉例而言，張某想要在李某的房屋外墻涂鴉，須獲得李某的同意。如果張某想在公園墻壁涂鴉，則需要公園的相關(guān)管理人同意。

2.1.3 涂鴉內(nèi)容須合法

涂鴉處于公眾場(chǎng)所，能對(duì)公眾產(chǎn)生一定影響，因此其內(nèi)容需要符合法律的規(guī)定，不能噴涂非法的內(nèi)容、違背社會(huì)道德理念的內(nèi)容，亦不能侵害他人的隱私。

2.2 非法涂鴉作品分析

這里的非法涂鴉作品是指未事先獲得許可及授權(quán)，或涂鴉內(nèi)容不合法，從而導(dǎo)致涂鴉作品非法。街頭涂鴉大多是涂鴉者的擅自行為，大多充斥著暴力、犯罪等違禁內(nèi)容，且常常是在夜深人靜時(shí)悄悄進(jìn)行。其本身具有違法性特征，這些非法涂鴉作品能否獲得版權(quán)保護(hù)？

2.2.1 內(nèi)容非法

我國(guó)法律雖未明確規(guī)定非法作品的版權(quán)保護(hù)問(wèn)題，但2010年修改之前的《著作權(quán)法》第四條為依法禁止出版、傳播的作品不受本法保護(hù)，2010年《著作權(quán)法》修改后，第四條修改為著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國(guó)家對(duì)作品的出版、傳播進(jìn)行監(jiān)督管理。也就是說(shuō)，修法之前的違禁作品是不受《著作權(quán)法》保護(hù)的;而依現(xiàn)行《著作權(quán)法》，違禁作品則受到一定程度的保護(hù)。

2.2.2 未獲許可、授權(quán)

違禁作品受到法律一定程度的保護(hù)。那么非違禁作品，比如未獲許可、授權(quán)擅自創(chuàng)作的涂鴉作品，是否也應(yīng)得到保護(hù)？其比違禁作品違法情節(jié)更輕，違禁作品的非法主要表現(xiàn)為其實(shí)體內(nèi)容，而未獲許可、授權(quán)的作品的非法則是程序上的欠缺。程序欠缺可以事后補(bǔ)正，補(bǔ)正后的著作權(quán)歸于圓滿狀態(tài)。舉重以明輕，既然違禁作品都能受《著作權(quán)法》保護(hù)，那么無(wú)授權(quán)、許可的作品理應(yīng)也受《著作權(quán)法》保護(hù)，且受保護(hù)程度相比違禁作品應(yīng)當(dāng)更高。

此外，在我國(guó)非法涂鴉是可能被定罪的。2018年肇慶市端州區(qū)人民法院對(duì)被告人的非法涂鴉行為，判決構(gòu)成尋釁滋事罪，免予刑事處罰。這是我國(guó)目前唯一一例因非法涂鴉而被定罪的案件，該案被告人未經(jīng)許可，深夜時(shí)分佩戴帽子出門作案，足以見(jiàn)得被告人在主觀上知道其行為的非法性，而客觀上在城區(qū)多處進(jìn)行了非法涂鴉，因此，法院認(rèn)定其構(gòu)成尋釁滋事罪。

2.2.3 非法涂鴉作品的有限保護(hù)

有限保護(hù)，即雖受《著作權(quán)法》保護(hù)，但是相較于合法作品而言，是一種不完全的保護(hù)。若侵權(quán)人侵犯違禁涂鴉作品的著作權(quán)，權(quán)利人有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人停止侵害，但是一般不能主張請(qǐng)求侵權(quán)人給予損害賠償，因?yàn)闄?quán)利人本身也無(wú)法出版、傳播從而獲得經(jīng)濟(jì)利益。

若侵權(quán)人侵犯欠缺許可、授權(quán)而創(chuàng)作的作品，基于利益衡平原則，保護(hù)涂鴉作品的同時(shí)也要兼顧財(cái)物所有人和社會(huì)公共利益。未經(jīng)許可、授權(quán)進(jìn)行創(chuàng)作，體現(xiàn)了一定的侵權(quán)性，應(yīng)當(dāng)提供有限的版權(quán)保護(hù)。主要表現(xiàn)為對(duì)修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)的限制。在English v. B.F.C. & R. East 11th Street，LLC一案中，創(chuàng)作者未經(jīng)許可而創(chuàng)作，之后作品所在地被政府出售給房地產(chǎn)開發(fā)商，創(chuàng)作者想依《視覺(jué)藝術(shù)家權(quán)利法案》（VARA）保護(hù)其創(chuàng)作的作品不被開放商毀壞。法院卻認(rèn)為，VARA法案不適用于未經(jīng)財(cái)物所有人同意而非法放置之上的并且不可移動(dòng)的藝術(shù)作品。如果財(cái)物所有者能將非法作品從其財(cái)物上完整地分離出來(lái)，則VARA法案仍可適用。

若房屋所有人同意創(chuàng)作者進(jìn)行創(chuàng)作，房屋所有人是否還有權(quán)未經(jīng)創(chuàng)作者允許自行拆除作品？5Pointz案對(duì)此給出了回答，創(chuàng)作者受VARA法案保護(hù)，房屋所有人無(wú)權(quán)自行拆除[2]。

3 規(guī)制與保護(hù)建議

我國(guó)法律對(duì)于涂鴉作品的規(guī)制與保護(hù)存在滯后性。隨著對(duì)外開放政策的不斷深化，涂鴉文化作為外來(lái)文化的一種，已在我國(guó)得到一定的發(fā)展，特別是在城市，這種文化頗受年輕人的追捧。一方面，涂鴉文化的產(chǎn)生及發(fā)展伴隨有違法及反社會(huì)道德的內(nèi)容，對(duì)此不能放任不管，需要法律對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。另一方面，作為藝術(shù)的一種，涂鴉自有其可取之處。不能僅因?yàn)橛胁糠謨?nèi)容違禁而徹底將其封禁，在對(duì)違法違禁內(nèi)容進(jìn)行規(guī)制的同時(shí)，也要引導(dǎo)涂鴉文化走上正途，對(duì)具有獨(dú)創(chuàng)性的涂鴉作品應(yīng)對(duì)給予保護(hù)。

3.1 建立合理的管理制度

立法上要及時(shí)跟進(jìn)，劃定各行政部門相應(yīng)的權(quán)限，以避免相互推諉、重復(fù)處罰等情況;確立對(duì)非法涂鴉的處罰，防止對(duì)其處罰出現(xiàn)“無(wú)法可依”的尷尬狀況。街頭涂鴉基本是在公共空間，無(wú)差別地呈現(xiàn)在公眾面前，其中就可能有公眾對(duì)此感到排斥。因此，要?jiǎng)澏ㄒ欢臻g提供給創(chuàng)作者創(chuàng)作，給感興趣的公眾欣賞，這是一種更合理的做法?？捎沙枪懿块T具體管理，創(chuàng)作者向其申請(qǐng)，在獲許后進(jìn)行創(chuàng)作。這樣既能規(guī)制和引導(dǎo)創(chuàng)作者的創(chuàng)作，又能對(duì)創(chuàng)作者的著作權(quán)起到一定證明作用[3]。

3.2 明確涂鴉作品受《著作權(quán)法》的保護(hù)

目前我國(guó)法律對(duì)于涂鴉作品是否享有著作權(quán)這一問(wèn)題尚無(wú)明確規(guī)定，雖可從立法動(dòng)態(tài)、條文本身推斷出肯定答案，但由于缺乏明確規(guī)定，所以其可版權(quán)性在法律上仍模棱兩可。若發(fā)生版權(quán)糾紛，其判定完全取決于主審法官的看法，任意性過(guò)大。因此，應(yīng)及時(shí)在條文上對(duì)此問(wèn)題加以明確，以保護(hù)創(chuàng)作者的合法權(quán)益。

3.3 對(duì)于非法涂鴉作品確立有限保護(hù)原則

《著作權(quán)法》未明確排除非法作品的著作權(quán)保護(hù)，可見(jiàn)是可以給予其一定保護(hù)的。由于非法作品本身的非法性特點(diǎn)，所以不能給予其與合法作品同樣的保護(hù)，否則將在一定程度上助長(zhǎng)該非法行為。同時(shí)，非法作品的著作權(quán)保護(hù)可能與他人合法權(quán)益沖突，若與合法作品等同保護(hù)，則可能使無(wú)過(guò)錯(cuò)的人承擔(dān)不利后果，有違法律精神。因此應(yīng)確立有限保護(hù)原則，劃定界限，根據(jù)情況不同分別處理。

4 結(jié)語(yǔ)

雖然有部分涂鴉行為違法違禁，但是不能因此而一概否認(rèn)所有涂鴉行為的合法性，更不能放任自流，既不對(duì)違法內(nèi)容進(jìn)行有效規(guī)制，也不對(duì)合法作品進(jìn)行有力保護(hù)。確立涂鴉作品的著作權(quán)，不僅有助于保護(hù)創(chuàng)作者的合法權(quán)益，而且還有助于運(yùn)用法律引導(dǎo)涂鴉文化走向正軌。

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作者簡(jiǎn)介：崔曉茜（1995—），女，貴州銅仁人，碩士在讀，研究方向：民商法學(xué)。