付大學(xué)，段 杰

（天津工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院/知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，天津 300387）

隨著政府與社會資本合作（PPP）深入推行，各級法院審理PPP 糾紛相關(guān)案件呈現(xiàn)快速增長趨勢。PPP糾紛解決方式成為理論界和實務(wù)界關(guān)注的一個焦點問題，司法實踐中按民事案件或行政案件來審理的做法皆存在，都引起不同的質(zhì)疑聲音。為此，筆者曾于2018 年撰文提出第三條司法路徑，即設(shè)立審理第三法域的專門法院——經(jīng)濟法院，將PPP 爭議納入該法院專門管轄，并構(gòu)建融合民事和行政訴訟規(guī)則的特殊訴訟程序[1]。2019 年11 月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（簡稱“行政協(xié)議司法解釋”）未能終結(jié)爭論，反而在理論界和實務(wù)界引起了更大爭議①。

當(dāng)司法路徑存在困境之時，PPP 爭議的替代性糾紛解決機制日益受到學(xué)者和實務(wù)界的關(guān)注。替代性糾紛解決機制（簡稱ADR），是指上世紀(jì)世界各國在訴訟解決爭議制度基礎(chǔ)上，摸索出的訴訟外解決糾紛的路徑或程序的總稱。ADR 按照其運行方式可分為兩類：合意型ADR 與決定型ADR。合意型ADR 是指基于雙方真實意思表示一致而達成的訴訟外糾紛解決機制，如再談判（協(xié)商）與調(diào)解；決定型ADR 是指由具有優(yōu)勢地位與權(quán)力的第三方主體居中裁決以解決糾紛的訴訟外糾紛解決機制，如仲裁、行政裁決或?qū)＜也脹Q等。

許多學(xué)者對PPP 爭議解決的ADR 其他幾種機制都進行了一些研究。一方面，對合意型ADR——再談判機制的研究，如PPP 糾紛的再談判機制問題（孫慧等2010[2]；陳婉玲2018[3]；宿輝等2019[4]）。另一方面，對決定型ADR——仲裁機制的研究，如PPP 糾紛的仲裁問題（蘇南2017[5]；汪國華2018[6]）。行政裁決作為決定型ADR 的一種，可以成為解決PPP 爭議的一條重要路徑。然而，理論上，很少有學(xué)者對PPP 合同糾紛的行政裁決進行研究；實踐中，行政裁決仍未進入我國PPP 相關(guān)立法之中②。本文就此問題進行初步探究，以期拋磚引玉。

一、行政裁決在我國將再次勃興

根據(jù)中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳2018 年12 月31 日公布的《關(guān)于健全行政裁決制度加強行政裁決工作的意見》中界定，行政裁決是在法律法規(guī)授權(quán)下行政機關(guān)根據(jù)當(dāng)事人申請，居中對與行政管理活動密切相關(guān)的民事糾紛進行裁處的行為。類似于我國行政裁決的制度在英國、美國等國家和地區(qū)一直是解決爭議的一條重要路徑，然而行政裁決在我國的適用與發(fā)展，經(jīng)歷了一個曲折過程。

（一）行政裁決興起與衰落

我國最早規(guī)定行政裁決的法律是1982 年頒布的《商標(biāo)法》③。隨后《專利法》（1984 年）、《森林法》（1984年）、《草原法》（1985 年）、《漁業(yè)法》（1986 年）、《礦產(chǎn)資源法》（1986 年）和《土地管理法》（1986 年）等法律相繼規(guī)定了行政裁決。在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌之時，行政裁決逐漸興起。上世紀(jì)90 年代行政裁決在法律法規(guī)中逐漸多起來，實踐適用也達到頂峰，學(xué)者們開始關(guān)注和研究行政裁決理論問題④。行政裁決逐漸形成一個初步的理論體系，一些問題成為行政法學(xué)界爭論的焦點，如行政裁決行為是具體行政行為還是（準(zhǔn)）司法行為，是否具有可訴性等。

進入21 世紀(jì)之后，在行政法學(xué)界初步構(gòu)建行政裁決理論體系之時，行政裁決在實踐應(yīng)用中開始退縮，逐漸走向衰落。設(shè)定行政裁決的法律條款紛紛被廢止，新制定的法律更傾向于規(guī)定調(diào)解或仲裁[7]，如現(xiàn)行《水污染防治法》第86 條，對賠償責(zé)任和賠償金額的糾紛“由主管部門處理”修改為“由主管部門調(diào)解處理”。與上世紀(jì)80 年代相比，目前行政裁決的適用范圍被大大縮減[8]。行政裁決在實踐中遇冷原因在于：其一，行政裁決機關(guān)擔(dān)心成為被告，對行政裁決有抵觸情緒。根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，對行政裁決不服的，可以裁決機關(guān)為被告提起行政訴訟。為了避免成為被告，加之“懶政”心理，行政機關(guān)對有裁決權(quán)的事項或推諉、或鼓動當(dāng)事人去法院起訴（或申請仲裁），進而，行政裁決在實踐執(zhí)行中并不盡如人意；其二，行政裁決效力定位不清、程序不規(guī)范、公正性受質(zhì)疑等問題，影響其在實踐中發(fā)揮應(yīng)有功能。我國行政裁決脫胎于計劃經(jīng)濟，缺乏法律程序設(shè)計，被爭議雙方當(dāng)事人認為是政府對私人空間的干預(yù)，對行政裁決的公正性、中立性缺乏信任；其三，行政裁決在實踐中的衰落引起了學(xué)者反思與批判，導(dǎo)致對其進一步的理論研究裹足不前，反過來加速了行政裁決的沒落。如有學(xué)者認為行政裁決本質(zhì)上具有一種司法屬性，不符合國家權(quán)力的分工，行政機關(guān)不能承擔(dān)司法權(quán)[9]。上世紀(jì)80 年代頒布的一些法律所規(guī)定的行政裁決制度確實受計劃經(jīng)濟思想的影響，未能滿足社會主義市場經(jīng)濟下法治環(huán)境要求，逐漸走向衰落也是必然趨勢。

（二）行政裁決在爭議解決中將再次勃興

2014 年10 月第十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中提出，健全行政裁決制度，強化行政機關(guān)解決同行政管理活動密切相關(guān)的民事糾紛功能。2015 年12 月27日頒布并實施的《法治政府建設(shè)實施綱要（2015－2020 年）》對行政裁決提出了同樣的改革要求。行政裁決再次受到國家的重視，2015 年原國家法制辦啟動了行政裁決改革任務(wù)的推動工作，2018 年12 月中共中央和國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于健全行政裁決制度加強行政裁決工作的意見》。該意見從指導(dǎo)思想、基本原則、主要目標(biāo)、完善措施與組織保障等方面對健全行政裁決制度和加強行政裁決工作提出了具體要求?？深A(yù)見，行政裁決制度未來幾年在實踐應(yīng)用和理論研究方面將會有較大發(fā)展。

除政府重視與推動之外，行政裁決再次勃興也有其自身因素：其一，行政裁決自身優(yōu)勢所決定。行政裁決具有專業(yè)性、效率高、成本低和程序簡便等特點，具有其他糾紛解決機制不具備的優(yōu)點。以專業(yè)性為例，行政裁決的領(lǐng)域都與行政管理或政府履行公務(wù)緊密相關(guān)，具有很強的專業(yè)性。如“政府采購爭議”裁決，涉及極強的政府采購程序性專業(yè)判斷問題，絕大多數(shù)采購糾紛通過裁決就得到了妥善解決。行政裁決不需要訴訟或仲裁所固有繁瑣與嚴(yán)謹(jǐn)程序，解決爭議的效率更高、程序更簡便；其二，行政裁決路徑解決糾紛也是世界各國的一個普遍做法。監(jiān)管和利益分配計劃等在政府機構(gòu)和私人當(dāng)事人、以及私人當(dāng)事人之間引起了大量的個性化糾紛，每個國家都需要一套行政裁決制度來準(zhǔn)確、公正、高效地解決此類糾紛[10]。世界許多國家建立了行政裁決制度，如英國的行政裁判所制度、美國的行政法官制度、德國和法國的行政法院制度等。我國處于經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型時期，各種糾紛和風(fēng)險愈來愈多，單一的司法路徑難以滿足糾紛解決的多元化需求。而且，法院受理的案件承載量已接近極限，尤其是一些基層法院已經(jīng)超負荷運轉(zhuǎn)，需要建立多元化糾紛解決機制。作為世界普遍實行的行政裁決理應(yīng)在我國大力推行，建立有中國特色的行政裁決制度。

二、行政裁決路徑與PPP 合同的契合性

（一）PPP 合同與行政管理緊密相關(guān)

我國PPP 合同是社會資本方與政府的項目實施主體間簽訂的，由社會資本方（或其出資設(shè)立的項目公司）向社會公眾提供公共服務(wù)的合同。在PPP 模式下，政府不再是公共服務(wù)的直接提供者，由“劃槳者”轉(zhuǎn)變?yōu)椤罢贫嫒恕盵11]。在PPP 項目回收投資和獲取利潤的三種模式中，消費者付費是最主要模式[12]，該公共服務(wù)的廣大消費者成為PPP 合同利益方。即使以政府付費或開發(fā)項目收入作為回收投資的方式，PPP 合同與消費者利益也緊密相關(guān)。然而，消費者利益的保護離不開政府監(jiān)管。顯然，政府既是PPP 合同一方當(dāng)事人，也是監(jiān)管者，需要政府履行好“掌舵人”的角色（即合同當(dāng)事人和監(jiān)管者雙重身份），只是有時不同角色可能需要由政府不同部門分別承擔(dān)而已。

混合動力轎車用發(fā)動機一般采用阿特金森(Atkinson)循環(huán)的發(fā)動機，阿特金森循環(huán)發(fā)動機的熱效率比傳統(tǒng)的奧拓(Otto)循環(huán)發(fā)動機更高，原因在于前者的膨脹比大于壓縮比，一般通過采用可變氣門正時系統(tǒng)來實現(xiàn)。與傳統(tǒng)轎車的發(fā)動機不同，混合動力轎車用發(fā)動機主要的設(shè)計目標(biāo)是經(jīng)濟性，凱美瑞混合動力車發(fā)動機采用了燃油雙噴射系統(tǒng)，而雅閣及君威均采用燃油缸內(nèi)直噴系統(tǒng)。三款混合動力車用發(fā)動機的類型及主要參數(shù)對比見表1。

1.PPP 模式下政府仍承擔(dān)公共服務(wù)供給責(zé)任

PPP 模式中，政府公共服務(wù)的供給責(zé)任并沒有轉(zhuǎn)移給社會資本方，社會資本方只是基于合同委托而承擔(dān)供給任務(wù)或生產(chǎn)功能。有學(xué)者提出現(xiàn)有公共服務(wù)供給模式是“多元協(xié)同合作供給模式”的多中心供給，多中心供給只是政府履行供給責(zé)任范式的轉(zhuǎn)變，并不意味著政府可以削減或放棄公共供給責(zé)任[13]。基于權(quán)力與責(zé)任對等原則，政府以課征稅費方式作為其供給公共服務(wù)的對價，稅費課征具有強制性，其供給責(zé)任就具有禁易性（即不可轉(zhuǎn)讓性），也無權(quán)單方面放棄。責(zé)任不可轉(zhuǎn)讓或放棄，并不代表供給方式不可創(chuàng)新或替代，社會資本方提供公共服務(wù)就是供給方式的創(chuàng)新與替代?，F(xiàn)代社會分工越來越細、越來越專業(yè)化，各種事務(wù)的處理絕大多數(shù)是靠廣義的信托關(guān)系來完成，PPP項目更近似于一種信托關(guān)系⑤，而政府的供給責(zé)任卻不能免除。

從供給角度，區(qū)分公共產(chǎn)品和私人產(chǎn)品不是看供給主體，而是看供給責(zé)任最終承擔(dān)者。區(qū)分公共產(chǎn)品和私人產(chǎn)品也不是看供給的競爭程度，而是看剩余控制權(quán)（即剩余資產(chǎn)的控制權(quán)與合同未明確或遺漏事項、以及合同期滿的決定權(quán)）的分配[14]。在不完全契約較為普遍的現(xiàn)實世界，剩余控制權(quán)變得非常重要[15]。PPP 合同同樣是一種不完全契約，合同條款不可能盡善盡美，雙方權(quán)利也難以全部具體化，涉及剩余控制權(quán)分配問題。PPP 合同剩余控制權(quán)應(yīng)歸政府。一方面表現(xiàn)在PPP 合同下社會資本方無論是運營10 年、20年還是50 年，合同期滿剩余資產(chǎn)控制權(quán)仍由政府享有，要么許可社會資本方繼續(xù)運營，要么政府支付剩余對價收回運營權(quán)。另一方面表現(xiàn)在PPP 合同中涉及公共利益核心事項（如公共服務(wù)質(zhì)量等），其剩余控制權(quán)應(yīng)由政府享有（如特定條款決定權(quán)、處罰權(quán)、接管權(quán)和終止權(quán)等），否則廣大消費者利益就難以保障?？傊?，PPP 合同下政府對社會公眾仍承擔(dān)供給責(zé)任。

2.PPP 項目運營過程中離不開政府監(jiān)管

PPP 合同提供的公共服務(wù)涉及消費者利益，需要政府進行過程監(jiān)管。其一，在政府付費的PPP 項目中，一般社會公眾是公共服務(wù)消費者，若消費者權(quán)益受到損害，由于合同相對性，其無權(quán)基于合同關(guān)系向社會資本方或項目公司請求賠償。當(dāng)然，理論上消費者可以向負有供給責(zé)任的政府請求賠償，政府再向社會資本方追償。實踐中，社會資本方或項目公司往往以降低公共服務(wù)質(zhì)量的方式節(jié)省成本，公共服務(wù)消費者有時難以證明其權(quán)益受到損害。另外，由于所固有的分散性、經(jīng)濟弱勢與信息偏在等能力缺陷，加之成本收益考慮和“搭便車”心里，每個消費者不愿意主張損失賠償或者權(quán)利救濟。因此，PPP 模式下“傳統(tǒng)私法上的損害救濟是不夠的，因為主要損失發(fā)生在消費者身上，而不是政府機構(gòu)身上”[16]，此時需要政府以監(jiān)管者的身份主動維護公共服務(wù)消費者的權(quán)益。其二，在消費者付費的PPP 項目中，消費者一般與社會資本方或項目公司之間通過簽訂合同形成直接的合同關(guān)系，政府與社會資本方之間的合同仍起到規(guī)制作用。如哈特以民營電力公司為例指出，“該公司可能與消費者進行直接交易，獨立于其與政府的合同關(guān)系。在這種情況下，政府與民營電力公司間簽訂的合同可以被認為是試圖規(guī)制該公司與消費者的交易”[17]。若從技術(shù)角度難以判斷質(zhì)量降低是對合同條款的違背，除非消費者能夠“用腳投票”，否則分散的消費者難以對抗公共服務(wù)供給方，因為其已經(jīng)形成對公共服務(wù)供給的壟斷。雖然在消費者付費的PPP 項目中，消費者可以通過合同關(guān)系來保護自身利益，但在社會資本方對公共服務(wù)供給形成自然壟斷時仍離不開政府監(jiān)管。我國PPP 模式中，社會資本方包括私企和國企。國企的市場化程度已經(jīng)很高，追求營利性仍是國企的最主要目標(biāo)之一。國企作為社會資本方所提供的公共服務(wù)也離不開政府監(jiān)管。當(dāng)然，相比國企，民企更容易以降低質(zhì)量來換取成本的降低，尤其是政府付費項目或自然壟斷項目。

一些不適合社會資本方提供公共服務(wù)的項目也采用PPP 模式，更需要政府加強服務(wù)質(zhì)量監(jiān)管。我國在前期大力發(fā)展PPP 模式的階段，有些不適合采用PPP 模式的公共服務(wù)項目也被地方政府大力推行。判斷一個公共服務(wù)項目是否適合采用PPP 模式一個重要原則：要么看此項公共服務(wù)能否從技術(shù)角度明確約定可量化的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款——即公共服務(wù)質(zhì)量可通過合同控制；要么看公共服務(wù)質(zhì)量的保障可通過競爭來實現(xiàn)——即消費者能“用腳投票”。一般而言，成本削減對“不能合同化”的質(zhì)量影響越大，政府自行供給的要求就越強烈[18]。2019 年3 月財政部發(fā)布的《關(guān)于推進政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》（財金[2019]10 號），規(guī)范的PPP 項目應(yīng)具備的條件中并無與服務(wù)質(zhì)量相關(guān)的條件⑥，不適合PPP 模式的項目仍采用PPP 模式在現(xiàn)實中普遍存在。那些不適合采取PPP 模式的項目，在運行過程中會出現(xiàn)質(zhì)量問題，需要政府對公共服務(wù)質(zhì)量加強監(jiān)管。

（二）行政裁決適合解決PPP 合同爭議

PPP 合同是一種公私混合合同[19]，我國公私二元劃分的司法路徑難以滿足混合合同爭議解決之需。行政裁決卻不存在公私二元劃分問題，適合用來解決具有混合屬性的PPP 合同爭議。

1.司法路徑解決PPP 合同爭議遇困境

PPP 起源于英美法系，從英國的私人融資計劃演進發(fā)展而來。PPP 模式最大特點就是結(jié)合并利用公與私的各自優(yōu)勢，形成混合屬性以提供公共服務(wù)。英美法系不存在公法與私法的法域之分與部門法之分，根本無需將PPP 合同歸屬于某個法域。PPP 合同爭議案件由專門法院管轄，如美國將有關(guān)聯(lián)邦政府的PPP 合同爭議納入聯(lián)邦索賠法院專屬管轄。可見，英美法系國家根本就不存在我國所出現(xiàn)的有關(guān)PPP 合同屬性和爭議解決路徑之爭的問題。我國在移植PPP 模式時對其復(fù)雜性也缺乏認知，法律制度和司法機構(gòu)未進行相應(yīng)調(diào)整，從而產(chǎn)生合同屬性定位之爭和司法解決爭議的民行路徑之困。

PPP 合同的混合屬性成為司法路徑選擇的一個障礙。PPP 合同兼具公法和私法屬性，無論用“行政協(xié)議”還是“民事合同”來定位PPP 合同都會引起強烈的反對聲音。在我國，公私二元劃分思想依舊根深蒂固，公私混合屬性總會造成司法解決PPP 合同爭議的困境。法院法庭設(shè)置與訴訟程序深受公私二分思想影響，對帶有混合屬性案件無所適從。PPP 合同爭議屬于行政訴訟案件還是民事訴訟案件，似乎成為司法解決路徑的一個必選項，因為兩種訴訟程序有一些重大差異。2019 年行政協(xié)議司法解釋的施行并沒有打開這個死結(jié)，反而引起了更大爭議。法官的庭審理念同樣深受公私二分思想影響，審理混合屬性案件需要保護不同價值目標(biāo)，也造成法官無所適從。盡管如此，作為解決所有爭議的最終路徑，司法路徑正在調(diào)適自身以滿足解決PPP 合同爭議之需。在司法路徑仍有困境之時，行政裁決可以成為解決PPP 合同爭議的一個重要選擇。

2.行政裁決能用來解決PPP 合同爭議

行政裁決作為行政司法的一種，可以用來解決PPP 合同爭議。“行政司法是指具有行政司法職權(quán)的行政機關(guān)，按照準(zhǔn)司法程序裁決產(chǎn)生于平等主體之間的行政糾紛和民事爭議的司法制度和司法行為”[20]。在國內(nèi)，行政裁決已適用或潛在可適用領(lǐng)域較為廣泛。行政裁決除適用一些自然資源管理法領(lǐng)域之外，還適用于知識產(chǎn)權(quán)法、政府采購法等特定領(lǐng)域，通過各種專門委員會（如專利復(fù)審委員會、商標(biāo)評審委員會等）居中裁決相關(guān)爭議。在國外，類似行政裁決的相關(guān)制度被廣泛應(yīng)用。如英國由各種行政裁判所來裁判財產(chǎn)權(quán)、稅收、社會福利、公私合作等方面的爭議；美國的行政法官也有類似的裁判領(lǐng)域。英美行政司法裁判范圍既有民事爭議又有行政爭議[21]。

行政裁決的適用無需考慮合同屬性問題。行政裁決的爭議可以是與行政管理相關(guān)的民事主體間爭議，也可以是與行政管理相關(guān)的政府與市場主體之間的協(xié)議糾紛，無需考慮爭議一方的屬性問題。PPP 合同的混合屬性與行政裁決制度本身并不沖突。公屬性顯示PPP 合同與行政管理相關(guān)，爭議解決要體現(xiàn)公共價值，要維護廣大消費者利益。私屬性顯示PPP 合同主體間地位應(yīng)是平等的，爭議解決要體現(xiàn)公平原則，要維護社會資本方的利益?？茖W(xué)設(shè)置行政裁決的程序，在解決PPP 合同爭議時能夠有效兼顧其公私混合屬性，兼顧公私雙重利益，而不會囿于公法路徑還是私法路徑。

三、解決PPP 爭議行政裁決制度之續(xù)造

雖然行政裁決可以用來解決PPP 合同爭議，但我國現(xiàn)有行政裁決制度始于改革開放初期，具有明顯的計劃經(jīng)濟色彩。若滿足解決PPP 合同爭議的需求，行政裁決制度需要被改造和續(xù)造。打破行政裁決固有觀念的禁錮，擴展其適用范圍，使其成為一種PPP 合同爭議解決的重要ADR 機制。另外，《關(guān)于健全行政裁決制度加強行政裁決工作的意見》也明確穩(wěn)步擴大行政裁決的適用范圍，積極建立行政裁決制度。

（一）適用范圍擴展至具有混合屬性的爭議

我國現(xiàn)有行政裁決制度主要適用于與行政管理密切相關(guān)的民事爭議，爭議雙方主體一般都為民事主體；而行政復(fù)議用來解決因具體行政行為所引起的行政爭議，爭議雙方主體一般為行政主體和行政相對人。然而，PPP 合同爭議具有混合屬性，一方面該爭議是政府與社會資本方之間形式上平等的合同糾紛，民商法學(xué)者據(jù)此認定其為民事合同與民事糾紛；另一方面合同內(nèi)容又涉及廣大公共服務(wù)消費者權(quán)益，政府具有行政優(yōu)益權(quán)同時承擔(dān)監(jiān)管者角色，行政法學(xué)者據(jù)此認定其為行政行為、行政合同與行政糾紛。這恰恰是PPP 合同的優(yōu)勢——融合公共部門和私營部門間的不同價值，團結(jié)和問責(zé)等價值觀與公共部門緊密相關(guān)，而效率和競爭等價值觀則與私營部門唇齒相依[22]。行政裁決適用范圍應(yīng)該擴展至爭議雙方主體為政府和市場主體的混合屬性的爭議，政府既代表合同當(dāng)事人，又代表廣大消費者。行政裁決機構(gòu)能夠更好權(quán)衡政府的雙重角色，平衡各方利益。

判斷適用行政裁決的一個重要標(biāo)準(zhǔn)為“政府是否以主權(quán)者的身份參與某種事項”。根據(jù)公權(quán)利理論（即美國傳統(tǒng)的司法權(quán)力委任理論），法院認為國會在其權(quán)限內(nèi)所制定的法律中，有些事項政府以主權(quán)者的資格進行活動和訴訟，以公共利益為內(nèi)容，屬于公權(quán)利。對于公權(quán)利的爭端可由法院受理，國會也可制定法律授予非司法機關(guān)受理這類爭端[23]。為供給公共服務(wù)，PPP 合同中政府一方是以主權(quán)者的資格與社會資本方進行合作，簽訂合同。政府因合作而產(chǎn)生的權(quán)利具有涉公屬性——即公權(quán)利，公共利益是其應(yīng)有內(nèi)容。因此，依據(jù)公權(quán)利理論，我國PPP 合同爭議可以通過人大立法授予專門行政裁決機構(gòu)來解決。

（二）成立獨立的PPP 行政裁決機構(gòu)

行政裁決是零售式而不是批發(fā)式的，行政裁決機構(gòu)很少用它來制定政策或創(chuàng)造先例（當(dāng)然，他們有時也這樣做）[24]。政府可以根據(jù)需要成立各種行政裁判機構(gòu)，滿足不同爭議的特殊性要求。以英國行政裁判所為例，英國大約有近70 類行政裁判所，數(shù)量近3000個，涵蓋移民、社會保障、勞動、教育、稅收、運輸和土地等領(lǐng)域。不同的裁判所，其性質(zhì)和功能也不盡相同，所適用的原則和規(guī)則也不盡相同[25]。我國對資源權(quán)屬爭議、知識產(chǎn)權(quán)爭議、政府采購爭議等都有相應(yīng)的行政裁決機構(gòu)，各自裁決制度或規(guī)則也并不相同。針對PPP 合同爭議，政府應(yīng)該設(shè)立專門的行政裁決機構(gòu)。雖然財政部門或發(fā)展改革部門是我國PPP 項目的主管部門，但為了保證行政裁決機構(gòu)的獨立性，政府應(yīng)設(shè)立專門的PPP 合同爭議裁決機構(gòu)。政府可以根據(jù)案件情況跨區(qū)域設(shè)立，而不需要根據(jù)行政區(qū)劃來設(shè)立，避免地方政府對PPP 行政裁決案件產(chǎn)生不當(dāng)影響。

要吸納與融合專家裁決制度的優(yōu)勢，行政裁決委員會成員的構(gòu)成也要體現(xiàn)獨立性、公正性與專業(yè)性。行政裁決在實踐中未能大量適用還有一個原因就是當(dāng)事人對行政裁決機構(gòu)及其裁決人員的獨立性和公正性不認可。一方面，行政裁決要借鑒專家裁決制度的優(yōu)點，保證裁決機構(gòu)和人員的獨立性和公正性。如世界知識產(chǎn)權(quán)組織的專家裁決規(guī)則中，就明確要求裁決專家的公正性和獨立性⑦。就PPP 合同爭議裁決而言，行政裁決委員會成員既要獨立于PPP 合同政府參與方，也要獨立于PPP 合同其他當(dāng)事人。行政裁決委員會可以由行政機關(guān)相關(guān)專業(yè)人員和社會上相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜覙?gòu)成。另一方面，行政裁決要確保裁決委員會成員的專業(yè)性。與訴訟相比，行政裁決的一大優(yōu)勢就是其專業(yè)性，裁決委員會的構(gòu)成要體現(xiàn)專業(yè)性，要由經(jīng)濟、技術(shù)和法律方面的專家構(gòu)成。PPP 項目和合同內(nèi)容往往涉及各類工程等專業(yè)技術(shù)內(nèi)容，裁決委員會的專業(yè)性才能滿足爭議解決的需要。

（三）明確PPP 合同爭議行政裁決程序和救濟途徑

行政裁決需要根據(jù)不同裁決領(lǐng)域制定具體裁決程序，以充分發(fā)揮其專業(yè)性。如前文所述英國各類行政裁判所適用的裁決程序各不相同。再如歐盟在競爭、商標(biāo)、貿(mào)易、特許、食品安全等領(lǐng)域也都有各自不同的行政裁決程序⑧。我國國家知識產(chǎn)權(quán)局對專利侵權(quán)糾紛專門制定了《專利侵權(quán)糾紛行政裁決辦案指南》，作為專利領(lǐng)域行政裁決的特別程序規(guī)范。PPP 合同糾紛具有混合屬性，其行政裁決程序應(yīng)體現(xiàn)公私法程序的結(jié)合。一方面要重視合同當(dāng)事人雙方的程序性權(quán)利和義務(wù)。政府與社會資本方基于PPP 合同均享有私法上的權(quán)利和義務(wù)，裁決程序中要予以科學(xué)設(shè)定。另一方面還要賦予公共服務(wù)使用者代表（或者代表公共服務(wù)使用者的組織）在行政裁決程序中的權(quán)利，以維護公共利益。在一些PPP 合同中，由于在技術(shù)層面難以將服務(wù)質(zhì)量損失等認定為合同條款的違反，這種“不能合同化”為承包商以犧牲質(zhì)量為代價降低成本創(chuàng)設(shè)了路徑[26]。這種合同爭議的解決，需要公共服務(wù)使用者（或其代表）參與到行政裁決程序之中，更好維護公共服務(wù)使用者的利益。

行政裁決的救濟路徑一直是影響其適用的核心問題。對行政裁決的屬性問題影響其救濟路徑。一種觀點認為行政裁決屬于行政行為，具有“公定力”，不服行政裁決應(yīng)以行政裁決機關(guān)為被告提起行政訴訟。另一種觀點認為行政裁決具有準(zhǔn)司法屬性或司法屬性，屬于委任司法，不服行政裁決應(yīng)以爭議一方當(dāng)事人為被告提起民事訴訟。這兩種不同觀點在實踐中均有相應(yīng)體現(xiàn)。筆者認為兩種觀點并不矛盾，只是針對不同對象的兩條救濟途徑。行政訴訟是對行政裁決行為進行救濟，而民事訴訟是對原爭議雙方實體權(quán)利義務(wù)的救濟?，F(xiàn)有規(guī)定欲通過行政附帶民事訴訟一道解決全部糾紛，但往往出現(xiàn)“案結(jié)事未了”情形[27]。筆者認為應(yīng)打破現(xiàn)有理論的禁錮，以利于高效解決糾紛為目的賦予當(dāng)事人靈活選擇行政裁決救濟途徑的權(quán)利。根據(jù)PPP 合同的類型，在政府付費PPP 項目中若當(dāng)事人提起民事訴訟，應(yīng)規(guī)定公共服務(wù)使用者的代表組織作為第三人參加訴訟。在消費者付費的PPP 項目中，若PPP 合同當(dāng)事人提起民事訴訟則無需將公共服務(wù)使用者納入第三人，因為該訴訟不影響消費者向公共服務(wù)提供者獨立提起民事訴訟的權(quán)利。

PPP 合同不同于普通的行政協(xié)議，這也是2019年行政協(xié)議司法解釋將其納入調(diào)整范圍后引起極大爭議的原因?？紤]PPP 合同特殊屬性，成立專門負責(zé)立法、制定規(guī)則并進行裁決的專門機構(gòu)應(yīng)成為一條重要的路徑選擇。行政機關(guān)在權(quán)力機關(guān)的授權(quán)下行使部分司法權(quán)，成為世界各國的普遍做法，我國在制定《政府與社會資本合作法》之際應(yīng)明確成立并授權(quán)專門機構(gòu)來解決PPP 合同爭議。一方面，行政機關(guān)行使PPP合同爭議解決的司法功能就具有了法律依據(jù)；另一方面，有助于減少實踐中人們對PPP 合同爭議解決路徑選擇的困惑，進而促進政府與社會資本合作模式的可持續(xù)健康發(fā)展。

注 釋：

①王利明先生認為行政協(xié)議司法解釋不當(dāng)擴張了行政協(xié)議的范圍。參見王利明：《論行政協(xié)議的范圍——兼評〈關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定〉第 1 條、第 2 條》，《環(huán)球法律評論》2020 年第1 期，第5-22 頁。然而，筆者認為該司法解釋融合了民事訴訟和行政訴訟程序規(guī)則，就是本人2018年所提出的一種特殊訴訟程序，值得肯定。不足之處：一方面在于“行政協(xié)議”之概念主要為行政法學(xué)者所提出，在法學(xué)界并未取得共識；另一方面，司法解釋一些條款有待商榷，仍體現(xiàn)行政法學(xué)者主導(dǎo)該司法解釋的特色。

②國務(wù)院法制辦關(guān)于《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》第39 條只是規(guī)定因合作項目協(xié)議中的專業(yè)技術(shù)問題發(fā)生爭議時，可以由雙方共同聘請的專家提出專業(yè)意見。這種規(guī)定不能算行政裁決或?qū)＜也脹Q。

③1982 年《中華人民共和國商標(biāo)法》第五章注冊商標(biāo)爭議的裁定：第27 條對已經(jīng)注冊的商標(biāo)有爭議的，可以自該商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)注冊之日起一年內(nèi)，向商標(biāo)評審委員會申請裁定。商標(biāo)評審委員會收到裁定申請后，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)當(dāng)事人，并限期提出答辯。第28 條對核準(zhǔn)注冊前已經(jīng)提出異議并經(jīng)裁定的商標(biāo)，不得再以相同的事實和理由申請裁定。第29 條商標(biāo)評審委員會做出維持或者撤銷有爭議的注冊商標(biāo)的終局裁定后，應(yīng)當(dāng)書面通知有關(guān)當(dāng)事人。

④代表性成果有：馬懷德：《行政裁決辨析》，《法學(xué)研究》1990 年第6 期；張今，許可祝：《論對民事權(quán)屬爭議的行政裁決和執(zhí)行》，《法學(xué)雜志》1991 年第3期；鄭成思：《“武松打虎”圖法院判決及行政裁決引發(fā)的思考》，《法學(xué)》1997 年第 10 期；肖澤晟：《行政裁決及法律救濟》，《行政法學(xué)研究》1998 年第5期；姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，1999 年版，第202 頁；沈開舉：《WTO 與我國行政裁決公正性研究》，《中國法學(xué)》2002 年第 5 期等。

⑤有學(xué)者提出社會已經(jīng)由身份關(guān)系、到契約關(guān)系、再到信托關(guān)系演變，現(xiàn)代社會是信托關(guān)系占主導(dǎo)的社會。See Tamar Frankel,“Fiduciary Law”,California Law Review,Vol.71,Issue 3,(1983),pp.798-801.

⑥《關(guān)于推進政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》（財金[2019]10 號）第 2 條，第（一）項明確，規(guī)范的PPP 項目應(yīng)當(dāng)符合以下條件：1.屬于公共服務(wù)領(lǐng)域的公益性項目，合作期限原則上在10 年以上，按規(guī)定履行物有所值評價、財政承受能力論證程序；2.社會資本負責(zé)項目投資、建設(shè)、運營并承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險，政府承擔(dān)政策、法律等風(fēng)險；3.建立完全與項目產(chǎn)出績效相掛鉤的付費機制，不得通過降低考核標(biāo)準(zhǔn)等方式，提前鎖定、固化政府支出責(zé)任；4.項目資本金符合國家規(guī)定比例，項目公司股東以自有資金按時足額繳納資本金；5.政府方簽約主體應(yīng)為縣級及縣級以上人民政府或其授權(quán)的機關(guān)或事業(yè)單位；6.按規(guī)定納入全國PPP 綜合信息平臺項目庫，及時充分披露項目信息，主動接受社會監(jiān)督。

⑦如2016 年實行的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織專家裁決規(guī)則》第10 條公正性與獨立性：(a）專家應(yīng)公正、獨立；（b）擬任專家在接受任命前，應(yīng)當(dāng)向雙方和中心披露可能對專家的公正性或獨立性產(chǎn)生合理懷疑的情況，或者書面確認不存在此類情況；（c）如果在專家任期內(nèi)的任何階段出現(xiàn)新情況，可能對專家的公正性或獨立性產(chǎn)生合理懷疑，專家應(yīng)立即向雙方和中心披露此類情況。世界知識產(chǎn)權(quán)組織：https://www.wipo.int/amc/en/expert-determination/rules/index.html#10a，訪問時間：2020 年 7 月 14 日。

⑧See Michael R.Asimow,The Many Faces of Administrative Adjudication in the European Union，https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfmabstract_id=1156954。2020 年 7 月 19 日訪問。