李曉明

（蘇州大學 王建法學院，江蘇 215000）

2020 年6 月28 日第十三屆全國人大常委會第二十次會議審議《刑法修正案（十一）（草案）》第1 條在《刑法》第114 條中增加兩款作為第2、3 款設置“高空拋擲物品罪”：“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金?！薄坝星翱钚袨椋氯藗龌蛘咴斐善渌麌乐睾蠊?，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！憋@然，這與2019 年10 月21 日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡稱《高空拋物意見》）第5 條中對“高空拋物”以“以危險方法危害公共安全罪定罪處罰”相沖突?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬ú莅福返挠懻撝校谑欠裨O置該罪名上爭論甚大。本文從法教義學入手，在比較《刑法修正案（十一）（草案）》和《高空拋物意見》具體條文，尤其在分析比較了刑法第114、115 條法定刑的刑階之后，主張設置該罪名，但法定刑應在“3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”上設置。

一、“高空拋物”侵犯的刑法法益：足以危害或危及“公共安全”

近些年來，各地陸續(xù)發(fā)生了一些高空拋物、墜物的案件，嚴重影響了群眾生活和生命財產(chǎn)安全。為切實維護廣大群眾“頭頂上的安全”，2019 年最高人民法院《高空拋物意見》要求各級人民法院充分發(fā)揮審判職能，懲治和預防高空拋物行為。此次《刑法修正案（十一）（草案）》也在第1 條明確規(guī)定了“高空拋擲物品罪”的新罪名。立法和司法機關(guān)對此的高度重視應當說是大好事，但如上所述《刑法修正案（十一）（草案）》和《高空拋物意見》在具體適用的罪名上發(fā)生了沖突，前者是新設置的“高空拋擲物品罪”，而后者是原有的“以危險方法危害公共安全罪”。當然，二者侵犯的刑法法益都是“公共安全”，下面做些分析。

（一）“公共安全”法益及刑法法益的法教義學分析

法益一詞是個舶來品。盡管多數(shù)學者通常將法益解釋為法律所保護的利益，但在具體定義的闡述和實質(zhì)內(nèi)涵的界定上仍存有爭議。主要有賓丁的狀態(tài)說、李斯特的利益說、Honing 的目的說、Welzel 的現(xiàn)象說，以及二戰(zhàn)前后出現(xiàn)的精神說、物質(zhì)說、國家主義說等。在此提出一個新的法益說，這就是權(quán)益說，即法所保護的國家、社會和公民個人的應有權(quán)利和利益（包括直接權(quán)益和間接權(quán)益——如大自然賦予的應有權(quán)益）。上述不同觀點爭論的焦點表現(xiàn)在：1.法益是前定法的概念還是后定法的概念，也即前置法還是后置法的問題；2.法益只是刑法保護的對象還是所有法保護的對象，抑或刑法和其他法的雙重保護；3.法益概念究竟包括哪些內(nèi)容，即物質(zhì)的、利益的還是權(quán)益的；4.法益究竟是精神的還是物質(zhì)的，前者或許是權(quán)益的，后者或許是利益的；5.法益的內(nèi)容是一種狀態(tài)還是一種利益，包括法益主體是只包括個人還是也包括社會與國家；6.法益與秩序究竟是什么關(guān)系，以及如何充分發(fā)揮法益的機能與作用等?；蛟S上述問題都有交叉，甚至也有綜合，但無論如何需要的是一個實用的概念，絕非一個空洞的理論與邏輯范疇。因此所謂法益即法律所保護的利益與權(quán)益，具體是指法律所系統(tǒng)保護的而為違法犯罪行為所侵害的國家、社會和公民個人的利益及權(quán)益（包括直接權(quán)益和間接權(quán)益）[1]。“高空拋物”行為侵犯的法益首先是《民法典》第1254 條關(guān)于禁止“高空拋物”的規(guī)定，其次侵犯的《治安管理處罰法》第1、2、15 條中關(guān)于“公共安全”的法益，以及第24 條第5 項“向場內(nèi)投擲雜物”的危害“公共安全”的法益，當然均是民法、行政法等普通法益。

所謂刑法法益，是指被刑法所保護的而為犯罪所侵害的國家、社會和公民個人的利益及權(quán)益。眾所周知，刑法是后盾法，它是一切法律關(guān)系的最后一道保護防線或堤壩，當違法行為達到非常嚴重的程度才構(gòu)成對刑法法益的侵犯。因此，法益中的“法”是指的一切法律關(guān)系及其規(guī)范，包括民法法益、刑法法益、行政法益、經(jīng)濟法益等一切法益，甚至包括憲法法益。另外如上所述，法益不僅只指利益也指權(quán)益，包括直接權(quán)益和間接權(quán)益，甚至包括大自然賦予的生存權(quán)益，以及享有環(huán)境的受保護權(quán)、動物的受保護權(quán)等。由此可見，法益是法和國家、社會及公民個人利益與權(quán)益的一種結(jié)合體。這種結(jié)合體現(xiàn)在三個方面：1.法益是一種受法律所保護的利益；2.法益是一種會遭受到侵害的利益，不受法律保護或不會遭受侵害的利益（如價值觀）不是法益；3.法益是一種受法律保護的國家、社會和公民個人的利益及權(quán)益，因為法的目的就在于規(guī)制秩序，這種秩序規(guī)制與國家、社會及公民個人的利益和權(quán)益悉悉相關(guān)，包括自然界賦予國家、社會和公民的一些權(quán)益（即間接權(quán)益）在內(nèi)都與法律保護相關(guān)聯(lián)。當然，由于刑法后盾法的特殊地位或特殊性，為刑法所保護的而又為犯罪所侵害的利益及權(quán)益就是刑法法益。另外，從法益自身的內(nèi)涵看，它是一個中性詞。從其受侵害的角度看，法益又被稱之為被侵害的法益，即被違法或犯罪侵害的法益或者客體。從其受保護的角度看，法益又被稱之為被保護的法益，即被法律所保護的利益及權(quán)益?！案呖諕佄铩毙袨榍址傅男谭ǚㄒ娈斎痪褪恰肮舶踩?，也即《高空拋物意見》第5 條“以危險方法危害公共安全罪定罪”和《刑法修正案（十一）（草案）》第1條“高空拋擲物品罪”中所涉及的“公共安全”場所或領域。

如上所述，“高空拋物”首先是一種違反民法典的行為，也即侵害民法法益的行為?！睹穹ǖ洹返?254條的規(guī)定：“禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔侵權(quán)責任；經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償?？赡芗雍Φ慕ㄖ锸褂萌搜a償后，有權(quán)向侵權(quán)人追償?！敝档米⒁獾氖?，本條首先肯定了“高空拋物”是一種民事違法行為，是否構(gòu)成民事侵權(quán)值得思考。尤其是就民法本身而言，沒有具體的被侵權(quán)人或者沒有被侵權(quán)人的起訴，就很難認定侵權(quán)。因此根據(jù)該條規(guī)定，造成他人損害才有可能被追究民事責任。在這一點上，刑法可以說比民法更為激進，只要“高空拋物”就必須追究刑事責任。這在刑民法益保護上并不多見，一般都是一定先有前置法處罰再有刑罰處罰，但由于在民法侵權(quán)認定中需要有具體的被侵權(quán)人，而“高空拋物”在沒有具體人被砸的情況下不可能有原告起訴，故造成了民事侵權(quán)的無法認定。但無論是民事違法還是刑事違法，都侵犯了“公共安全”的法益，前者是民法法益，后者是刑法法益，這一點上又是毫無疑問的。

另外，從法教義學原理上講，雖然由于民事起訴和民事侵權(quán)認定的特殊性，也即沒有具體被害人無法起訴或侵權(quán)行為難以認定。但這不應該影響刑法對其的保護，無論是《高空拋物意見》中的“以危險方法危害公共安全罪”，還是《刑法修正案（十一）（草案）》中的“高空拋擲物品罪”既有法理上的根據(jù)，也有法律上的依據(jù)。而且，從兩個罪名侵犯的法益來講，如上所述，都危害的是“公共安全”。這是因為就一般意義上來講，人們的第一安全需要是居住環(huán)境，就居住或居家安全的社會與公共秩序而言，必然包括在自己小區(qū)樓下公共道路上行走的權(quán)利與安全，如果經(jīng)常禍從天降，也就很難有居住或居家安全的環(huán)境，自己的安寧與安全權(quán)益被侵犯是肯定的。如果這種居住或居家安寧與安全的法益遭致破壞，最終必然通過民事或刑事法律進行維權(quán)。如上述討論的，從《高空拋物意見》第5 條和《刑法修正案（十一）（草案）》第1 條的規(guī)定來看，這種“高空拋物”行為均不需要危害結(jié)果的實際發(fā)生，只要存在這種危險性，甚至一種抽象危險或可能，即可成立犯罪。

（二）“足以危害”和“危及”刑法法益的程度比較

認真比較“高空拋擲物品罪”和“以危險方法危害公共安全罪”，可以發(fā)現(xiàn)兩罪對危害“公共安全”的危害程度不完全相同。前者是“足以危害公共安全”，后者是“危及公共安全”，雖然二者的侵害法益都是“公共安全”，但一個是“足以危害”，另一個是“危及”。兩個詞兩句話，反映出對侵害行為的要求程度不同，下面對兩罪的共性與區(qū)別分別比較。

二者的共性主要表現(xiàn)在：1.侵犯的刑法法益都是“公共安全”，而行為針對的空間卻是“公共場所”。眾所周知，“公共安全”的核心是“公共”，是指“屬于社會的”[2]。那么，“高空拋物”所對應的“公共場所”都有哪些呢？住宅樓的周圍或住宅樓的近處（拋物能到達或觸及到的地方），以及上述列舉的建筑高處或平地上拋物所涉及的場所等，均可視為公共場所，均可能與兩個罪名有關(guān)；2.主觀罪過均既有故意又有過失，最終導致兩個罪名既有故意犯罪又有過失犯罪。根據(jù)《高空拋物意見》第5 條第2 款的規(guī)定，“高空拋物”行為所成立的“危害公共安全罪”本身就有“故意”的要求?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬罚ú莅福┑? 條規(guī)定的“高空拋擲物品罪”屬于刑法第114 條的罪名之一，而刑法第115 條又專門規(guī)定有刑法第114 條所有罪名的過失犯罪，因此，不僅兩罪均有故意和過失罪過存在，而且導致兩罪均存在故意犯罪又存在過失犯罪。了解兩罪的這些共性，無疑對于全面認識兩罪是非常必要的。

二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：1.法益侵害狀態(tài)不同，前者是“危害”，后者是“危及”[3]。強調(diào)的是危害到之意。顯然，前者只要實施了某種行為或完成了某一行為動作就“足以危害”公共安全，根本不需要危險到或危害結(jié)果的真正出現(xiàn)或到來。后者是指“危及到”公共安全，雖然也不要求危險一定到來，但似乎比前者更為迫切發(fā)生或頻臨出現(xiàn)；2.法益侵害程度不同，前者是“尚未造成嚴重后果”，而后者沒有此明確的表述，只是在《刑法修正案（十一）（草案）》第1 條第2款規(guī)定有“致人傷亡或者造成其他嚴重后果，同時構(gòu)成其他犯罪的”擇一重罪處罰。由此可見，前者“尚未造成嚴重后果”就已經(jīng)是認定本罪的前提條件和基礎，如上所述，這也正是抽象危險犯的一種明顯標志。而后者“致人傷亡或者造成其他嚴重后果”的情況是擇一重罪處罰，顯然這是罪名和量刑輕重的選擇，而不影響其定罪。也就是說，“高空拋擲物品罪”只要“危及公共安全”即可定罪，不需要考慮是否“足以危害”公共安全。由此可見，這在認定犯罪的具體要求上還是有細微差別的，理應引起研究兩罪時的高度重視與注意。

二、“高空拋物”行為特征的比較：兩罪要素的共同點及差異點

《高空拋物意見》第5 條第2 款的原文規(guī)定是：“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114 條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰；致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，依照刑法第115 條第1款的規(guī)定處罰。為傷害、殺害特定人員實施上述行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。”從這些行為特征的表述看，“從高空拋棄物品”，“尚未造成嚴重后果”，并“足以危害公共安全的”即可構(gòu)成“以危險方法危害公共安全罪”。

如上所述，根據(jù)《刑法修正案（十一）（草案）》第1條的規(guī)定，“從高空拋擲物品”，“危及公共安全的”即可構(gòu)成“高空拋擲物品罪”。

（一）兩種“高空拋物”行為特征的共同點

比較兩罪的細微行為特征可以看出，二者的共同點表現(xiàn)在：1.拋物行為針對的都是“公共場所”。這是因為所謂危害“公共安全”，其核心就是“公共”二字，而“公共”通常是指“屬于社會的；公有公用的：公共衛(wèi)生/公共汽車/公共場所/愛護公共財產(chǎn)”[4]。顯然，與“高空拋物”相關(guān)的地域、邊界和范圍也就是“公共場所”了。那么，“高空拋物”所對應的“公共場所”都有哪些呢？住宅樓的周圍或住宅樓的近處（拋物能到達或觸及到的地域空間），以及上述列舉的建筑高處或平地上拋物所能涉及的場所等，均可視為“高空拋物”的“公共場所”，均可能與兩個罪名有關(guān)；2.行為表現(xiàn)都是“從高空拋物”。那么，什么是“高空”和“物品”？以及在刑法中如何界定？等等也都是需要進行認真研究的。所謂“高空”是指“距地面較高的空間：高空飛行/高空作業(yè)”[5]。一方面高空只是指樓房上空還是指所有的一切處于高處的上空，比如從煙筒、直升飛機、游樂場的“摩天輪”或游樂設施的過山車上等高處拋物算不算高空？另一方面，從地面或平臺或略高于地面向高處拋物算不算高空？也即“高空”是指的“行為人所站地方”是“高空”還是“拋出的物品”到達的“地面”或“所撞擊到的人與物體之處”是“高空”？等等這些都是值得認真考慮和研究的。當從上述的刑法及其司法解釋的規(guī)定上看，很難說這些地方不是高空，如果有案件涉及也不能不算是高空。如上述提到的《治安管理處罰法》第24 條第5 項規(guī)定的“向場內(nèi)投擲雜物”危害“公共安全”的，當然也具有社會危害性，理所當然地屬于“高空”的范疇。當然，也有人提出究竟多少樓開始算高空，一樓起算還是二樓起算？一樓畢竟是平面橫向動能而非縱向動能不能算作高空，最少也要從二樓算起才是高空。當然，就南方而言，一樓下面有一層高出地面的小房作為倉庫間使用，這樣的樓房建筑一樓也應當算是高空。就“高空”的概念竟如此復雜，所以認定一個行為是否構(gòu)成犯罪真的是一個復雜的過程。所謂“物”是指“東西（多指日常生活中應用的）貴重物品/零星物品”[6]。一方面，水算不算物品？污水、毒水潑下來也是很害人，即便是干凈的清水，高空倒下來也具有動能，也會傷人或污染車輛、衣物或人體。另一方面，動物或人的尸體或活體算不算物品，一是這些均有重量，完全可以傷人。二是拋擲這些尸體或活體很有可能還會構(gòu)成其他犯罪。研究兩罪的共性，無疑對于準確把握兩罪的行為特征是十分有益的。

（二）兩種“高空拋物”行為特征的差異點

兩罪行為特征表現(xiàn)出的區(qū)別主要有：1.就行為表現(xiàn)而言，前者是“拋棄”，而后者是“拋擲”。一“棄”一“擲”一字之差，帶來了不同的涵義和指向?！皸墶笔侵浮胺艞墸蝗拥簦簰仐?舍棄/遺棄/棄權(quán)/棄之可惜”[7]?！皵S”是指“扔；投：投擲/棄擲/擲標槍/擲鐵餅/手榴彈擲遠比賽”[8]。由此可見，“棄”是棄之不用的意思，具有“拋物”的不經(jīng)意性，主觀惡意不是很大?！皵S”是“投擲”的意思，具有主動性、玩耍性、發(fā)泄性，主觀惡意較大，而被動性或無奈性不足；2.就行為狀態(tài)而言，前者是“足以危害”，后者是“危及”?！白阋晕：Α笔浅橄笪ｋU犯的核心詞，也即行為達到一定的度或履行完畢即可構(gòu)成犯罪，“危及”是危害到的意思。顯然，前者只要實施了某種行為或完成了某一動作就足以危害到公共安全，根本不需要危險的真正出現(xiàn)與到來。后者是指足以危及到公共安全，雖然也不要求危險一定到來，但似乎比前者更為迫切發(fā)生或頻臨出現(xiàn)；3.就行為的后果而言，前者是“尚未造成嚴重后果”，而后者沒有此明確的表述，只是在第2 款規(guī)定有“致人傷亡或者造成其他嚴重后果，同時構(gòu)成其他犯罪的”擇一重罪處罰。由此可見，前者“尚未造成嚴重后果”是定罪的條件、標準和要求，也是抽象危險犯的一種明顯標志。而后者“致人傷亡或者造成其他嚴重后果”的擇一重罪處罰，顯然是罪名和量刑輕重的選擇，而不影響定罪。也就是說，“高空拋擲物品罪”只要“危及公共安全”即可定罪，不需要考慮是否“足以危害”公共安全，兩者在認定犯罪上還是有細微差別的。

深入了解或理解兩罪行為特征的共性與個性對于區(qū)分或最終選擇方案是十分必要的，可以說也是認定其“構(gòu)罪標準”的核心內(nèi)容。當然，即便只是為了達到刑法教義學的立法認知，也必須對“以危險方法危害公共安全罪”和“高空拋擲物品罪”各自的行為特征及其細微差別進行比較，以做到在罪名認定和選擇上的精準判斷和慎重抉擇。

三、“高空拋物”涉罪的形態(tài)分析：具體危險犯抑或抽象危險犯

在刑法教義學中，所謂危險犯是指以刑法法益被侵害的危險作為處罰根據(jù)的犯罪形態(tài)。刑法理論通說將危險犯具體劃分為具體危險犯和抽象危險犯，具體危險犯中的危險是一種現(xiàn)實的危險，該種危險的判斷需要根據(jù)案情進行司法認定，如破壞交通工具罪；抽象危險犯中的危險是一種推定的危險，行為人只要實行法定的行為，便視為造成一定的危險[9]。由此可見，具體危險犯指的是在刑法法益被侵害的案件中實際存在或即將發(fā)生的一種危險狀態(tài)。而抽象危險犯指的是侵害刑法法益的行為被認定為發(fā)生侵害結(jié)果的一種危險狀態(tài)。上述兩個罪名具體罪征中所表現(xiàn)出的“尚未造成嚴重后果”之表述或指向，正是抽象危險犯的核心內(nèi)容。

（一）“高空拋物”行為的抽象危險犯之“構(gòu)罪標準”

對于較為抽象的危險犯（特別是侵害社會法益的犯罪），雖然其法益可能只是抽象的“穩(wěn)定的規(guī)范秩序”，除非是一見即明的秩序紊亂，不然于解釋上必須尋找出一個成立犯罪時的標準，藉以表明規(guī)范秩序的具體動蕩程度[10]。這個標準雖然也可以用于傳統(tǒng)的社會法益中的侵害個人法益，如放火罪中的“財產(chǎn)的燒毀”。但由于新型社會法益侵害中，愈加找不到實際承擔個體法益侵害行為的出現(xiàn)，所以必須借助法律解釋創(chuàng)設出認定公共危險發(fā)生的客觀物理環(huán)境變化，并以此作為明確抽象危險犯的構(gòu)罪標準之原則。顯然，《高空拋物意見》第5 條規(guī)定的“以危險方法危害公共安全罪”也好，還是《刑法修正案（十一）（草案）》第1 條規(guī)定的“高空拋擲物品罪”也好，都是建立在此種標準之上的。

實際上，抽象危險犯是相對于立法作出的一種犯罪標準的回應。首先它是一種教義刑法學理論概念，為的是解決是否構(gòu)成犯罪、對簡明的法律規(guī)定進行理論上的解釋，將不明確的成罪標準明確化[11]。具體而言，類似“高空拋物”這樣的抽象危險犯具體標準應當包括：1.法益侵害的“公共性”?！扒趾蛲{法益是所有犯罪的本質(zhì)特征，抽象危險犯也應以法益侵害所為基本判斷原則”[12]。如果“高空拋物”離開了“公共”法益，比如說，在一個荒無人煙的建筑上扔下一樣物品，很難界定為“高空拋物”，甚至把它認定為犯罪；2.行為危險的“抽象性”。“抽象危險犯中的“危險”是抽象危險”，“抽象危險行為相對于具體危險行為是一種一般的、類型化的危險行為，因此在具體認定過程中，不需要進行個案中的價值考量，只要行為符合抽象危險犯的犯罪構(gòu)成，就具有可罰性”[13]。由此可見，抽象危險犯是立法者根據(jù)社會的一般認知來建構(gòu)的入罪標準，它只是大概率可能產(chǎn)生危害結(jié)果的行為標準，而非準確的科學標準；3.主觀罪過的“故意性”。雖然我們上述討論過，“高空拋物”的主觀故意和過失都會存在，甚至根據(jù)刑法第115 條的規(guī)定，即可以構(gòu)成故意犯罪也可能構(gòu)成過失犯罪。但就抽象危險犯而言，只能由故意構(gòu)成。試想一個由于過失行為導致物品從高空墜落，怎么可能構(gòu)成“高空拋物”呢？更不可能符合《高空拋物意見》第5 條第2款的原文規(guī)定“故意從高空拋棄物品”的行為要求。這里就產(chǎn)生了一個問題，無論《高空拋物意見》第5條規(guī)定的“以危險方法危害公共安全罪”也好，還是《刑法修正案（十一）（草案）》第1 條規(guī)定的“高空拋擲物品罪”也好，都是屬于刑法第114 條規(guī)定的犯罪，而刑法第115 條都是規(guī)定的刑法第114 條的過失犯罪，也就是說，根據(jù)刑法第115 條的規(guī)定，這兩個罪名顯然也應當是有過失犯罪的。然而，從刑法教義學理論來看，過失犯罪又不應該存在抽象危險犯的，甚至從《高空拋物意見》第5 條和《刑法修正案（十一）》（草案）第1 條的規(guī)定來看，均是指的故意犯罪；4.行為結(jié)果的“足以危險性”?！盎诔橄笪ｋU犯的界定方式，對于其入罪的基礎，也就是‘危險’的判斷則尤為重要”[14]。一方面，這種“危險”可以通過行為的危險性是否“足以造成危害結(jié)果”的發(fā)生，也即不僅不需要危害結(jié)果的實際出現(xiàn)，而且不要求危害結(jié)果的必要出現(xiàn)，只要足以存在這種危險的可能性即可。顯然，這也是與具體危險犯中行為的危險性是否“造成危害結(jié)果必然發(fā)生”判斷標準的決然不同之處。另一方面，如上所述，這一危險結(jié)果的判斷根據(jù)只是社會上一般人的普通認知，而非以科學為根據(jù)的專家認知，甚至這種認知在法庭上無需證明。具備了上述四個標準，也就具備了“高空拋物”抑或“以危險方法危害公共安全罪”和“高空拋擲物品罪”的犯罪成立。

（二）“高空拋物”的抽象危險犯與通常的具體危險犯之不同

如上所述，抽象危險犯在法條上大都有“足以造成嚴重后果的”表述或規(guī)定，如危險駕駛罪、部分以危險方法危害公共安全罪、高空拋擲物品罪等。從這些罪名看抽象危險犯的最突出特征有兩個方面：1.大都以法定的抽象危險結(jié)果的出現(xiàn)作為成立犯罪既遂的標志。如“高空拋物”，《高空拋物意見》第5條第2 款的規(guī)定是“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的”，《刑法修正案（十一）（草案）》第1 條規(guī)定的是“從高空拋擲物品，危及公共安全的”，從高空“拋擲”物品本身顯然不可能是“過失”行為，因此這些都是以法定的抽象危險結(jié)果之出現(xiàn)作為成立犯罪既遂的標志的；2.法定的抽象危險結(jié)果必須是由危害行為造成的，也即二者有著必然的因果關(guān)系。通常認為，抽象危險犯和具體危險犯的最大區(qū)別在于，抽象危險犯中的危險是以“危險行為”的實施作為既遂標準的，而具體危險犯中的危險是以“危險結(jié)果”的臨近實現(xiàn)作為既遂標準的。

當然，在刑法第114 條規(guī)定的“危害公共安全犯罪”中，并非所有的罪名都是抽象危險犯，比如放火罪就是具體的危險犯，只能根據(jù)行為時火力的大小以及與可燃物距離的遠近等情況，來客觀地認定使物體燃燒的行為具有公共危險時才成立放火罪。而“以危險方法危害公共安全罪”中的確診病人及疑似病人拒絕接受檢疫、強制隔離或治療的，就是一種抽象危險犯。因為根據(jù)2020 年2 月10 日兩高兩部頒布《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》第2 條第1 項第1 款的規(guī)定，只要“已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具的”即可構(gòu)成“以危險方法危害公共安全罪”。結(jié)合上述抽象危險犯的“構(gòu)罪標準”、特征和界定來看，根本不需要真正導致“新冠肺炎”的傳染，只要“拒絕治療”并“進入公共場所或者公共交通工具的”即可構(gòu)成犯罪。此次新設置的“高空拋擲物品罪”也是如此，因為根據(jù)一般的社會生活經(jīng)驗，只要證明行為人實施了高空拋擲物品的行為，也即構(gòu)成了對公共安全的威脅，根本不需要去證明是否傷及他人，即可構(gòu)成犯罪。

四、高空拋擲物品罪的法定刑與罪性：“三年以下”及“輕罪”

（一）高空拋擲物品罪與以危險方法危害公共安全罪法定刑的比較

如上所述，兩罪的入罪條件均是一致或接近的，也都是抽象危險犯，如果真正導致傷及他人的后果，均可動用刑法第115 條另外施刑。如此同一種行為，根據(jù)《高空拋物意見》涉及的刑法第114 條定“以危險方法危害公共安全罪”，處3 至10 年有期徒刑。而根據(jù)《刑法修正案（十一）》（草案）第1 條定“高空拋擲物品罪”，只是拘役以下的刑罰處罰。一方面“高空拋擲物品罪”畢竟是一個立法機關(guān)的選擇，從法律位階及效力上講，立法永遠大于司法解釋，立法者之所以將其罪名固定在立法中，包括法定刑設置在拘役以下，自然有其一定的考量和道理。另一方面，如上所述，從該罪的犯罪成立或危害程度上講，畢竟尚未傷及到他人，如果傷及到他人，行為人將面臨著刑法第115 條更重的處罰。當然，從刑法第114 條規(guī)定的法定刑來看，《高空拋物意見》中“以危險方法危害公共安全罪”的法定刑是3 至10 年的有期徒刑，顯然法定刑重了些。所以，《刑法修正案（十一）（草案）》第1 條規(guī)定“高空拋擲物品罪”的專項罪名，具有相當?shù)暮侠硇浴Ｈ欢?，同樣是抽象危險犯，包括2020 年2 月10 日兩高兩部頒布《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《2020 意見》）第 2 條第 1 項第 1 款規(guī)定的“以危險方法危害公共安全罪”，與《刑法修正案（十一）》（草案）第1 條定的“高空拋擲物品罪”一樣，都規(guī)定在刑法第114 條。當然，“新冠肺炎”涉及的“以危險方法危害公共安全罪”涉眾面比“高空拋擲物品罪”要大的多，而且具有更大的不可控性，故前者的法定刑重于后者也是理所當然的。然而，同在刑法第114 條之中，一個3 至10 年，一個拘役以下，似乎差距太大了些，甚至不成比例或有違刑法的“比例原則”。由于刑法第115 條規(guī)定了觸犯刑法第114 條“致人重傷、死亡或者使公共財產(chǎn)遭受重大損失的，處10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。顯然，這也是與《刑法修正案（十一）（草案）》第1 條規(guī)定的“有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴重后果，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”相銜接的，即是說，無論如何不可能直接由“拘役”提升為“10 年以上有期徒刑”等。所以，“高空拋擲物品罪”規(guī)定“拘役”以下的刑階無論如何是存在一定問題，如果非要如此規(guī)定，是否修改為“3 年以下有期徒刑為好”，這樣似乎與刑法第115 條有一定的銜接度。當然，無論如何與《高空拋物意見》中“以危險方法危害公共安全罪”的法定刑3 至10 年還是有距離的，但從法理學或刑法教義學的角度上講，由于“涉眾面”與“可控與不可控”兩個因素的存在，前者“3 年以下”，后者3至10 年也講得通，較其他方案具有一定的合理性。

（二）高空拋擲物品罪的罪性及其體系種類的刑法教義學分析

所謂罪性是指犯罪的性質(zhì)及其等級。刑法教義學通常把犯罪劃分為重罪、輕罪和微罪，由于各個國家對于重罪、輕罪和微罪的理解、認識和界定的不同，故這些罪的類型及劃分標準也不完全一樣[15]。按照此些理論標準，高空拋擲物品罪應當屬于微罪，以下做些梳理。

美國1966 年的《模范刑法典》規(guī)定，“按照刑罰的輕重，犯罪區(qū)分為違警罪、微罪、輕罪、重罪?！薄斑`警罪未規(guī)定監(jiān)禁刑而只能處罰金”，“微罪法定監(jiān)禁刑最高刑期為30 天”，“輕罪刑罰的監(jiān)禁刑最高刑期不超過1 年；治安法院、警察法院、夜法庭等部分基層法院的管轄范圍僅限輕罪?！薄爸刈镉奢p到重又分為三級重罪、二級重罪、一級重罪”[16]。法國1810 年的《刑法典》將犯罪按照刑罰輕重劃分為違警罪、輕罪、重罪三類[17]。德國2002 年修訂的《刑法典》將犯罪區(qū)分為輕罪與重罪，輕罪為不滿1 年有期徒刑或者罰金之罪，重罪為1 年或1 年以上有期徒刑之罪[18]。意大利1889 年《刑法典》將犯罪區(qū)分為違警罪、輕罪、重罪[19]；意大利現(xiàn)行《刑法典》將犯罪區(qū)分為違警罪與重罪，違警罪是主刑為罰款或拘役的犯罪，重罪是主刑為罰金、有期徒刑、無期徒刑或死刑的犯罪[20]；由此可見，違警罪、微罪、輕罪、重罪等犯罪分層的規(guī)定，在當今世界各國刑法立法中比較普遍。這種犯罪層級的劃分，一方面細化了刑法學中的罪性，另一方面嚴格區(qū)分了不同等級的犯罪，這樣十分有利于犯罪的類型化研究。尤其是根據(jù)刑罰輕重來劃分罪性，更加有利于根據(jù)不同的犯罪施予不同的刑罰，使得犯罪分層與刑罰分層實現(xiàn)有效對接，最終推進犯罪與刑罰體系化的進一步完善。

在我國，傳統(tǒng)刑法理論一直把犯罪劃分為重罪和輕罪，重罪是指3 年以上有期徒刑的犯罪，輕罪是指3 年以下的犯罪。然而，2011 年《刑法修正案（八）》之后，由于其增設了我國刑法中第一個法定最高刑拘役的危險駕駛罪，從此開啟了我國刑法中微罪立法的先例。正如當年儲槐植教授所指出的，“我國刑法中法定刑3 年以下有期徒刑的稱為輕罪，被判處拘役的與輕罪相比更輕，被判處拘役的案件也稱其輕罪案明顯不妥當，稱為微罪理所應當，微罪即為可以判處拘役或者以下之刑的犯罪”[21]。按照這一標準，“拘役以下”的罪名均屬于“微罪”。當然，2015 年《刑法修正案（九）》繼續(xù)貫徹“寬嚴相濟”的刑事政策，包括2013 年存在50 年的我國勞動教養(yǎng)制度的廢止，許多原來歸屬勞動教養(yǎng)制度的違法行為逐步進入刑法，故再次在刑法中增加了2 個微罪，這就是“使用虛假身份證件、盜用身份證件罪”和“代替考試罪”。顯然，《刑法修正案（十一）（草案）》又新增加一個“高空拋擲物品罪”，按照原有的法定刑設置，其最高刑罰也是在拘役以下，如果不做改變的話我國刑法極有可能微罪的數(shù)量會達到四個。然而如上所述，“高空拋擲物品罪”的法定刑在“拘役以下”似乎太輕了，一方面不具有更大的威懾與震懾作用，另一方面就刑階上來講也無法與刑法第115 條的法定刑相互銜接或匹配。故將“高空拋擲物品罪”的法定刑設置在“3 年以下”，這樣也更加有利于與刑法第115 條的對接與銜接。當然，就刑法教義學的理論而言，從我國微罪的最初構(gòu)建，到今日微罪的不斷發(fā)展，可謂是我國罪性體系從沒有或不完善逐漸走向完善的過程，也使得我國罪與罰的體系逐漸趨于合理、配套和進步。

五、余論：高空拋擲物品罪刑法與民法的不同立場

從法教義學的原理上來分析，在認定違法犯罪的立場上，歷來有客觀主義立場與主觀主義立場之分?？陀^主義最早可追溯至貝卡利亞與費爾巴哈的理論。客觀主義認為，法律責任的基礎是行為人外在的行為及實害，僅以行為人的主觀惡意作為處罰根據(jù)，會混淆法律與道德的區(qū)別?？陀^主義理論是在啟蒙主義思想的直接影響下，在新興的資產(chǎn)階級反對封建主義及其罪刑擅斷的斗爭中產(chǎn)生并逐漸形成的，針對西歐封建社會“黑暗時代”的罪刑擅斷、主觀歸罪和法制的不平等性以及刑罰的殘酷性等特征所提出的，也是對其進行批判與否定的最佳切入點，具有歷史必然性。注重形諸于外的犯罪行為及其結(jié)果，既是反對罪刑擅斷的邏輯起點，也為罪刑法定原則產(chǎn)生奠定了基礎?？陀^主義以自由意志的理性人或經(jīng)濟人為立論前提。到了19 世紀末20 世紀初期，由于自然科學的發(fā)展和突變的社會背景（特別是劇增的犯罪率日趨嚴重），客觀主義不能適應懲治當時激增犯罪的需要，開始慢慢被主觀主義取而代之。主觀主義以科學主義為依托，以實證方法為先導，以行為人格作為科學研究的目標，極力主張法律責任的根據(jù)應當從具體的行為人中尋求[22]。主觀主義則隨著實證學派的出現(xiàn)而出現(xiàn)。主觀主義認為，法律責任的基礎是行為人的危險性即反復實施違法犯罪的危險性格。比起外在的行為，主觀主義更加重視行為人的人格或性格，認為行為只具有表征行為人危險性格的意義。最初在學派意義上所謂的客觀主義與主觀主義之爭有其特定的意涵，是有關(guān)法律責任的基礎是外在的客觀行為及其侵害還是人身危險性的爭議。它是行為刑法與行為人刑法在犯罪論領域中的表現(xiàn)：行為刑法對應的是客觀主義，而行為人刑法則對應的是主觀主義[23]。主觀主義重視行為內(nèi)部的、精神的事實，即性格、人格、動機等主觀要素，其將行為人的反社會性、人身危險性作為刑法判斷的對象，是以行為人為中心的思想。1917 年蘇俄十月社會主義革命勝利之后，蘇聯(lián)學者以馬列主義為指導，批判了資產(chǎn)階級刑法理論中的“客觀主義”與“主觀主義”，初步形成了社會主義刑法主客觀相統(tǒng)一的原則[24]。

實際上，后來的刑法理論中結(jié)果無價值論與行為無價值①，都是建立在客觀主義的立場上展開的學術(shù)討論。后者認為，違法性的根據(jù)在于行為本身的樣態(tài)（反倫理性）以及實施行為時的心情，即行為本身惡是違法性的根據(jù)。前者認為，違法性的根據(jù)在于行為對法益的侵害或者威脅的結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)[25]。在“高空拋擲物品罪”的法教義學討論中，尤其是其作為抽象危險犯，很顯然刑法的立場基本上是客觀主義的刑法立場，甚至是行為無價值的刑法立場，即對于違法犯罪的認定是基于行為本身的樣態(tài)，以及實施行為時的主觀目的、動機與心情，或稱行為人行為本身的惡作為認定違法犯罪的根據(jù)。而民法則是站在結(jié)果無價值的立場來評價行為人的行為的，雖然根據(jù)《民法典》第1254 條的規(guī)定，“高空拋物”行為也屬于違反民法的行為，但由于沒有被具體的受害人，也即沒有傷害到具體的任何物體，加之由于沒有“民事侵權(quán)”的原告，也就當然地沒有“民事侵權(quán)”的報告，也就無法固定或認定“民事侵權(quán)”行為，如此也就無法追究行為人的民事責任。當然，根據(jù)《民法典》第1254 條的規(guī)定：“經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償?！焙茱@然，這樣的一種“民事侵權(quán)”的補救措施只能是一種“民事補償”并非真正意義上的一種“民事侵權(quán)”的“賠償”。在民法都沒能追究“高空拋物”行為人“民事侵權(quán)”責任的情況下，刑法卻能異軍突起地領先追究行為人的刑事責任，這無論如何也是法律公平正義的最集中體現(xiàn)。當然，從法教義學的理論上來講，只是民法和刑法所依據(jù)的立場不同而已。

注 釋：

①也有學者認為，應譯為行為反價值與結(jié)果反價值比較合適。